TA CUN - 11001- 33-42-055-2017-00128-01-(24-06-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

1

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintidós (2022)

Expediente : 11001-33-42-055-2017-00128-01

Demandante : Ana Lucia Hormiga Marín Demandado : Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Contrato realidad

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (fs. 347 a 350) contra la sentencia de 23 de junio de 2020 proferida por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito de Bogotá (fs. 329 a 343), mediante la cual se accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

El medio de control. (fs. 171 a 181). La señora Ana Lucia Hormiga Marín , a través de apoderado, acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de interponer medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Subred

Integrada de Servicios de Salud Sur, con el fin de que se declare la nulidad del Oficio No. OJUR-529-2016 del 08 de noviembre de 2016, por medio del cual la demandada negó el pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales a la demandante derivadas del vinculo que existió entre las partes.

Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. a: i) declarar que la relación que existió entre la demandante y la demandada, fue una relación laboral de derecho público, el cual fue servido por la demandante, desde el 11 de mayo de 2004 hasta el 1 º de enero de 2014, sin solución de continuidad en el cumplimiento personal y permanente de funciones públicas; (ii) pagar a favor de la demandante todos los emolumentos con sus respectivos factores salariales y prestacionales como se le pagan a un empleado de planta teniendo enExpediente: 1100133-42-055-2017-00128-01

Demandante: Ana Lucia Hormiga Marín

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur

2 cuenta para su liquidación el salario que devenga un funcionario de planta ; ii) reconocer y pagar las sumas necesarias por indexación para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios del consumidor; iii) dar cumplimiento al fallo de acuerdo a lo estipulado en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; iv) condenar al pago los intereses comerciales si no se da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; v) pagar las diferencias que resulten entre

condenar al pago los intereses comerciales si no se da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; v) pagar las diferencias que resulten entre los honorarios pactados en los contratos y lo devengado por los demás empleados de planta del mismo nivel; y vi) condenar a la entidad demandada al pago de las costas del proceso.

Fundamentos fácticos . La demand ante señaló como soporte del presente medio de control lo siguiente:

Relató que laboró desde el 11 de mayo de 2004 hasta el 1 º de enero de 2014 (9 años y 8 meses), mediante contratos u órdenes de prestación de servicios de forma ininterrumpida en los cargos: enfermero profesional (enfermero jefe), profesional administrativo especializado y profesional especializado en garantía en el antes Hospital de Meissen Nivel II E.S.E de Bogotá, hoy Subred Integrada de Servicios de Salu d Sur E.S.E. cargos estos existentes en la planta de personal, cumpliendo un horario de 7 p.m a 7 a.m los primeros 6 años como enfermero jefe (enfermero profesional) inter diarios y turnos los domingos y festivos de 7 am a 7 pm, y de 7 am a 1 pm dos años, de 7 am a 4 pm en la parte administrativa los últimos dos años, durante todo el tiempo antes enunciado, ejerciendo sus labores personalmente, recibiendo un salario mensual por sus servicios y bajo la subordinación de los siguientes funcionarios del área de planta de la entidad: Dr. Javier Alfonso Meneses, subdirector científico de servicios, Luz Ángela Rey Pez, coordinadora de servicios quirúrgicos , doctora Diana Carolina González, jefe de la

planta de la entidad: Dr. Javier Alfonso Meneses, subdirector científico de servicios, Luz Ángela Rey Pez, coordinadora de servicios quirúrgicos , doctora Diana Carolina González, jefe de la oficina de garantía de la calidad y el Dr. Leonardo Morales Gerente del Hospital de Meissen para la época.

Dijo que durante el tiempo que duro laborando mediante la modalidad de contrato u órdenes de prestación de servicios de forma ininterrumpida por 9 años y 8 meses; con la entidad demandada nunca disfruto de vacaci ones, ni estas le fueron canceladas en dinero. De igual forma, la demandante canceló los aportes a salud, pensión y riesgos profesionales, durante el tiempo que prestó sus servicios en el área asistencial y administrativa en la entidad demandada, todos los pagos que se le efectuaban a la demandante por parte de la demandadaExpediente: 1100133-42-055-2017-00128-01

Demandante: Ana Lucia Hormiga Marín

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur

3 eran mensuales como se evidencia en las cláusulas del contrato.

Por otro lado, la demandante realizaba las mismas funciones asistenciales y administrativas que un empleado de planta, adicionándole que debía cumplir con todos los reglamentos y normas establecidas por la entidad demandada, para el cumplimiento de todas las actividades contratadas, utilizaba los implementos y equipos suministrados por la entidad, no pudiendo disfrutar los centros vacacionales, culturales, educativos de las cajas de compensación familiar mientras duro la relación contractual.

Solicitó el pago de sus derechos laborales, mediante petición radicada el día 11 de octubre de 2016, la entidad demandada respondió negativamente el pago de las acreencias laborales

mientras duro la relación contractual.

Solicitó el pago de sus derechos laborales, mediante petición radicada el día 11 de octubre de 2016, la entidad demandada respondió negativamente el pago de las acreencias laborales mediante Oficio N°. OJU-E-529-2016 del 8 de diciembre de 2016. Posterior a ello, se convocó a audiencia de conciliación a la demandada el día 16 de febrero de 2017 bajo radicado No. 2017-062 del 16 de febrero de 2017 declarándose fallida.

Finalmente resalta que los honorarios que recibía la demandante por la labor contratada en los cargos que desempeño con la entidad, era menor al sueldo que recibía un funcionario de planta, realizando las mismas funciones o actividades en el Área Asistencial y en la administrativa de la demandada, toda vez que a los de planta se le pagaban los recargos nocturnos, horas extras dominicales y festivos, para tomar un permiso o descanso, este debía ser por escrito y autorizado por los Jefes de las dependencias donde ejecuto sus actividades en los distintos cargos y debía presentar informes mensuales al supervisor de los contratos de las actividades realizadas; para que la entidad le cancelara sus honorarios.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Citó como normas violadas por el acto demandado los artículos 1, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; artículos 2 y 7 del Decreto 2400 de 1968; artículos 2, 6 y 7 del Decreto 1950 de 1973; artículos 32 y 81 de la Ley

80 de 1993; artículos 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968; artículos 43 y 51 del Decreto 1848 de 1969; Ley 1437 de 2011; artículos 5, 8,16, 21, 24, 32, 34, 40, 45 y 46 del Decreto 1045 de 1968 y el Decreto 1919 de 2002.

Adujo que el Hospital de Meissen Il Nivel de Bogotá, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E, al no reconocerle a la demandante el pago de las prestaciones sociales comoExpediente: 1100133-42-055-2017-00128-01

Demandante: Ana Lucia Hormiga Marín

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur

4 se le pagan a un empleado de planta, las vacaciones remuneradas por cuanto estas no fueron disfrutadas, vulnera flagrantemente las normas constitucionales mentadas como violadas, pues los derechos laborales no pueden ser desconocidos, ni siquiera desmejorados, p ues la Constitución Nacional consagra este principio aún para los estados de emergencia económica.

Manifestó que los contratos de prestación de servicios que le daba el Hospital de Meissen II Nivel E.S.E de Bogotá, sirvieron apenas para encubrir una relación de carácter laboral público, pues con ellos en realidad se quiere burlar los derechos prestacionales y salariales de los trabajadores, siendo entonces la misión de la justicia administrativa, poner de relieve que en el fondo de las supuestas relaciones contractuales entre el Hospital de Meissen II Nivel E.S.E de Bogotá hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E, y la señora Ana Lucia

en el fondo de las supuestas relaciones contractuales entre el Hospital de Meissen II Nivel E.S.E de Bogotá hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E, y la señora Ana Lucia Hormiga Marin , lo que existió fue una relación laboral en la que concurrían los elementos propios de ella.

Señaló que el servicio de salud prestado por el Hospital de Meissen Il Nivel ES E hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ÉS.E. de Bogotá, necesita de una estructura administrativa suficiente y por ende crear los cargos necesarios para desarrollas su objeto social, como es el prestar el servicio de salud de forma continua, y más concretamente la función de enfermero profesional y demás cargos que ejecuto la demandante. Señaló que a la demandante le fueron asignadas funciones y obligaciones propias de un empleo público del Hospital de Meissen II Nivel de Bogotá en las Área en que laboro, como se puede colegir de los respectivos contrato u órdenes de servicios y en los contratos correspondientes a las obligaciones o actividades a ejecutar, según la cláusula correspondiente a obligaciones del contratista, contratos de los cuales se anexan en su totalidad en fotocopias, con sus respectivas prorrogas y adiciones, ya que los originales reposan en la entidad Hospital de Meissen.

Finalmente, a l negar la s olicitud de pago de prestaciones sociales e indemnizaciones, vulnera los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968, 1045 de 78, y el decreto 1919 de 2002, pues dichas disposiciones consagran los derechos laborales de los servidores públicos.

Contestación de la demanda. Según se puede observar a folio 215 apartado de

pues dichas disposiciones consagran los derechos laborales de los servidores públicos.

Contestación de la demanda. Según se puede observar a folio 215 apartado de excepciones previas, la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur no contestó la demanda.Expediente: 1100133-42-055-2017-00128-01

Demandante: Ana Lucia Hormiga Marín

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur

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II. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito de Bogotá , mediante sentencia proferida el 23 de junio de 2020, accedió parcialmente a las de la demanda.

Argumentó que la demandante prestó sus servicios en el Hospital Meissen II Nivel E.S.E Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E, en cumplimiento de dife rentes contratos de prestación de servicios, desempeñando sus funciones desde el 11 de mayo de 2004 hasta el 1º de enero de 2014, en donde los objetos contractuales fueron referentes a los cargos de: enfermero jefe, profesional administrativo especializado, profesional especializado garantía.

Señaló que la entidad contrató de manera directa a la demandante, pues sus labores fueron desarrolladas permanentemente, sin embargo, se presentó interrupciones desde el 11 de mayo de 2004 al 30 de septiembre de 2004 no obstante, desde el 1 de diciembre 2005 al 1 de enero de 2014 si bien presento interrupciones, estas no tuvieron mayor duración, es decir, fue indiscutible que la prestación de sus servicios al Hospital Meissen II Nivel E.S.E. hoy Subred

enero de 2014 si bien presento interrupciones, estas no tuvieron mayor duración, es decir, fue indiscutible que la prestación de sus servicios al Hospital Meissen II Nivel E.S.E. hoy Subred Integrada de Servicios de Salud E.S.E., fue personal y no tuvo para el anterior tiempo solución de continuidad.

Resaltó que e n relación con el elemento de la subordinación o dependencia, la actora cumplía con un programa de actividades mensuales dentro de un horario de trabajo establecido por la entidad demandada y atendiendo órdenes de sus superiores. Además, si la accionante se ausentaba debía mediar autorización de los jefes inmediatos, quienes a su vez designaban los horarios, las labores, las personas a cargo en la sala de cirugía y en la oficina de auditoria médica. Por lo tanto, es evidente la falta de autonomía y libertad para desarrollar sus funciones, las cuales por demás, no podían ser ejercidas de otra forma dada la naturaleza misma de las labores a su cargo.

Agregó que la demandante recibía por parte de la accionada, sumas de dinero como contraprestación directa por sus laborales, las cuales fueron pagadas mensualmente, afirmación a la que se llega, luego de confrontar la información contenida en cada uno de los contratos.

Declaró prescripción respecto del tiempo comprendido entre el 11 de mayo de 2004Expediente: 1100133-42-055-2017-00128-01

Demandante: Ana Lucia Hormiga Marín

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur

6 al 30 de septiembre de 2004, señalando que se interrumpió el contrato por casi un año

Demandante: Ana Lucia Hormiga Marín

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur

6 al 30 de septiembre de 2004, señalando que se interrumpió el contrato por casi un año pues del contrato del 30 de septiembre de 2004, se suscribió contrato nuevamente el 1 de diciembre de 2005. Por lo tanto, señaló que entre el 1º de diciembre de 2005 al 1 de enero de 2014, no opero el fenómeno de la prescripción en relación al reconocimiento y pago de las prestaciones, pues no existió interrupción por mas de 30 dpias entre contrato y contrato como se observan de los contratos obrantes en el expediente y sumado a ello la demanda se presentó dentro del término de los 3 años al vencimiento del último contrato.

Condenó a la accionada a reconocer y pagar a favor de la señora Ana Lucia Hormiga, las prestaciones sociales tomando como base las liquidadas en los salarios que devengaba otro funcionario de cargo equivalente de planta, reconociéndole la relación laboral desde el 1º de diciembre de 2005 al 1º de enero de 2014.

Así mismo ordenó el pago de aportes para el 11 de mayo de 2004 al 30 de septiembre de 2004 y del 1 de diciembre de 2005 al 1º de enero de 2014, a las entidades de seguridad social por concepto de salud y pensión en la proporción que le corresponda salvo las interrupciones.

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN

Parte demandada. Inconforme con la decisión de la juez de primera instancia, la apoderada

salvo las interrupciones.

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN

Parte demandada. Inconforme con la decisión de la juez de primera instancia, la apoderada de la parte demandada, interpuso recurso de apelación (fs. 347 a 350) contra la sentencia de 23 de junio de 2020, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda , en el cual manifestó que en el caso en concreto se observa que la señora Ana Hormiga, prest ó sus servicios especializados, como enfermera, profesional administrativo en garantía y como auditor de servicios de salud, presentando varias interrupciones, la entidad en uso de las facultades que la norma le otorga para contratar por prestación de servicios suscribió varios contratos con la demandante pero los mismo s con diferentes objetos contractua les obedeciendo a que estas funciones no las podía ejercer el personal de planta, pero cada labor fue ejercida de manera temporal por la actora.Expediente: 1100133-42-055-2017-00128-01

Demandante: Ana Lucia Hormiga Marín

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur

7 Manifestó que los h onorarios pactados se pagaron en su totalidad y de acuerdo a las obligaciones consagradas en el contrato de prestación de servicios. Aseguró que a la demandante no se le adeuda nada por concepto de la prestación de sus servicios personales, es de la naturaleza del contrato de prestación del servicio que este sea rem unerado. Para el pago de estos honorarios la demandante debió radicar cuenta de cobro con los soporte del pago de la seguridad social, como es habitual en las relaciones contractuales con el Estado.

es de la naturaleza del contrato de prestación del servicio que este sea rem unerado. Para el pago de estos honorarios la demandante debió radicar cuenta de cobro con los soporte del pago de la seguridad social, como es habitual en las relaciones contractuales con el Estado.

Finalmente, indicó que los contratos suscritos entre las partes fueron celebrados sin ningún tipo de vicio del consentimiento y sobre las directrices de las normas privadas, en razón de las calidades ofrecidas por la contratista, por el término indispensable y liquidados en su oportunidad de común acuerdo entre las partes, declarándose a paz y salvo por todo concepto.

En los contratos de carácter privado celebrados entre las partes, se pactaron los términos, y las condiciones en que se ejecutaría la actividad especial contratada, lo mismo que el régimen al cual estaba sometida la demandante.

III. CONSIDERACIONES

Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 153 1 de la Ley 1437 de 2011 esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

Problema jurídico. Se contrae a determinar si en los contratos suscritos entre la señora Ana Lucia Hormiga Marín y la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., se configuraron los elementos de una relación laboral, especialmente el elemento de subordinación. Debiéndose examinar además, si la actividad contractualmente ejecutada por la demandante era igual a las ejercida por los cargos de planta, o si es de aquellas de carácter esporádico y ocasional.

Tesis de la Sala. En el asunto sometido a estudio se modificará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, toda vez, que conforme

esporádico y ocasional.

Tesis de la Sala. En el asunto sometido a estudio se modificará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, toda vez, que conforme

1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».Expediente: 1100133-42-055-2017-00128-01

Demandante: Ana Lucia Hormiga Marín

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur

8 a la reciente sentencia de unificación , hay lugar a efectuar algunas precisiones como el no reembolso por concepto de afiliación de salud que el contratista hubiese realizado por la naturaleza parafiscal que envuelve estos conceptos, conforme se pasa a exponer.

Para desatar el problema jurídic o, es necesario que la Sala proceda a analizar las características del caso objeto de juzgamiento en el siguiente orden: i) Marco normativo del contrato realidad; ii) Del empleo público; iii) Del contrato de prestación de servicios; iv) De las prestaciones sociales; v) caso concreto (lo probado en el proceso); vi) De la prescripción y vii) De la condena en costas.

1. Marco normativo del contrato realidad. La Corte Constitucional declaró exequible el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que estableció la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, después de hacer

1. Marco normativo del contrato realidad. La Corte Constitucional declaró exequible el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que estableció la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, después de hacer un análisis al respecto, definió las características del contrato de prestación de servicios, estableció las diferencias con el contrato de trabajo, donde pudo concluir que el contrato de prestación de servicios es ajustado a la Constitución, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral per sonal subordinada y dependiente.

Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política, de igual manera se resaltó que este tipo de vinculación procede cuando las activid ades de la administración no puedan realizarse con personal de planta, y además que la vigencia del contrato debe ser temporal.

El Consejo de Estado, ha reiterado en varias ocasiones 2 que para que se configure un contrato de trabajo, se deben acreditar los tres elementos propios de una relación laboral de trabajo, es decir, (i) la prestación personal del servicio, (ii) la remuneración y (iii) la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

2 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «B», sentencia de 23 de junio de 2005, radicado N°.

subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

2 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «B», sentencia de 23 de junio de 2005, radicado N°. 0245, Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante.Expediente: 1100133-42-055-2017-00128-01

Demandante: Ana Lucia Hormiga Marín

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur

9 ii) Del empleo público. El artículo 122 de la Constitución preceptúa los requisitos para ostentar un empleo público, con el siguiente tenor literal:

«No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas…».

El artículo 125 ibídem establece:

«Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y co ndiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley».

Para hablar de empleo público se requiere, entonces, satisfacer sus elementos esenciales, cuales son: a) funciones asignadas; b) requisitos exigidos para desempeñarlo; c) remuneración correspondiente; y d) incorporación en una planta de personal.

Sobre este tema se ha pronunciado el Consejo de Estado mediante sentencia de 30 de marzo de 2006, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, Exp. 4885-2004, entre otras, donde adujo.

«De lo anterior se infiere que para alcanzar la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación; que se tome posesión del cargo; que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio. Ninguno de los supuestos antes mencionados está probado en este proceso, ni la actora ingresó por concurso, ni el cargo está contemplado en la planta de personal, ni tomó posesión del empleo, pues se repite, para acceder a un determinado cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos y condicionesExpediente: 1100133-42-055-2017-00128-01

ni tomó posesión del empleo, pues se repite, para acceder a un determinado cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos y condicionesExpediente: 1100133-42-055-2017-00128-01

Demandante: Ana Lucia Hormiga Marín

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur

10 señalados en la constitución y en la ley; y ello porque el sólo hecho de trabajar para el Estado no confiere la condición de empleado público».

Es decir la existencia de una relación laboral, no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado en varias oportunidades el Consejo de Estado, dicha calidad no se otorga por el sólo hecho de trabajar para el Estado, dicha Corporación dijo:

«Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.»3.

Así lo ha confirmado ese órgano de control, donde en pronunciamiento de 25 de agosto de 20164, adujo: «…Pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior».

Así las cosas, de las pruebas que fueron allegadas al proceso, para determinar la existencia

ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior».

Así las cosas, de las pruebas que fueron allegadas al proceso, para determinar la existencia de una relación laboral entre Subred Integrada de Servicios de Salud Sur y la señora Ana Lucia Hormiga Marín, se destacan las órdenes de servicios que obran a folios 13 a 137, de las que se infiere que la vinculación de la señora Hormiga Marín fue de tipo contractual,

1. Del contrato de prestación de servicios. La Corte Constitucional, en Sentencia C154 de 1.997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así:

«b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

3 Consejo de Estado, Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección «B», Radicación número: 23001 -23-33-000-2013-00260-01(008815)CE-SUJ2-005-16, Magistrado Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Actor: Lucinda María Cordero Causil - Demandado:

Municipio De Ciénaga De Oro (Córdoba)Expediente: 1100133-42-055-2017-00128-01

Demandante: Ana Lucia Hormiga Marín

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur

11 Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios».

Lo anterior significa, que el contrato de prestación d e servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista , en aplicación del principio de prevalencia de la re alidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres e lementos: a). La subordinación; b). Prestación personal del servicio; y c). Remuneración por el trabajo cumplido.

Posición que ha sido reiterada por el órgano de cierre, en los siguientes términos5:

«De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

(...)

esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

(...)

De