TA CUN - 11001-33-42-055-2017-00106-01-(01-06-2023)

RETIRO DEL SERVICIO - Nación Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.Radicación: 11001-33-42-055-2017-00106-01

Demandante: ÁLVARO PULIDO RODRÍGUEZ

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., primero (1°) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-33-42-055-2017-00106-01

Demandante: ÁLVARO PULIDO RODRÍGUEZ

Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

EJÉRCITO NACIONAL.

Tema: Retiro del servicio

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

N.º 108

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2022, por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende que se declare

que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 8168 del 14 de septiembre de 2016 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual, se ordenó su retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional por la causal denominada llamamiento a calificar servicios.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL, a reintegrar al servicio activo al demandante sin solución de continuidad ; esto es, al cargo y grado que corresponda en el escalafón conforme a sus compañeros de promoción, de acuerdo a su antigüedad, pagar la totalidad de los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir desde elRadicación: 11001-33-42-055-2017-00106-01

Demandante: ÁLVARO PULIDO RODRÍGUEZ

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 momento del retiro y hasta cuando se produzca su reintegro; disponiendo su ascenso a grado Coronel, actualizar las sumas adeudadas de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor y se reconozcan los intereses de conformidad con el inciso 2º del artículo 192 del CPACA.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes,

2. Hechos

con el Índice de Precios al Consumidor y se reconozcan los intereses de conformidad con el inciso 2º del artículo 192 del CPACA.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes,

2. Hechos

Señaló el apoderado actor , en síntesis, que el demandante mediante Resolución No. 13583 de 30 de noviembre de 1993 ingresó al escalafón de oficiales del Ejército Nacional en el grado de Subteniente, ocupando como último cargo el de Teniente Coronel por Decreto 4560 de 30 de noviembre de 1993.

Relata que durante su permanencia en la institución obtuvo distintos reconocimientos académicos en los diferentes cursos, seminarios, diplomados y congresos que realizó. Igualmente, agrega que fue condecorado en varias oportunidades “por sus excelentes con diciones profesionales y personales, durante su carrera militar”. Aunado a que conforme a “sus folios de vida” se verifica que sus calificaciones fueron excelentes, siendo evaluado en la mayoría de las veces en lista “2” en donde se evalúan a “los mejores oficiales del Ejército Nacional con los puntajes más altos”.

Indica que, a través de Resolución No 1730 de 3 de agosto de 2015 se ordenó el traslado del Oficial a la Decimoquinta Zona de Reclutamiento y Control Reservas con sede en la ciudad de Bogot á, en donde se desempeñó como Comandante de esa Unidad Militar, hasta el 16 de marzo de 2016 . Al respecto, refiere que durante su permanencia “se destacó por su excelente desempeño, fue felicitado por sus condiciones profesionales”. Sin embargo, cuenta

Comandante de esa Unidad Militar, hasta el 16 de marzo de 2016 . Al respecto, refiere que durante su permanencia “se destacó por su excelente desempeño, fue felicitado por sus condiciones profesionales”. Sin embargo, cuenta que fue “víctima por los hechos relacionados con el hurto y venta de la clave del usuario privilegiado asignado, que culminaron con la persecución laboral, el traslado injusto y desmejoramiento del servicio del cargo de comandante de zona a la Décima Tercera Brigada, la decisión de no ascenso y el posterior retiro de la institución” , situación que describe en detalle y orden cronológico en los numerales 9.1 a 9.21 del libelo.

Agrega que, mediante Circular No. 20165531370743 MDN-CGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER de 8 de junio de 2016 fue postulado para ascenso por cumplir con los requisitos legales, empero por Resolución No. 8168 de 14 de septiembre de 2016 , fue retirado del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, “sin que culminara su proceso para ascenso al grado de Coronel”.Radicación: 11001-33-42-055-2017-00106-01

Demandante: ÁLVARO PULIDO RODRÍGUEZ

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3. La sentencia apelada

El Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2022 , negó las

Bogotá D.C. – Colombia 3

3. La sentencia apelada

El Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2022 , negó las pretensiones de la demanda , precisando que, en el presente asunto se debate, en primer lugar, el ascenso de grado militar y, en segundo lugar, el retiro del servicio, dividendo en estos dos aspectos el análisis.

Pues bien, respecto al ascenso, verificadas las pruebas obrantes en el expediente, encontró que, mediante el Acta de la Junta Asesora del 28 de junio de 2016, se recomendó el retiro del demandante , por lo cual, el Comité Evaluador para el ascenso de 12 de octubre de ese mismo año, dejó constancia del retiro del demandante durante el estudio para el ascenso.

Al respecto, precisó que, para poder ser ascendido de cargo, es necesario que se cumpla con una serie de requisitos establecidos en el marco normativo para el ascenso de oficiales de las fuerzas militares, los cuales en principio no fueron satisfechos debido a que, con antelación al estudio del comité de evaluación, la Junta Asesora del Ministe rio de Defensa, decidió retirar del servicio al demandante por llamamiento a calificar servicios.

En consecuencia, sostuvo que no es viable acceder a la pretensión de ascenso, puesto que, aunque “fuere posible su reintegro a la fuerza, no es viable ordenar ascenso automático , sin el cumplimiento de los demás requisitos establecidos en el Decreto 1790 de 2000”.

De otra parte, en lo atinente al retiro del servicio , expuso que se estudió la

ordenar ascenso automático , sin el cumplimiento de los demás requisitos establecidos en el Decreto 1790 de 2000”.

De otra parte, en lo atinente al retiro del servicio , expuso que se estudió la hoja de vida del señor TC ® Pulido Rodríguez Álvaro, por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, y se tomó como decisión su retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, es así como, mediante la Resolución No. 8168 de 14 de septiembre de 2016, al haber cumplido con el tiempo mínimo de servicio en la institución (24 años, 9 meses y 12 días), se dio aplicación a los requisitos establecidos en la constitución, ley y jurisprudencia, para el retiro del uniformado.

Dijo que en la junta se valoraron los factores de conveniencia y oportunidad de la medida, atendiendo el parámetro de la prestación del buen servicio público, sin que requieran ser plasmados en el documento, puesto que ni la ley ni la jurisprudencia, así lo han considerado. Así mismo, evidenció que el acto acusado fue firmado por el Ministro de Defensa Nacional, infiriendo con ello que no se encuentra viciado por expedición irregular. Igualmente, halló que se dio cumplimiento formal a su expedición ante la existencia del acta contentiva de la recomendación en los términos que prevé el artículo 54 del Decreto 1512 de 2000.Radicación: 11001-33-42-055-2017-00106-01

Demandante: ÁLVARO PULIDO RODRÍGUEZ

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 –

Demandante: ÁLVARO PULIDO RODRÍGUEZ

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 Por otro lado, como el demandante señal ó que el motivo real por el cual fu e retirado del servicio se debió a unos hechos irregulares que se presentaron en el 2016, año en el cual, fungía como Comandante de la Decimoquinta Zona de Reclutamiento, de las pruebas aportadas, infirió la existencia de hechos irregulares para la época, los cuales al parecer derivaron en la sustracción de claves del usuario privilegiado , no obstante, con ellas no se determina nexo causal de la desvinculación del demandante , al no haber comunicado oficial que declarara la responsabilidad del TC ® Pu lido Rodríguez, ya que contrariamente, se archivaron las investigaciones adelantadas en su contra.

Acotó que si bien no se le permitió al demandante ejercer su derecho de defensa, l o cierto es que una investigación administrativa o el proceso disciplinario adelantado en contra del señor Pulido Rodríguez, tienen fines diferentes al retiro por llamamiento a calificar servicios, ya que este último, no busca como objetivo sancionar, sino renovar el personal por cumplimiento del periodo mínimo de servicio, en atención a la estructura piramidal de la entidad, obedeciendo a criterios evaluados por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional de las Fuerzas Militares; es decir, si bien se aportaron pruebas que ponen de presente hechos irregulares , con estos, no se logra demostrar la desviación de poder o la falsa motivación alegada por el demandante.

Defensa Nacional de las Fuerzas Militares; es decir, si bien se aportaron pruebas que ponen de presente hechos irregulares , con estos, no se logra demostrar la desviación de poder o la falsa motivación alegada por el demandante.

Trajo a colación la sentencia de la Corte Constitucional SU-091 de 2016, para concluir que el retiro por llamamiento a calificar servicios, solo procede cuando el oficial ha cumplido el tiempo de servicio en el que puede acceder a la asignación de retiro, y precisó que no requiere motivación adicional del acto y, respecto al buen desempeño de los miembros del Ejército Nacional, trajo a colación un pronunciamiento del Consejo de Estado 1 para sostener que “el hecho de que el TC ® Pulido Rodríguez, en condición de Oficial del Ejército Nacional, haya cumplido sus deberes, observado buena conducta, registrado condecoraciones y felicitaciones, como claramente se demostró en el caso; su trayectoria, calidades y cualidades militares, no generan fuero de estabilidad en el empleo; por tanto, no limita el llamamiento a calificar servicios, como poder de retiro, dentro de los paráme tros legales. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que las altas calificaciones de desempeño, tampoco conllevan por sí solas estabilidad en el cargo o su promoción, puesto que la idoneidad en el ejercicio de un cargo y el buen desempeño, son aspectos que se exigen a todo Oficial del Ejército Nacional, para su permanencia en la institución, y es lo esperado del servidor público”

En consecuencia, precisó que el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional al proferir la Resolución No. 8168 de 14 de septiembre de 2016 ,

la institución, y es lo esperado del servidor público”

En consecuencia, precisó que el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional al proferir la Resolución No. 8168 de 14 de septiembre de 2016 , respetó los parámetros legales de la decisión, tanto en los requisitos formales (acreditación del tiempo de servicio para ser destinatario de asignación de retiro; recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares; y expedición por autoridad competente),

1 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda, Subsección B, rad. 2001-03004-01, CP.Gerardo Arenas Monsalve.Radicación: 11001-33-42-055-2017-00106-01

Demandante: ÁLVARO PULIDO RODRÍGUEZ

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 y los requisitos sustanciales; de otra parte, pese a que se argumentó, no se comprobó que en su expedición se presentara arbitrariedad o que fuera ajena a las razones del servicio, ni el encubrimiento de falta que debiera haber surtido un proceso disciplinario.

Diferenció entre el retiro discrecional y por llamamiento a calificar servicios, respecto al primero sostuvo que se presenta con el fin del mejoramiento del servicio por actos de corrupción o situaciones graves que afectan la función de la institución, y no tiene en cuenta el tiempo de servicio; en cambi o, para el llamamiento a calificar servicios, es necesario haber cumplido -con el requisito de tiempo mínimo de servicio , sin que se verifique algún

de la institución, y no tiene en cuenta el tiempo de servicio; en cambi o, para el llamamiento a calificar servicios, es necesario haber cumplido -con el requisito de tiempo mínimo de servicio , sin que se verifique algún comportamiento discutido; por esto, basta con tener el tiempo mínimo exigido y no existir vacantes en la institución, para que la decisión de retiro opere. De manera que, en consideración a que el demandante permaneció por m ás de 15 años al servicio de la Institución y que cumplía con los requisitos para acceder a la asignación de retiro, se habilitó su retiro del servicio.

Finalmente, no condenó en costas toda vez que no se demostró su causación.

4. Recurso de apelación

Inconforme con lo decidido, la apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación, a través de memorial obrante en el archivo 69 del expediente híbrido, argumentando que el fallador de primera instancia “inaplicó varias reglas del precedente judicial contenido en las sentencias SU -091 de 2016, SU-217 de 2016, SU -237 de 219 (sic) y C -819 de 2005 ” y “desconoció que las causales de nulidad invocadas fueron probadas”.

Para tal efecto, y respecto al primer reparo, señaló que , las autoridades judiciales están obligadas a aplicar el precedente judicial “con fuerza de norma y no solo como criterio orientador” , en este orden expuso que la Corte Constitucional ha establecido una serie de reglas vinculantes en relación con el uso de la facultad de llamamiento a calificar servicios que no fueron tenidas en cuenta por el A quo.

En efecto, explica que se omitió tener en cuenta lo dispuesto en el Decreto

Constitucional ha establecido una serie de reglas vinculantes en relación con el uso de la facultad de llamamiento a calificar servicios que no fueron tenidas en cuenta por el A quo.

En efecto, explica que se omitió tener en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1799 de 2000, correspondiente al régimen de evaluación y clasificación de los miembros de las Fuerzas Militares, que garantiza el ascenso y permanencia en el servicio activo de los “mejores” una vez se surtan las etapas allí previstas. Luego, si bien no es necesaria la motivación del acto administrativo, el juez debe valorar de manera integral el material probatorio y argumentos expuestos en la demanda, con el fin de evitar que el acto se haya expedido con motivos fraudulentos y de abuso de poder.

Arguye que no se tuvo en cuenta que “existieron circunstancias totalmente ajenas al oficial que represento que dieron lugar a las denuncias presentadas por el mismo,Radicación: 11001-33-42-055-2017-00106-01

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Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6 ante la Fiscalía General de la Nación y el Comando del Ejército Nacional, por las irregularidades presentadas en la Décima Quinta Zona de Reclutamiento, en donde también fue investigado mi representado y se comprobó que no tenía responsabilidad alguna”.

Advierte que se pasó por alto la “conducta irregular de la entidad accionada al suspender el proceso de ascenso del Oficial y ordenar su retiro del servicio, aduciendo la facultad de llamamiento a calificar servicios con la convicción errada

Advierte que se pasó por alto la “conducta irregular de la entidad accionada al suspender el proceso de ascenso del Oficial y ordenar su retiro del servicio, aduciendo la facultad de llamamiento a calificar servicios con la convicción errada que solo se requería del tiempo para acceder a la asignación de retiro y el concepto de la junta asesora” pese a que existieron circunstancias que fueron tenidas en cuenta para adoptar esas decisiones, alegando un “nexo de causalidad temporal entre las dos circunstancias, con lo cual se prueba que el acto fue proferido con falsa motivación” en tanto refiere “está probado que las decisiones fueron tomadas con ocasión de los hechos presentados en Décima Quinta Zona de Reclutamiento y sin ningún tipo de investigación previa se procede a prejuzgar, condenar y sancionar al oficial”. Aunado a la infracción a las normas en que debía fundarse , pues se produjo el retiro, vulnerando el debido proceso, incumpliéndose lo previsto en el Decreto 1799 de 2000, específicamente las siguientes fases:

“(…) i) Recopilación de Información: En el presente caso se probó que para tomar la decisión de suspender el proceso de ascenso y retiro del servicio, la entidad demandada no realizó una recopilación de la información contenida en los folios de vida del Oficial, ni se hizo un estudio exhaustivo de los mismos como lo afirma el A-quo. ii) Registro de hechos en relación con el desempeño del evaluado: Este registro tampoco fue cumplido por la administración. El Artículo 8 del Decreto 1799 de 2000, que hace referencia a esta fase, indica que la información debe ser registrada en el Formulario No. 3 del evaluado es

registro tampoco fue cumplido por la administración. El Artículo 8 del Decreto 1799 de 2000, que hace referencia a esta fase, indica que la información debe ser registrada en el Formulario No. 3 del evaluado es decir en los folios de vida del mismo. En los folios de vida del oficial se evidencia que dentro del proceso de evaluación y selección no se cumplió con esta etapa. iii) Evaluación de la información recopilada: En el Act a de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa del 28 de junio de 2016, donde se recomendó retirar del servicio al actor, no se evidencia ningún referente argumentativo acerca de la evaluación realizada a mi representado. iv) Revisión y Clasificación: Dicha fase tampoco se cumplió por la entidad demandada pues no hay registro de ésta en el acto administrativo demandado. Contrariamente se demostró que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa se limitó a citar los preceptos normativos y judiciales respecto al uso de la facultad del retiro por llamamiento a calificar servicios. (Art. 103 del Decreto 1790 de 2000)”.

Dice que “la regla de la experiencia” indica que lo que se hace en estos casos es retirar al oficial, en lugar de “realizar las investigaciones a que haya lugar, pues aunque en este caso si se iniciaron las mismas, las decisiones finales salieron años después de haber retirado al oficial, absolviéndolo de toda responsabilidad”.

Señala que el acto demandando no se adoptó con la finalidad de mejorar el servicio, pues se demostró que el demandante “no solo cumplía con sus deberesRadicación: 11001-33-42-055-2017-00106-01

Demandante: ÁLVARO PULIDO RODRÍGUEZ

servicio, pues se demostró que el demandante “no solo cumplía con sus deberesRadicación: 11001-33-42-055-2017-00106-01

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Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7 normalmente, sino que lo hacía de manera sobresaliente” y si bien es cierto ser un excelente oficial no le otorga estabilidad laboral “si le otorga pre lación para ser ascendido al grado de Coronel y permanecer en servicio activo, frente a otro oficiales menos calificados que permanecen en servicio activo”.

Alega que, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa ignoró las normas de carrera y el proceso de evaluación y clasificación previstos en los Decretos 1790 y 1791 de 2000, toda vez que su recomendación de retiro no se fundamentó en la evaluación objetiva de los fol ios de vida y las listas de clasificación anual del Oficial.

Dice que el acto administrativo de retiro no requiere motivación expresa y de ahí la complejidad de este tipo de actos que limita la obtención de prueba directa que desvirtúe la presunción de legalidad “puesto que resulta imposible que en el mismo acto se diga que es ilegal o que el funcionario que lo emitió reconozca su ilegalidad” porque “se trata de un proceso oculto, subjetivo, irregular y amañado”.

Agrega que en materia probatoria la certeza se obtiene a través de prueba directa o indirecta, y respecto a esta última indica “La prueba indirecta o indiciaria

amañado”.

Agrega que en materia probatoria la certeza se obtiene a través de prueba directa o indirecta, y respecto a esta última indica “La prueba indirecta o indiciaria de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico no constituye por sí misma plena prueba. Sin embargo, cuando los hechos probados o indiciarios se encuentran demostrados, y le permiten al operador judicial la construcción de un indicio necesario, a través de la a plicación de reglas de la experiencia, éste será plena prueba de lo pretendido, como ocurre en el presente caso”.

Al respecto, insiste en que “se encuentra plenamente demostrado que mi representado evidenció presuntos actos de corrupción en la Décimo Quinta Zona de Reclutamiento, por la instalación de un programa espía, los cuales fueron denunciados ante la Fiscalia General de la Nación y el Comando del Ejército Nacional y la Dirección de Reclutamiento, por los cuales se iniciaron las investigaciones en contra de averiguación de responsables y en contra del mismo oficial, que como consecuencia de esos hechos, de manera inmediata se procedió a trasladar a mi representado a otra Unidad Militar, se suspendió el proceso de ascenso y a continuación se ordenó su retiro”.

Dice que no existe prueba de que el acto administrativo respon da a los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y utilidad administrativa, o que el mismo haya buscado el interés general y el mejoramiento del servicio público. Pues, itera que la decisión de retiro se adoptó por razones ajenas al servicio y “trató de encubrir una falta que debió haber surtido un proceso disciplinario”, es decir, consistió en “una sanción anticipada al oficial”.

Pues, itera que la decisión de retiro se adoptó por razones ajenas al servicio y “trató de encubrir una falta que debió haber surtido un proceso disciplinario”, es decir, consistió en “una sanción anticipada al oficial”.

Acota que, se evidencia una desviación de poder en la expedición del acto administrativo demandado, toda vez que actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, utilizó sus poderes y atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos que el le gislador buscó satisfacer al otorgar dicha competencia.Radicación: 11001-33-42-055-2017-00106-01

Demandante: ÁLVARO PULIDO RODRÍGUEZ

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 8 Alega la ausencia de valoración probatoria, respecto al proceso “irregular que la entidad demandada adelantó para tomar la decisión de retirar al oficial aduciendo la facultad de llamamiento a calificar servicios”. Y adiciona hubo desconocimiento del A quo en relación con “que las causales de nulidad están debidamente probadas”, para tal efecto insiste en que se “probó que la entidad actuó con abuso del poder al desconocer la Constitución y la normatividad que rige la carrera de los miembros de las fuerzas militares, se encuentra debidamente probada la falsa motivación en el acto administrativo demandado. Lo que sin duda es la prueba de que la parte actora logró demostrar que el acto administrat ivo demandado, está viciado de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse, falsa motivación y desviación del poder”.

que la parte actora logró demostrar que el acto administrat ivo demandado, está viciado de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse, falsa motivación y desviación del poder”.

5. Alegatos de conclusión

Mediante auto del catorce (14) de Marzo de dos mil veintitrés (2023) se admitió el recurso de apelación presentado por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia del veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda. Asimismo, se consideró que como no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

5.3. Ministerio Público

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes;

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, la controversia se circunscribe a determinar, si en el sub examine, la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, ejerció correctamente la facultad discrecional al retirar al Teniente Coronel ÁLVARO PULIDO RODRÍGUEZ del servicio activo, por la

en el sub examine, la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, ejerció correctamente la facultad discrecional al retirar al Teniente Coronel ÁLVARO PULIDO RODRÍGUEZ del servicio activo, por la causal de llamamiento a calificar servicios o, sí, por el contrario, el acto administrativo que dispuso el retiro, esto es, la Resolución No. 8168 del 14 de septiembre de 2016, fue expedido de manera irregular, por infracción de las normas en que debía fundarse, con falsa motivación y/o desviación del poder.Radicación: 11001-33-42-055-2017-00106-01

Demandante: ÁLVARO PULIDO RODRÍGUEZ

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 9 Para desarrollar el problema planteado, se analizarán los siguientes aspectos: i) marco legal en materia de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, ii) las decisiones discrecionales, iii) la motivación de los actos discrecionales y iv) caso concreto.

2. Normatividad aplicable

2.1. Marco legal en materia de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios

La normatividad que rige el retiro del servicio de los miembros de las Fuerzas Militares, por llamamiento a calificar servicios, es el Decreto 1790 de 2000 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares ”, modificado por la Ley 1104 de 2006 que en los artículos 99 y 100, señala:

“Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares ”, modificado por la Ley 1104 de 2006 que en los artículos 99 y 100, señala:

“ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, po r disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás g rados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.

ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

artículo 24 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: (…)

3. Por llamamiento a calificar servicios…”.

A su turno, el artículo 103, dispone:

“ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares soloRadicación: 11001-33-42-055-2017-00106-01

Demandante: ÁLVARO PULIDO RODRÍGUEZ

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 10 podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.

Conforme a la normativa en cita, se observa que una de las causales para efectuar el retiro del personal de los Suboficiales de las Fuerzas Militares, es el llamamiento para calificar servicios, la cual, se diferen