TA CUN - 11001-33-42-055-2016-00175-01-(01-02-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN C

Bogotá, D.C., primero (1°) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

R E F E R E N C I A S:

Expediente: 11001-33-42-055-2016-00175-01

Demandante: María Zohe del Pilar Arango Viana Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Providencia: Sentencia segunda instancia – Insubsistencia nombramiento en cargo de libre nombramiento y remoción

I. ANTECEDENTES

1.- La demanda1

La señora María Zohe del Pilar Arango Viana, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, solicitó declarar la nulidad de la resolución 06980 del 1° de octubre de 2015, suscrita por el Director General del Instituto Nacional de Vías INVIAS, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento que le fue realizado en el cargo de Secretaria General de Entidad Descentralizada Código 0037 Grado 22.

Como consecuencia de la anterior declaraci ón, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó su derecho a ser reintegrada al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría y que se declare que no existió solución de continuidad entre el 1° de octubre de 2015 y la fecha en que sea efectivamente reintegrada.

Igualmente, solicitó el pago de los sueldos, emolumentos, prestaciones sociales y

superior categoría y que se declare que no existió solución de continuidad entre el 1° de octubre de 2015 y la fecha en que sea efectivamente reintegrada.

Igualmente, solicitó el pago de los sueldos, emolumentos, prestaciones sociales y todos aquellos haberes compatibles con el reintegro dejados de percibir entre el día de su retiro y aquel en que sea reintegrada, teniendo en cuenta para todos los efectos legales los incrementos que por cualquier concepto hubiere tenido el cargo mientras estuvo cesante. Finalmente solicitó el reconocimiento y pago de costas y agencias en derecho.

1 Folios 166 - 177Expediente No. 11001-33-42-055-2016-00175-01

Demandante: María Zohe del Pilar Arango Viana

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

2 Sustentó sus pretensiones en los hechos según los cuales, sirvió durante 16 años a la administración pública con eficiencia, probidad y sujeta a las funciones que le correspondían. Su hoja de vida estaba limpia de toda queja o llamado de atención.

Fue sel eccionada para el cargo que ocupaba mediante “concurso de méritos previsto por la normativa legal para nombrar funcionarios de libre nombramiento y remoción” y “los resultados de las pruebas que se le hicieron satisficieron, con creces, los porcentajes exigidos por la normatividad vigente para ello”.

El Secretario General del Ministerio de Transporte le solicitó que presentara su renuncia al cargo de Secretaria General del INVIAS, petición que también le fue formulada en forma reiterada por el Directo r de esa entidad . Ante estos requerimientos, la demandante informó, tanto de manera verbal como escrita el

renuncia al cargo de Secretaria General del INVIAS, petición que también le fue formulada en forma reiterada por el Directo r de esa entidad . Ante estos requerimientos, la demandante informó, tanto de manera verbal como escrita el 1° de octubre de 2015 que no podía acceder a estas peticiones, en atención a que le faltaban 8 meses para tener derecho a la pensión de vejez o al bo no por indemnización sustitutiva, es decir, tenía la calidad de pre pensionada, lo que la hacía beneficiaria de una protección especial.

Sin embargo, mediante resolución 06980 del 1° de octubre de 2015 el Director del INVIAS la declaró insubsistente.

El fundamento jurídico de las pretensiones se resume en señalar que no existieron supuestos de hecho que justificaran la petición de renuncia ni mucho menos la declaratoria de insubsistencia. En efecto, en su hoja de vida no hay ninguna anotación negativa, y sus superiores no hicieron en su contra reproches, que permitieran a la entidad tener dudas sobre la eficiencia en el ejercicio del cargo.

Existe disonancia entre la resolución de insubsistencia y su hoja de vida, esta última en la cual se indicó que la causal de su retiro fue la renuncia. Además, en su hoja de vida se omitió dejar constancia sobre el retiro y los hechos que dieron origen al mismo, de conformidad con el artículo 26 del decreto 2400 de 1968 y las sentencias de la Corte Constitucional sobre la exequibilidad de esa norma.

En el presente caso hubo abuso de poder al haberse exigido su renuncia en contravía de la ley, que establece como irregular el acoso laboral.Expediente No. 11001-33-42-055-2016-00175-01

En el presente caso hubo abuso de poder al haberse exigido su renuncia en contravía de la ley, que establece como irregular el acoso laboral.Expediente No. 11001-33-42-055-2016-00175-01

Demandante: María Zohe del Pilar Arango Viana

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

3 2.- Contestación de la demanda2

El apoderado del Instituto Nacional de Vías INVIAS se pronunció sobre los hechos y se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se sintetizan así:

Señaló que la jurisprudencia ha bla de la idoneidad y buena conducta laboral de un empleado público que desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción no son un argumento suficiente que permita desvirtuar la facultad discrecional conferida al nominador para el ejercicio de la libre remoción; es obligación de todo servidor público prestar el servicio de manera óptima y eficiente. Así, la buena conducta en el ejercicio del cargo no garantiza estabilidad y tampoco es una limitación a la facultad nominadora.

La insinuación de la renuncia no c onstituye una coacción que elimine el acto voluntario del empleado a renunciar, o la facultad discrecional que tiene el nominador para retirarlo, si está nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción.

La insinuación de renuncia no constituye causal de nulidad, pues es una facultad que tiene el nominador para conformar su equipo de trabajo, también conocida como renuncia protocolaria, que le permite al servidor público terminar su vínculo laboral de una manera decorosa, al evitar la declaratoria de insubsistencia.

que tiene el nominador para conformar su equipo de trabajo, también conocida como renuncia protocolaria, que le permite al servidor público terminar su vínculo laboral de una manera decorosa, al evitar la declaratoria de insubsistencia.

El cargo desempeñado por la demandante es de libre nombramiento y remoción y pertenece al nivel directivo.

El retén social fue establecido con el fin de brindar protección especial a aquellos empleados que se encuentren en condiciones de vulnerabilidad, como por ejemplo, quienes estuviesen próximos a obtener su pensión de jubilación o vejez. Sin embargo, para su aplicación, se requiere que la entidad pública esté en proceso de reestructuración, fusión, supresión o liquidación.

El ejercicio de la facultad discrecional se presume legal, es decir, que estuvo inspirada en razones del buen servicio y corresponde a la demandante probar que la entidad perseguía fines distintos al buen servicio.

2 Folios 192 - 203Expediente No. 11001-33-42-055-2016-00175-01

Demandante: María Zohe del Pilar Arango Viana

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4 Los actos de retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción no requieren ser motivados por ser expresión del ejercicio de la potestad discrecional, sin que por ello se les pueda calificar de arbitrarios.

Existe jurisprudencia en la que se expresa que la no anotación en la hoja de vida sobre los motivos que dieron lugar al retiro del servicio no invalida el acto, por tratarse de una actuación posterior que no constituye elemento de aquel.

Propuso como excepciones las que denominó “no existen vicios que desvirtúen la

sobre los motivos que dieron lugar al retiro del servicio no invalida el acto, por tratarse de una actuación posterior que no constituye elemento de aquel.

Propuso como excepciones las que denominó “no existen vicios que desvirtúen la presunción de legalidad de la declaratoria de insubsistencia” y “la no anotación en la hoja de vida sobre los motivos que dieron lugar al retiro del servicio no invalida el acto de retiro”.

3.- Decisión judicial objeto de impugnación3

El Juzgado 55 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia del 1° de marzo de 2022 , negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

Como fundamento de su decisión, después del recuento normativo y jurisprudencial correspondiente, señaló que la demandante fue nombrada desde diciembre de 2013 en el cargo de libre nombramiento y remoción denominado Secretario General de Entidad Descentralizada Código 037 Grado 22 , por lo que no tenía un status que le ofreciera estabilidad laboral, pues su nombramiento y retiro se disponen bajo la facultad discrecional de la administración, sin necesidad de motivación.

A diferencia de los empleados públicos vinculados mediante carrera administrativa, para los empleados de libre nombramiento y remoción el correcto desempeño de sus funciones no genera fuero de estab ilidad ni obstaculiza el ejercicio de la facultad discrecional; lo normal debe ser el buen cumplimiento por parte del funcionario.

Frente a la falta de anotación en la hoja de vida de los hechos motivo del retiro, señaló que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, ello no

parte del funcionario.

Frente a la falta de anotación en la hoja de vida de los hechos motivo del retiro, señaló que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, ello no constituye un elemento de validez del acto ; tampoco es un requisito para su

3 Folios 331 – 340 vlto.Expediente No. 11001-33-42-055-2016-00175-01

Demandante: María Zohe del Pilar Arango Viana

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5 conformación o presupuesto para su eficacia, por lo que no genera la nulidad del acto, más aún cuando la facult ad discrecional aquí ejercida no requiere exteriorizar los motivos.

Por lo anterior, consideró que tampoco es relevante el hecho de que en la hoja de vida se hubiese marcado una X en la casilla de renuncia en la causal de retiro, pues, al no ser un elemento de validez, no afecta la eficacia del acto administrativo de retiro.

Agregó que la solicitud protocolaria de renuncia no presupone desconocimiento del ordenamiento legal, y tampoco es una conducta desviada. Por el contario es un acto de cortesía que acostumbra a desplegar la administración para evitar el uso de su atribución discrecional y declarar la insubsistencia del nombramiento.

Al haberle sido solicitada la renuncia, la demandante pudo elegir si renunciar o no, como en efecto lo hizo. Además, no probó que la desvinculación de su cargo obedeciera a razones diferentes al buen servicio e interés general.

A pesar de que la demandante manifiesta tener la condición de pre pensionada ,

no, como en efecto lo hizo. Además, no probó que la desvinculación de su cargo obedeciera a razones diferentes al buen servicio e interés general.

A pesar de que la demandante manifiesta tener la condición de pre pensionada , por encontrarse a 8 meses y 2 días de obtener el derecho, lo que en realidad pretende es que no se afecte el monto del bono pensional, que obtiene al cumplimiento de los 60 años y no el cumplimiento de los requisitos para la obtención de la pensión de vejez, los cuales a esa fecha ya cumplía, en atención a que, como lo indicó la misma accionante, laboró por 34 años y para la fecha de desvinculación contaba con más de 57 años de edad , pues sólo le faltaban 8 meses y 2 días para cumplir 60 años. Es decir, para la fecha de la desvinculación, ya había cumplido con los requisitos para pensión exigidos por la ley. Además, la demandante no se ocupó en demostrar su condición de pre pensionada.

4.- El recurso de apelación4

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia, a fin de que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

4 Folios 343 - 347Expediente No. 11001-33-42-055-2016-00175-01

Demandante: María Zohe del Pilar Arango Viana

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

6 Reiteró los mismos argumentos expuestos en la demanda, entre ellos, que: i) existió abuso de poder al exigirle la renuncia, conducta irregular que además

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

6 Reiteró los mismos argumentos expuestos en la demanda, entre ellos, que: i) existió abuso de poder al exigirle la renuncia, conducta irregular que además constituye abuso laboral; y ii) no se dejó constancia en la hoja de vida sobre los hechos y causas del retiro.

La entidad demandada no demostró que después de la desvinculación de la demandante el cargo haya sido ocupado por una persona idónea a la luz del Manual de Funciones, por lo que no se puede inferir que el servicio público se mejoró con el reemplazo de la accionante.

Existe el principio de vocación de permanencia del trabajador y el derecho al trabajo tiene una protección de rango constitucional, al tener relación con el derecho a la vida.

La facultad discrecional no puede ejercerse con violación de los derechos a la defensa y al buen nombre del empleado.

Anotó que la condición de pre pensionada de la demandante se demostró con el documento por ella aportado, en el que le solicitó al INVIAS culminar el tiempo de 8 meses y días para no desmejorar el monto mensual.

4.- Pronunciamiento frente al recurso

El apoderado de la entidad demandada reiteró los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema Jurídico

En atención a los planteamientos expuestos en el recurso de apelación formulado por la parte actora, el sub lite en segunda instancia se contrae a determinar si debe o no mantenerse la sentencia de primera instancia proferida el 1° de marzo

En atención a los planteamientos expuestos en el recurso de apelación formulado por la parte actora, el sub lite en segunda instancia se contrae a determinar si debe o no mantenerse la sentencia de primera instancia proferida el 1° de marzo de 2022 por el Juzgado 55 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, en cuanto negó las pretensiones de la demanda.Expediente No. 11001-33-42-055-2016-00175-01

Demandante: María Zohe del Pilar Arango Viana

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7 Por lo anterior se debe determinar si el acto demandado es acorde al ordenamiento, tras analizar si se ajustó o no a derecho la declaratoria de insubsistencia del cargo de libre nombramiento y remoción ocupado por la demandante, señora María Zohe del Pilar Arango Viana.

2. Análisis crítico de los medios de prueba

2.1.- De conformidad con su hoja de vida, la demandante nació el 05 de junio de 1956 y es abogada con especialización en derecho comercial. Además, laboró con varios empleadores, tanto públicos como privados, desde el 02 de marzo de 19815.

2.2.- Con resolución No. 06479 del 19 de diciembre de 20136, el Director General del INVIAS nombró a la demandante en el cargo de Secretaria General de Entidad Descentralizada Código 0037 Grado 2 2, de libre nombramiento y remoción, y del cual tomó posesión el mismo día7.

Frente a este cargo, mediante radicado No. 201210 1010043151 del 20 de marzo de 2012, la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública

cual tomó posesión el mismo día7.

Frente a este cargo, mediante radicado No. 201210 1010043151 del 20 de marzo de 2012, la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública presentó el informe correspondiente a l proceso de “selección meritocrático” para proveerlo, y dejó constancia que a la demandante se le aplicaron pruebas de aptitudes gerenciales, que evaluaron las com petencias de orientación a resultados, orientación al usuario y al ciudadano, compromiso con la organización y del nivel directivo 8. En este informe se observa que el promedio del perfil del nivel directivo era de 80% y la demandante se ajustó en un porcentaje del 89%

2.3.- Mediante memorial radicado el 1° de octubre de 2015 a las 08:30 a.m. 9, la demandante le informó al Director General del INVIAS que, como ya le había manifestado en repetidas oportunidades luego de que le solicitara la presentación de la renuncia al cargo de Secretaria General de la Entidad, no podía acceder a esa petición, pues para la fec ha estaba a 8 meses y 2 días de “cumplir la edad requerida para la liquidación del bono pensional”, por lo que se acogía a la protección del retén social.

Aclaró que esta situación ya se la había expuesto al Secretario General del

5 Folios 8 - 12 6 Folios 142 - 143 7 Folio 141 8 Folios 98 - 103 9 Folio 5Expediente No. 11001-33-42-055-2016-00175-01

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8

9 Folio 5Expediente No. 11001-33-42-055-2016-00175-01

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8 Ministerio de Transporte, cuando también la requirió sobre el particular. Además, solicitó que luego de 34 años de trabajo, de los cuales los últimos 16 habían sido con el Estado, se le permitiera culminar con el tiempo de 8 meses y 2 días para acceder a su pensión de vejez, “… toda vez que no puedo desmejorar mi condición de vida, en la medida que no terminar cotizando durante estos 8 meses y 2 días faltantes, implicaría una desmejora importante en el monto mensual de mi pensión de vejez de por vida, dado que en el evento de quedar cesante antes de este término, se vería afectado seriamente mi bono pensional por tenerme que ver avocada a la necesidad de liquidación anticipada del mismo para poder acceder, de manera previa a la pensión, en la medida que dicho bono pensional de acuerdo con la regulación legal vigente se redime al cumplimiento de los sesenta años de vida de su beneficiario, lo que es claro y sin lugar a equívocos, de llegarse a presentar una situación en este sentido, disminuiría mi mesada pensional, afectando mis derechos fundamentales.”

2.4.- Con resolución No. 06980 del 1° de octubre de 2015 10, el Director General del INVIAS declaró insubsistente el nombramiento efectuado a la demandante, en el cargo de Secretaria General de Entidad Descentralizada Código 0037 Grado 22, a partir de la fecha de su expedición. Esta decisión le fue comu nicada a la

del INVIAS declaró insubsistente el nombramiento efectuado a la demandante, en el cargo de Secretaria General de Entidad Descentralizada Código 0037 Grado 22, a partir de la fecha de su expedición. Esta decisión le fue comu nicada a la demandante mediate oficio SA -GGT 50802 del 1° de octubre de 2015 11, el cual cuenta con firma de recibido de esa misma fecha, a las 02:30 p.m.

2.5.- En reemplazo de la demandante fue nombrada a partir del 02 de octubre de 2015 y hasta el 25 de abril de 2017, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Manual de Funciones y Competencias Laborales de la entidad12, la señora Carmen Elvira Bornacelli Vergara, quien es abogada especialista en derecho administrativo13. Su hoja de vida reposa en el expediente, en la cual constan sus años de experiencia laboral14.

2.6.- De conformidad con la resolución No. 1588 del 17 de marzo de 2015 15, por la cual se expidió el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de planta de personal del INVIAS, los requisitos del cargo de Secretario General de Entidad Descentralizada Código 0037 Grado 22 son: i) título

10 Folio 6 11 Folio 7 12 Folio 257 13 Folio 255 14 Folios 263 - 266 15 Folios 162 - 164Expediente No. 11001-33-42-055-2016-00175-01

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9

15 Folios 162 - 164Expediente No. 11001-33-42-055-2016-00175-01

Demandante: María Zohe del Pilar Arango Viana

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

9 profesional en Derecho y afines; ii) título de postgrado en la modalidad de maestría en áreas relacionadas con las funciones del cargo; iii) tarjeta o matrícula profesional; y iv) 60 meses de experiencia profesional relacionada.

Además, se podían acreditar las sigu ientes alternativas: i) título profesional en derecho y afines; ii) título de postgrado en la modalidad de especialización en áreas relacionadas con las funciones del cargo; iii) tarjeta o matricula profesional; y iv) 72 meses de experiencia profesional relacionada. O: i) título profesional en derecho y afines; ii) tarjeta o matrícula profesional; y iii) 96 meses de experiencia profesional relacionada.

3.- Fundamentos jurídicos de la decisión

3.1.- Del régimen de ingreso, permanencia y clasificación de los empleos.

La Constitución Política en su artículo 125 dispuso que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los empleos “de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. La misma norma dispuso que el ingreso a los cargos es por concurso público de méritos, cuando la Carta o ley no hayan determinado otro mecanismo. De ello se desprende que mientras que los cargos de carrera ingresan previo concurso de méritos en propiedad, o en provisionalidad hasta tanto se surta el concurso, los empleos clasificados como de libre nombramiento

otro mecanismo. De ello se desprende que mientras que los cargos de carrera ingresan previo concurso de méritos en propiedad, o en provisionalidad hasta tanto se surta el concurso, los empleos clasificados como de libre nombramiento y remoción pueden ser designados libremente por la autorida d nominadora, bajo el entendimiento que se presumen en función del buen servicio e interés general.

La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. El ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa proceden con fundamento en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad sin discriminación alguna.

La jurisprudencia constitucional para analizar el sistema general de carrera, ha partido de la premisa según la cual la carrera representa el “instrumento más adecuado ideado por la ciencia de la administración para el manejo delExpediente No. 11001-33-42-055-2016-00175-01

Demandante: María Zohe del Pilar Arango Viana

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10 esencialísimo elemento humano en la función pública” 16, acompañada de la “necesidad correlativa de interpretar restrictivamente las disposiciones que permiten excluir ciertos cargos de dicho régimen general” 17, para e vitar que, en contra de la Constitución, “la carrera sea la excepción y los demás mecanismos de provisión de cargos la regla general”18.

En los cargos referidos se encuentran los dos extremos de estabilidad en el empleo en la función pública. La regla general es la estabilidad reforzada del cargo de

de provisión de cargos la regla general”18.

En los cargos referidos se encuentran los dos extremos de estabilidad en el empleo en la función pública. La regla general es la estabilidad reforzada del cargo de carrera, la cual implica que el retiro sólo se podrá hacer “ por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Cons titución o la ley ”19. Ello, con miras a garantizar que, en ninguno de estos empleos, razones ajenas al servicio puedan determinar el nombramiento, ascenso o remoción de las personas en puestos públicos.

Por el contrario, los cargos de libre nombramiento y remoción se designan bajo la discrecionalidad de quien nomina, que decide, con base en consideraciones intuito personae, a quién le confía el desarrollo de ciertas labores públicas y hasta cuándo. El retiro de dichos cargos es igualmente discrecional, en tanto depende de la confianza que la persona empleada inspira en su nominador. En todo caso deben ser provistos bajo la égida constitucional del buen servicio y para satisfacer el interés general. Por ello tanto la provisión como el retiro, son de valoración en cada caso específico, atendiendo esa premisa.

En desarrollo de estos preceptos constitucionales, el legislativo profirió la ley 909 de 200420 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones21”. Este estatuto general de carrera administrativa vigente y aplicable al caso concreto (hoy

16 Corte Constitucional, Sentencia C -356 de 1994. Visible en

administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones21”. Este estatuto general de carrera administrativa vigente y aplicable al caso concreto (hoy

16 Corte Constitucional, Sentencia C -356 de 1994. Visible en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/c-356-94.htm 17 Corte Constitucional, Sentencia C -315 de 2007. Visible en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/c-315-07.htm 18 Corte Constitucional, Sentencia C -195 de 1994, visible en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/C-19594.htm#:~:text=C%2D195%2D94%20Corte%20Constitucional%20de%20Colombia&text=El%20sistema% 20de%20carrera%20administrativa,el%20desempe%C3%B1o%20de%20los%20mismos. Sentencia C588 de 2009, visible en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/C-588-09.htm 19 Inciso 5 del artículo 125 de la Constitución Política. 20 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 21 Artículo 3º. Campo de aplicación de la presente ley. 1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: (…) a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados.; (…)”.Expediente No. 11001-33-42-055-2016-00175-01

empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados.; (…)”.Expediente No. 11001-33-42-055-2016-00175-01

Demandante: María Zohe del Pilar Arango Viana

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

11 modificada por la ley 1960 de 2019), se aplica en lo no previsto por los sistemas especiales de carrera. En el artículo 1º, define cuáles son los empleos que hacen parte de la función pública22.

En el artículo 3º, literal a) indica que las disposiciones contenidas en la ley 909 de 2004, se aplican en su integridad a los servidores públicos allí descritos dentro de los que se encuentr an quienes prestan sus servicios en entidades de la Rama Ejecutiva del nivel nacional, como ocurre en el presente asunto. En tal circunstancia que nos trae este asunto, se verifica que la entidad demandada no cuenta con un sistema especial de carrera admin istrativa y por lo mismo, se rige por las disposiciones generales sobre la materia.

Por su parte, el artículo 5º de la ley 909 de 2004, estableció las excepciones a los empleos de carrera. En lo pertinente, se establece:

“ARTÍCULO 5º. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS: Los empleos de los

organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

“(…)”

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los

siguientes criterios:

“(…)”

b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan

“(…)”

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los

siguientes criterios:

“(…)”

b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos, así:

Bajo esta previsión normativa, el cargo desempeñado por la demandante es del tipo de los cargos de libre nombramiento y remoción.

3.2. Declaratoria de insubsistencia del nombramiento y l a facultad discrecional frente a los cargos de libre nombramiento y remoción

No puede perderse de vista que, según el modelo constitucional descrito, las precisas excepciones a este principio general de l a carrera administrativa sólo pueden ser determinadas por la Constitución y la Ley y por tanto el legislador

22 “a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.”Expediente No. 11001-33-42-055-2016-00175-01

Demandante: María Zohe del Pilar Arango Viana

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

12 ordinario o extraordinario está facultado para establecerlas. El mismo artículo 125 enlista un conjunto de empleos que, por su naturaleza, no deben ser provistos por medio del sistema de carrera administrativa. Así, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción , los de los trabajadores oficiales y los

enlista un conjunto de empleos que, por su naturaleza, no deben ser provistos por medio del sistema de carrera administrativa. Así, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción , los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, tienen, cada uno, un sistema diferente de acceso, permanencia y retiro.

Como causales de retiro del servicio de quienes desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción, el artículo 41 de la Ley 909 23 de 2004, vigente a la fecha de retiro de la demandante 24, regula entre otras, la declaratoria de insubsistencia como facultad discrecional del nominador, sin necesidad de motivación alguna. Distinta es la regulación para los cargos que h