TA CUN - 11001-33-42-055-2016-00046-01-(08-03-2022)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Accionante : Jorge Roberto Rosas Camargo

Demandado : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional Expediente : 110013342055201600046-01

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación· (fls. 230s.) presentado por la Entidad demandada en contra la sentencia proferida el 8 de junio de 2020 (fls. 219) por el Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del CPACA, el señor Jorge Roberto Rosas Camargo , a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 1366 del 22 de junio de 2015, mediante la cual la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional lo retiró del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la Entidad demandada, reintegrar al servicio activo del Ejército Nacional, sin solución de continuidad, efectiva desde la fecha de su desvinculación “en el grado y cargo que venía desempeñando o a otro de superior jerarquía pero con funciones afines a las que tenía al momento de producirse el retiro”.

continuidad, efectiva desde la fecha de su desvinculación “en el grado y cargo que venía desempeñando o a otro de superior jerarquía pero con funciones afines a las que tenía al momento de producirse el retiro”.

Igualmente, se reconozca y pague todos los sueldos, prestaciones, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de pagar, con los respectivos incrementos legales desde el retiro hasta el reintegro efectivo, conAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342055201600046-01 Página. 2

los respectivos aumentos que se hubieran decretado, sumas que deberán ser indexados y actualizados sin solución de continuidad ; y deberá reconocer intereses bancarios.

Así mismo, solicita que se declare para todos los efectos legales y en particular para los de prestaciones sociales y tiempo de servicio no ha existido solución de continuidad desde el retiro al reintegro.

2. Hechos

El apoderado de la parte actora refiere que su representado prestó sus servicios al Ejército Nacional por más de 16 años. Indica que el 12 de agosto de 2014 se practicó Junta Médico Laboral, en la que se determinó que padece un “trastorno depresivo inespecífico valorado y tratado por psiquiatría actualmente en tratamiento farmacológico” clasificado como “incapacidad permanente parcial. NO APTO - no se recomienda reubicación laboral”, con un porcentaje de la capacidad laboral del “20.5%” imputabilidad “se considera enfermedad común” (f. 32)

Señala que el Tribunal M édico Laboral de Revisión Militar y de Policía

capacidad laboral del “20.5%” imputabilidad “se considera enfermedad común” (f. 32)

Señala que el Tribunal M édico Laboral de Revisión Militar y de Policía mediante acta No. TML 15 -2.164 MDNSG-TML-41.1 del 5 de mayo de 2015 ratificó la decisión de la Junta Médico Laboral. Anota que en atención a lo anterior se expidió la Resolución No. 1316 del 22 de junio de 201 5 por medio de la cual se retiró al demandante del servicio activo por disminución de la capacidad laboral.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

Señala como violados el preámbulo y los artículos 13, 47, 53, 54 y 87 de la Constitución Política; 107 del Decreto 1790 de 2000 y 3 y 7 del Decreto 1796 de 2000.

Manifiesta que la Entidad demandada tomó la decisión de retirar del servicio del actor sin contar con una valoración actualizada, ya que desde que realizó el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía el 5 de mayo de 2015 y la Junta Médico Laboral el 12 de agosto de 2014 trascurrieron 11 meses, tiempo en el cual el estado sicofísico del actor pudo sufrir un cambio negativo o positivo, que no fue valorado.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342055201600046-01 Página. 3

Señala que la decisió n de retiro contenida en el acto demandado, con fundamento en el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de

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Señala que la decisió n de retiro contenida en el acto demandado, con fundamento en el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, vulnera los derechos de igualdad y dignidad humana al dejar cesante al demandante pese a tener capacidad laboral suficiente para desempeñar la actividad militar y además estar capacitado para ejercer funciones administrativas.

Indica que el Ejército Nacional desconoció el principio de estabilidad laboral establecido en la Constitución Política para las personas que sufren un a disminución de la capacidad laboral como consecuencia directa del trabajo o labor que desempeña, quien goza de una protección especial, que le otorga la prerrogativa de reubicación laboral.

Afirma que cuando se expidió la Resolución de retiro del servicio por disminución de la capacidad laboral, ya habían caducado los conceptos médicos, pues el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000 determina la validez y vigencia de los dictámenes de incapacidad sicofísica, “durante un término de tres meses, es ese y no otro, el término durante el cual la Institución tiene competencia para expedir actos administrativos válidos con fundamento en tales exámenes” (f. 34)

Sostiene que la Corte Constitucional en sentencia C-381 de 2005 analizó la constitucionalidad de la causal de retiro por disminución de la capacidad laboral para los miembros de la Policía Nacional, condicionado el retiro por ese motivo a que el uniformado no cuente con capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción. Anota que este análisis no se hizo en el caso del demandante.

para los miembros de la Policía Nacional, condicionado el retiro por ese motivo a que el uniformado no cuente con capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción. Anota que este análisis no se hizo en el caso del demandante.

Afirma que existe abundante jurisprudencia de las Altas Cortes en torno a la procedencia de la reubicación laboral de los miembros de la Policía y las Fuerzas Militares cuando presentan disminución de la capacidad laboral, máxime cuando esa discapacidad se obtuvo en el servicio, como una protección especial. Cita fechas de providencias emitidas por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, sin mencionar el número de radicado, para concluir que la jurisprudencia ha señalado que procede e l reintegro y reubicación de los uniformados retirados del servicio por disminución de la capacidad laboral.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342055201600046-01 Página. 4

4. Contestación de la demanda

La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional al contestar la demanda se opuso a las pretensiones (f. 86 s.)

Señala que el acto administrativo demandado fue proferido con fundamento en las normas que regulan el retiro del servicio por la causal de disminución de la capacidad laboral, pues la decisión se adoptó conforme las actas de la Junta Médico Laboral No. 70601 del 12 de agosto de 2014 y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML 15-2-164 MDNSG-TML-41.1 del 5 de mayo de 2015, que goza de presunción de legalidad.

Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML 15-2-164 MDNSG-TML-41.1 del 5 de mayo de 2015, que goza de presunción de legalidad.

Indica que el retiro del servicio del demandante se fundamenta en que pertenece al arma inteligencia militar y padece de una enfermedad mental, “trastorno depresivo inespecífico valorado y tratado por psiquiatría” situación que le impide ejercer en debida forma la misión de la entidad. Anota que en el acta de la Junta Médico Laboral se señaló que “se intentó suicidar en algún momento en razón a un episodio psicótico agudo” lo que evidencia que no puede pertenecer al Ejército Nacional.

Manifiesta que la parte actora no aporta pruebas en torno a que la actuación de la Entidad demandada estuviera viciada por desviación de poder o falsa motivación, por el contrario, es claro que el proceder del Ejército se efectuó dentro de sus competencias y conforme a la ley, con el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para el retiro por aptitud psicofísica. Anota que la Resolución demandada contiene todos los elementos esenciales del act o administrativo definitivo, tanto materiales , como formales. Afirma que no se puede mantener en el servicio al demandante debido a que no cumple con los requisitos para el efecto, como es la aptitud militar.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante sentencia de 8 de junio de 2020 (f. 219), accedió a las pretensiones de la demanda. En consecuencia declaró la nulidad del acto demandado y ordena

El Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante sentencia de 8 de junio de 2020 (f. 219), accedió a las pretensiones de la demanda. En consecuencia declaró la nulidad del acto demandado y ordena a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional a reintegrar al actor “a un cargo del mismo rango o superior al que desempeñaba antes de ser retirado del servicio, en labores que se ajusten con su capacidad psicofísica o médicoAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342055201600046-01 Página. 5

laboral”, así mismo, a pagar “la totalidad de los salarios, primas, reajustes y aumentos de salario y demás prestaciones sociales, dejados de percibir (…) desde el momento que se materializó el retiro (…) hasta el día en que sea efectivamente reintegrado al servicio. (…) debiéndose descontar las sumas que hayan si do canceladas por la entidad demandada, por conceptos aquí señalados” sin solución de continuidad para todos los efectos legales y prestacionales, sumas que ordenó ajustar en los términos del artículo 187 del CPACA. De igual forma, condenó en costas y agencias en derecho a la Entidad demandada. (f. 227)

El a quo, luego de establecer el marco normativo que rige el retiro del servicio por la causal “disminución de la capacidad psicofísica” , señala que la misma va de la mano con la facultad que tienen la Jun ta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de las Fuerzas Militares y de Policía para la calificación de la aptitud para el servicio , que deben ser aplicadas de

misma va de la mano con la facultad que tienen la Jun ta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de las Fuerzas Militares y de Policía para la calificación de la aptitud para el servicio , que deben ser aplicadas de conformidad con el derecho de la protección laboral reforzada, con la que cuentan las personas con disminución de la capacidad laboral.

Señala que el ordenamiento Colombian o consagra la protección de las personas con discapacidad a efectos que no sean discriminados para acceder o permanecer en un empleo; artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se dispone que “en ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar” (f. 222). Anota que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha garantizado el derecho a la estabilidad reforzada de las personas que presentan disminuc ión física, sensorial o psicológica y se encuentran en un estado de debilidad manifiesta.

Indica que en cu anto a la reubicación laboral de los miembros discapacitados de las Fuerzas Militares, la Corte Constitucional en sentencia T-597 de 2017 señaló que “si un miembro de las fuerzas militares fue retirado del servicio activo como consecuencia de la disminución de la capacidad laboral, siendo calificado como no apto para ejecutar actividades militares; deberá ser reincorporado y reubicado en actividades que puedan ser desarrolladas de acuerdo a sus destrezas y formación académica.” (f. 224). Anota que la Corte ha insistido que el retiro sólo será procedente cuando la Junta Médico Laboral o el Tribunal Médico Laboral

y reubicado en actividades que puedan ser desarrolladas de acuerdo a sus destrezas y formación académica.” (f. 224). Anota que la Corte ha insistido que el retiro sólo será procedente cuando la Junta Médico Laboral o el Tribunal Médico Laboral concluyan que sus condiciones de salud n o son suficientes ni puede ser capacitado para desarrollar ninguna actividad dentro de las Fuerzas Militares;Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342055201600046-01 Página. 6

sin que sea viable el retiro de una persona cuando la calificación de la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%.

Sostiene que pese a estar frente a un régimen especial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía que se encuentren en condición de discapacidad, se les debe garantizar sus derechos fundamentales, entre ellos el derecho al trabajo, por lo que no es viable que las Institución militar aduciendo disminución de la capacidad psicofísica del servidor menor al 50%, lo retiren del servicio, sin ninguna garantía, pues se debe aplicar la estabilidad reforzada y es deber de la entidad intentar reubicar al uniformado dentro de la Administración.

En el caso concreto, el a quo, establece que la Resolución No. 1366 del 22 de junio de 2015 retiró del servicio al demandante por la causal de disminución de la capacidad laboral, decisión que se soporta en el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía del 5 de mayo de 2015 que ratificó los resultados del acta de la Junta Médico Laboral del 12 de agosto de 2014,

Laboral de Revisión Militar y de Policía del 5 de mayo de 2015 que ratificó los resultados del acta de la Junta Médico Laboral del 12 de agosto de 2014, determinando que el actor presenta una disminución de su capacidad laboral permanente parcial para prestar el servicio, en un porcentaje del 20.5%, siendo no apto para el servicio y sin reubicación laboral.

Señala que contrario a lo indicado por la parte actora la Resolución No 1366 el 22 de junio de 2015 fue proferida dentro del término de los 3 meses de validez del concepto de capacidad sicofísica (art. 7 Decreto 1796 de 2000), pues el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión se expidió el 5 de mayo de 2015 y los tres meses con los que contaba la Administración para emitir el retiro vencía el 5 de agosto de ese año, así que al haberse expedido el acto de retiro el 22 de junio de 2015 , es claro que se hizo dentro el plazo que contaba para tal fin.

Indica que tanto la Junta Médico Laboral como el Tribunal Médico Laboral de Revisión se limitaron a determinar la p érdida de la capacidad laboral del actor, y si bien se pronunciaron sobre los motivos por los cuales el demandante no podía permanecer en el servi cio militar, (no reubicación por patología psiquiátrica, “que le impide el desempeño de funciones militares y el ambiente de la institución podría poner en peligro su salud” ) omitieron analizar, conforme lo haAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342055201600046-01 Página. 7

institución podría poner en peligro su salud” ) omitieron analizar, conforme lo haAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342055201600046-01 Página. 7

señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, si las capacidades del demandante podían ser aprovechadas en la Institución en áreas administrativas, docencia o instrucción. Anota que no tener en cuenta la reubicación laboral del discapacitado vulnera los derechos fundamentales al trabajo e igualdad.

Argumenta que ante la pérdida de capacidad laboral dictaminada al actor, por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía se debió establecer la posibilidad de reubicar al demandante en la institución, en labores acordes c on sus condiciones de capacidad psicofísicas, teniendo en cuenta la norma y la jurisprudencia que establecieron que el retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica, es procedente siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable. Anota que en el acta del Tribunal Médico se indica que la incapacidad médica es para labores nocturnas y en la hoja de vida cuenta con formación militar, de curso de derecho internacional humanitario y experiencia sin anotaciones de problemas mentales en el ejercicio de sus funciones, por el contrario obtuvo felicitaciones por su carrera militar y condecoraciones, por lo que no se puede inferir que se trata de una persona sin cualidades aprovechables laboralmente; y de ser así debió la entidad soportar tal afirmación lo cual no hizo.

6. El Recurso de Apelación

Inconforme con la sentencia, la apoderada de la Entidad demandada presenta recurso de apelación fundamentado de la siguiente manera (f l.

6. El Recurso de Apelación

Inconforme con la sentencia, la apoderada de la Entidad demandada presenta recurso de apelación fundamentado de la siguiente manera (f l. 230s.):

Indica que conforme a las normas que regulan el régimen especial de los miembros de la Fuerzas Militares, una de las causales del retiro del servicio es, por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar, por lo que es claro que el acto demandado fue proferido conforme a derecho y al ordenamiento jurídico, por lo que la Administración no puede ser obligada a mantener en sus filas a quien , de acuerdo con las disposiciones legales , no cuenta con las calidades que se requieren para el cumplimiento de la misión institucional, pues esta profesión requiere de ciertas condiciones dada la actividad militar.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342055201600046-01 Página. 8

Señala que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML 15 -2-164 MDNSG -TML-41.1 del 5 de mayo de 2015, dictaminó la disminución de la capacidad laboral en 20.5%, por lo tanto, el demandante fue declarado no aptosin reubicación laboral por diagnóstico psiquiátrico, lo que le produjo una incapacidad permanente parcial, con secuelas definitivas, no susceptibles de mejorar con tratamiento, medicamentos o terapias, por lo que solicita sea revocada la sentencia de primera instancia y sean denegadas las pretensiones de la demanda, como quiera que es fundamental que el personal que labore y permanezca al interior de la Fuerza tenga un desempeño físico y

solicita sea revocada la sentencia de primera instancia y sean denegadas las pretensiones de la demanda, como quiera que es fundamental que el personal que labore y permanezca al interior de la Fuerza tenga un desempeño físico y psicológico óptimo para enfrentar las obligaciones que demanda su cargo y grado.

Indica que si bien es cierto existe al interior de la Fuerza personal que desempeña labores de carácter administrativo, también lo es que ese personal debe cumplir con evaluaciones periódicas tanto físicas como psicológicas para determinar la capacidad del personal. Anota que en esas condiciones es claro que si el demandante es reintegrado no va a poder cumplir con los lineamientos y reglamentos afectando el resto del personal, “se desconoce si en algún momento, al estar expuesto a la actividad militar en cualquier unidad o batallón se pueda empeorar su condición y poner en peligro su vida y la de los otros miembros de la Fuerza”

Argumenta que la discrecionalidad con la cual se ha revestido a la Fuerza Pública para retirar a sus miembros, no significa arbitrariedad sino por el contrario se trata de una instrumento normal y necesario para el correcto funcionamiento de la Institución.

Sostiene que los actos discrecionales no requieren motivación expresa alguna y es quien alega que no se siguieron los principios de racionalidad y razonabilidad de los fines de la decisión quien debe fundamentarlo y probarlo dentro del proceso, “porque como se ha anotado en el transcurso del proceso, tales actos administrativos se presumen legales y debe probarse su infracción a la Ley , presupuesto para su anulación”. (f. 234)

Manifiesta que en el presente caso se busca establecer si el retiro del actor

actos administrativos se presumen legales y debe probarse su infracción a la Ley , presupuesto para su anulación”. (f. 234)

Manifiesta que en el presente caso se busca establecer si el retiro del actor fue de manera arbitraria o goza de presunción de legalidad, frente a lo cual señala “está probado que el actor cumple con los requisitos establecidos para que la Institución lo retirara del servicio mediante esta figura y esta defensa en su estudio fácticoAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342055201600046-01 Página. 9

y jurídico advierte que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado” (f. 234 vto)

Señala que en el evento de no revocarse la sentencia de primera instancia, se ajuste la indemnización en los términos previstos por la Corte Constitucional en la SU -053 de 2015, sin que las sumas a pagar sea inferior a 6 meses ni pueda exceder a 24 meses de salario.

7. Trámite en Segunda Instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió (f.245) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 248), la Entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio, la parte actora alegó de conclusión.

7.1. Parte actora (f. 251 s.)

El apoderado del actor señala que de acuerdo con lo expuesto en la sentencia de primera instancia es claro que la situación del actor se ajusta a

7.1. Parte actora (f. 251 s.)

El apoderado del actor señala que de acuerdo con lo expuesto en la sentencia de primera instancia es claro que la situación del actor se ajusta a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por lo que es procedente el reintegro del actor con la respectiva reubicación laboral, por lo que solicita se confirme la decisión apelada.

II. CONSIDERACIONES

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

La Sala encuentra que el problema jurídico se circunscribe a determinar si la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, ejerció en forma correcta la facultad de retirar al actor del servicio activo, por disminución de su capacidad psicofí sica, debido a que la patología que padece le impide permanecer en la Institución.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342055201600046-01 Página. 10

Para desatar el anterior problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

1. Del retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica.

La Resolución No. 1366 del 22 de junio de 2015 , fue expedida con base en los artículos 99, 100 literal a) numeral 5 (modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006) y 106 del Decreto 1790 de 2000, (f. 3) que consagra el

en los artículos 99, 100 literal a) numeral 5 (modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006) y 106 del Decreto 1790 de 2000, (f. 3) que consagra el retiro del servi cio y las causales de este, donde se indicó que el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se produciría entre otras, por: “ 5 Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar”.

La mencionada causal, fue establecida en el artículo 106 ibídem, norma que dispone: “Los oficiales y los suboficiales de las Fuerzas Militares que no reúnan las condiciones sicofísicas determinadas por las disposiciones vigentes sobre la materia, deben ser retirados del servicio activo en las condiciones señaladas en este Decreto.”

La Corte Constitucional se pronunció frente al tema mediante sentencia C-381 de 12 de abril de 2005 en la que declaró inexequible en su totalidad el artículo 58 del Decreto 1791 de 2000, norma que contenía la misma causal de retiro mencionada, pero aplicable a los miembros de la Policía Nacional, en la cual se expuso como motivos los siguientes:

“(...) En consecuencia, si una persona vinculada a la Policía Nacional sufre una disminución de su capacidad sicofísica, la institución está en el deber constitucional de intentar, en principio, su reubicación a una plaza en la cual pueda cumplir con una función útil a la institución.

El medio adoptado por el legislador, en cuanto excluye a personas cuyas capacidades son aprovechables en otras actividades o labores desarrolladas en la Policía Nacional y distintas a las meramente operativas, resulta ser

El medio adoptado por el legislador, en cuanto excluye a personas cuyas capacidades son aprovechables en otras actividades o labores desarrolladas en la Policía Nacional y distintas a las meramente operativas, resulta ser discriminatorio y el más caro para lograr el fin propuesto.

En ese orden de ideas, la norma resultaría inconstitucional, salvo que se la armonice con la acción positiva por parte del Estado de brindar la protección especial debida a las personas discapacitadas y que se limite a aquel sector de la población cuya vinculación efe ctivamente causaría un perjuicio desproporcionado a la institución.

Una afectación menor de los derechos de las personas discapacitadas es precisamente que se les permita seguir laborando en la institución siempreAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342055201600046-01 Página. 11

que posean capacidades para desempeñar aquellas funciones para las cuales no se encuentren limitadas. En ese sentido podrían, por ejemplo, cumplir labores de instrucción, docencia o de índole administrativo. Lo anterior implica que si no se demuestra que el policial puede realizar ese tipo de funciones, resulta razonable que se le retire de la institución toda vez que no existen derechos absolutos aun tratándose de personas con discapacidad y que puede ocurrir que restricciones legislativas para el acceso o ejercicio de derechos por parte de personas discapacitadas resulten razonables. (...)

Con fundamento en lo expuesto, una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no podrá ser retirada de la institución por ese sólo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna

Con fundamento en lo expuesto, una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no podrá ser retirada de la institución por ese sólo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción. (…)”

La Sala resalta que la Corte Constitucional es clara en precisar que la norma tenía un carácter imperativo de tal modo que le permitía retirar de manera inmediata al personal militar que hubiera sufrido alguna disminución de su capacidad sicofísica, sin tener en cuenta sus condiciones propias y particulares. Bajo este supuesto, sostuvo la Corte que una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no podía ser retirada de la Institución, por ese sólo motivo, si se demostraba que se encontraba en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción.

Así las cosas, estableció la Corte, que solamente después de realizada la valoración médica por la Junta Médico Laboral correspondiente; y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado del servicio por la causal de disminución de la capacidad psicofísica.

En el mismo sentido el Consejo de Estado en torno al tema señaló en un caso similar al aquí analizado, que “si bien el numeral 2 del artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, no impone la obligación a la Junta Médica de recomendar la reubicación laboral, sino que es una facultad potestativa , esta función debe ser interpretada y aplicada de conformidad con la protección laboral reforzada que la jurisprudencia ha reconocido a los soldados profesionales afectados por la pérdida

reubicación laboral, sino que es una facultad potestativa , esta función debe ser interpretada y aplicada de conformidad con la protección laboral reforzada que la jurisprudencia ha reconocido a los soldados profesionales afectados por la pérdida de la capacidad de trabajo en servicio activo (…)”1

El Consejo de Estado ha precisado que la Institución antes de proceder al retiro puede valorar si el uniformado puede ser reubicado, al señalar:

1 Consejo de Estado Sección Segunda sentencia de 1 de diciembre de 2016 Rad. Interno 2122 -13.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342055201600046-01 Página. 12

“En ese sentido, retirar del servicio a un soldado profesional que perdió el 17.64% de su capacidad laboral y fue declarado no apto para la actividad militar sin haber estudiado antes la posibilidad de reubicarlo en otras actividades, es violatorio de sus derechos fundamentales a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada por disminución de capacidad. Si bien es cierto que la reubicación no opera de forma automática, esta debe ser interpretada y aplicada de conformidad con la protección que la jurispr udencia ha reconocido a los soldados profesionales afectados por la pérdida de la capacidad de trabajo en servicio activo”.

2. De la pérdida de capacidad laboral.

Para desatar el debate jurídico propuesto en sede de apelación, ha de tenerse en cuenta, que la calificación de la pérdida de capacidad laboral, debe ser entendida como un mecanismo que permite establecer el porcentaje de afectación del “conjunto de hab