TA CUN - 11001-33-42-055-2017-00309-01-(22-02-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Naci onal de Prestaciones Sociales del Magisterio , Vinculado: Fiduciaria la Previsora S. A. / SANCIÓN MORATORIA – De conformidad con el a nálisis n ormativo y ju risprudencial precedente, el re conocimiento y pago de las pre staciones sociales de los Docentes, así como de los derechos co nexos o derivados de e stas, tal como la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, está a cargo del FOMAG / DECISIÓN – Se dispondrá modificar el numeral 4° de la parte resolutiva de la sentencia del 30 de julio de 2020 proferida por el Juzgado Cincue nta y Cinco (5) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en el se ntido de disponer que la condena impuesta por dicho despacho no se debe pagar solidariamente con los recursos propios de la FIDUPREVISORA, sino con los del FOMAG, pago que deberá ser tramitado por su administradora, es decir, la aludida Fiduciaria.

Problema jurídico : ¿Resolver: i) Si la FIDUP REVISORA deben re sponder solidariamente por la sanción moratoria por el pago tard ío de las cesa ntías de la docente. En ese sentido, se debe determinar si la condena impuesta por el A quo se debe pagar c on los recursos prop ios de la FIDUPR EVISORA, co mo e ntidad solidariamente responsable o con cuáles recursos se debe cumplir . ii) Si hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada, tal como lo

debe pagar c on los recursos prop ios de la FIDUPR EVISORA, co mo e ntidad solidariamente responsable o con cuáles recursos se debe cumplir . ii) Si hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada, tal como lo ordenó el Juez de primer grado, o si, por el co ntrario, debe exonerársele de dicha condena?

Tesis: “(…) De conformidad con el a nálisis n ormativo y ju risprudencial precedente, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los Docentes, así como de los derechos co nexos o derivados de e stas, tal como la sanci ón moratoria p or el p ago tardío de las cesantías con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, está a cargo del FO MAG. (…) P or consiguiente, la entidad llamada a re sponder por la condena imp uesta por el A quo mediante la sentencia ob jeto de la presente in stancia es el MINISTERIO DE ED UCACIÓN NACIONAL, quien la debe cumplir con recursos del FOMAG, con fundamento en lo establecido en el artí culo 9º de la Ley 91 de 1989 y lo analizado al respecto por el

H. Consejo de Estado. En otras palabras, la entidad responsable es el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, quien debe cumplir el fallo c on los recursos del FOMAG, los cuales son a dministrados por la FIDUPREVISORA . (…) La Sala advierte que la eventual responsabilidad que se le puede imputar a la SED y a la FIDUPREVISORA no fue un asunto objeto de debate en el presente proceso, toda vez que no fue pla nteado ni en la deman da ni en las co ntestaciones, por lo que el

advierte que la eventual responsabilidad que se le puede imputar a la SED y a la FIDUPREVISORA no fue un asunto objeto de debate en el presente proceso, toda vez que no fue pla nteado ni en la deman da ni en las co ntestaciones, por lo que el A quo no podría pronunciarse sobre el mis mo. (…) Además, no se acreditó en el fallo censura do que se haya realiza do un a nálisis sob re la culp abilidad, ni de la causa de la mora por parte de la FIDUPREVISORA, ni de sus funcionarios, ni las circunstancias que generar on el retra so en el recon ocimiento y p ago de la prestación. (…) Por el contra rio, se logró pro bar en el sub judice que hubo varios proyectos de actos administrativos que fueron o bjeto de revisión y devolución con observaciones al hallarse inconsistencia s, las cuale s, a su ve z, era algo lógic o, por cuanto el señor (....) tu vo con la SED varios nombramientos con anterioridad al momento de su retiro. Así las cosas, y a falta de mayores elementos de juicio que permitan determinar responsabilidades en este caso, las cuales, como se expuso, no fueron objeto de debate e n el present e proceso, no puede esta Corporación Judicial endilgar responsabilidad alguna por esta situación, por lo que mal podría mantener la con dena solidaria que impuso el J uez de primer grado . (…) En este orden de ideas, se dispondrá modificar el numeral 4° de la parte resolutiva de la sentencia del 30 de julio de 2020 proferida por el Juzgado Cincue nta y Cinco (5) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en el sentido de disponer que la condena impuesta por dicho despacho no se debe pagar solidariamente con los

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en el sentido de disponer que la condena impuesta por dicho despacho no se debe pagar solidariamente con los recursos propios de la FIDUPREVISORA, sino con los del FOMAG, pago que deberá ser tramitado por su administradora, es decir, la aludida Fiduciaria. (…) De acuerdo con lo disp uesto en el artí culo 188 de la Ley 14 37 de 2011 y e l artículo 365 del C.G.P., numerales 5º y 8 ° (…) como quiera que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente y no se encuentra comproba da su causación en el sublite, además no se acreditó que la parte demandada haya observado una conducta temeraria ni desplegado maniobras dilatorias (…) no hay lugar a condenar en costas a la parte desfavorecida con la decisión adoptada en esta instancia y, por el mismo motivo, se revoca rá la con dena en costas, inclu idas las agencias en derecho, impuesta en los numerales 8º y 9º de la sentencia de 1° instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU - 336 de 2017; T-619 de 1999; Consejo de Estado, Exp. No. 17001-22-33-000-201300433-01 (3127-5); Sala de lo Cont encioso A dministrativo – Se cción Se gunda –

Subsección A, 7 de abr il de 2016 y 22 de marzo de 2018, 13001-23-33-000-201300022-01 y 08001-23-33-000-2014-00565-01; Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda , Exp. No. 73001-2333-000-2014-00580-01, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018.

FUENTE FORMAL: Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 115 de 1994 (Art. 105); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); CPACA; CGP; Decreto 1075 de 2015; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-42-055-2017-00309-01

Demandante: ERLANDO ANTONIO MEDINA DEL BARRIO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Vinculado: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la NACIÓN –

MAGISTERIO

Vinculado: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) y la FIDUCIARIA LA PREVISORA (en adelante FIDUPREVISORA) contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2020, mediante la cual el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, el actor promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG, con el objeto que se declare la existencia y nulidad del acto ficto configurado por la falta de respuesta a la petición del 11 de mayo de 2017, a través de la cual solicitó ante la mencionada entidad el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por el pago tardío de cesantías.

1 Fls 1 al 8, y 59 y 60 -Subsanación de demanda-.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-055-2017-00309-01

DEMANDANTE: ERLANDO ANTONIO MEDINA DEL BARRIO Sentencia de segunda Instancia

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se declare que tiene derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-055-2017-00309-01

DEMANDANTE: ERLANDO ANTONIO MEDINA DEL BARRIO Sentencia de segunda Instancia

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se declare que tiene derecho a que la entidad accionada le reconozca y pague la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a 1 día salario por cada día de mora, “ contados desde los setenta y cinco (75) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la C esantía (…) y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma” (sic).

Pidió que se condene al FOMAG a que reconozca y pague los ajustes de valor a los que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción reclamada, tomando como base el IPC desde la fecha en que se realizó el pago de la cesantía hasta que quede ejecutoriada la respectiva sentencia.

Reclamó que se condene a la entidad demandada a que reconozca y pague los intereses moratorios, a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia y hasta que se realice el pago de la sanción moratoria, y que se condene en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El actor dijo que se desempeñó como docente de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED) a partir del 16 de septiembre de 2011 hasta el 3 de febrero de 2016.

El actor dijo que se desempeñó como docente de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED) a partir del 16 de septiembre de 2011 hasta el 3 de febrero de 2016.

El 18 de abril de 2016 solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, por lo que dicha entidad tenía plazo para reconocerlas el 10 de mayo del mismo año, y para pagarlas hasta el 1º de junio de la misma anualidad. Si el acto se hubiera expedido ese día, habría quedado en firme el 16 de junio.

Señaló:

Así las cosas, los 45 días hábiles con que contaba la entidad pública pagadora debieron empezar a contar a partir del día hábil siguiente al 16 de junio de 2016, que en este caso resulta ser el día 20 de junio de 2016, plazo que se cumplió el 24 de agosto de 2016 y como No se obró de conformidad con los términos previstos en el Decreto 2831 de 2005 y la Ley 244 de 1995 modificado por la Ley 1071 de 2006 que regulan la materia, se causó la sanción moratoria a partir del día siguiente hasta su fecha de cancelación, lo que aconteció el 4 de mayo de 2017, esto es, desde el 24 de agosto hasta el 4 de mayo de 2017 , ya que el pago se efectúa en esta última fecha, para un total de 254 días, los cuales se contaron calendario pues el parágrafo del Artículo 5º de la Ley 244 de 1995 modificado por la Ley 1071 de 2006 indica que (…) (sic).3 Nulidad y restablecimiento del derecho

cuales se contaron calendario pues el parágrafo del Artículo 5º de la Ley 244 de 1995 modificado por la Ley 1071 de 2006 indica que (…) (sic).3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-055-2017-00309-01

DEMANDANTE: ERLANDO ANTONIO MEDINA DEL BARRIO Sentencia de segunda Instancia

Expuso que por medio de la Resolución No. 0469 del 3 de febrero de 2017 le fue reconocida la prestación reclamada y que el respectivo pago se realizó el 4 de mayo de 2017. Así las cosas, transcurrieron 254 días de mora, contados desde los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Aseveró que el 11 de mayo de 2017 solicitó a la SED el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, lo cual no ha sido resuelto, configurándose así un acto presunto negativo.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Ley 91 de 1989, artículos 5° y 15. • Ley 244 de 1995, artículos 1° y 2°. • Ley 1071 de 2006, artículos 4° y 5°. • Ley 1437 de 2011.

Señaló que de acuerdo con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, el plazo con que cuenta el FOMAG para reconocer las cesantías es de 15 días hábiles después de radicada la solicitud y 45 días hábiles para proceder al respectivo

que cuenta el FOMAG para reconocer las cesantías es de 15 días hábiles después de radicada la solicitud y 45 días hábiles para proceder al respectivo pago, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Manifestó que según las normas en comento, no debe superarse el término de 65 días hábiles para que el FOMAG reconozca y pague las cesantías después de haberse radicado la solicitud ; de ser así se genera una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario por cada día de mora, hasta cuando se efectúe el pago de la prestación.

Precisó que, de conformidad con lo resuelto, entre otras, en la sentencia proferida el 8 de abril de 2008 por el H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. de radicado 2004-01302, son 70 días hábiles los que tiene el FOMAG para reconocer y pagar las cesantías, en los eventos en que no exista acto de reconocimiento, y la sanción moratoria por el no pago de dicho emolumento se computará desde el día siguiente al vencimiento aquí indicado hasta el pago de la prestación.

II. CONTESTACIÓN

Tanto la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG como la FIDUPREVISORA guardaron silencio en esa oportunidad procesal2.

2 Fl 84 (Ver contenido del informe secretaría).4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-055-2017-00309-01

DEMANDANTE: ERLANDO ANTONIO MEDINA DEL BARRIO Sentencia de segunda Instancia

III.LA SENTENCIA APELADA3

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-055-2017-00309-01

DEMANDANTE: ERLANDO ANTONIO MEDINA DEL BARRIO Sentencia de segunda Instancia

III.LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Cincuenta y Cinco ( 55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C . mediante sentencia proferida el 30 de julio de 2020 accedió a las pretensiones de la demanda.

Declaró la existencia y nulidad del acto administrativo ficto censurado y, como consecuencia, condenó a la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y a la FIDUPREVISORA a reconocer y pagar al docente la sanción moratoria perseguida por el tiempo comprendido entre el 2 de agosto de 2016 y el 23 de abril de 2017.

Así mismo, condenó a dichas entidades en costas procesales por $200.000, con sujeción a dos pronunciamientos del H. Consejo de Estado4 y de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. Así mismo, ordenó el pago de agencias en derecho por $390.000, de conformidad con lo previsto en el numeral 3.1.2. del Acuerdo No. 1887 de 2003, proferido por el H. Consejo Superior de la Judicatura.

Dijo que las autoridades deberán dar aplicación a lo ordenado en el inciso 3º del artículo 192 e inciso 4º del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.

Para llegar a estas conclusiones, realizó un resumen de los hechos, fundamentos de derecho y pretensiones de la demanda. Así mismo, hizo

del artículo 192 e inciso 4º del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.

Para llegar a estas conclusiones, realizó un resumen de los hechos, fundamentos de derecho y pretensiones de la demanda. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías.

Indicó que se acreditó en el sub judice que el docente el 11 de mayo de 2017 solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. Además, no obra prueba en el plenario que acredite que se atendió la referida petición, razón por la cual consideró que se estructuró el silencio administrativo negativo alegado en la demanda, cuya existencia declaró.

Señaló que la H. Corte Constitucional, M.P. Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo, a través de la sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017, estableció que los docentes oficiales tienen derecho a que se les reconozca y pague la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de sus cesantías.

3 Fls 183 al 194. 4 H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, sentencias del 7 de abril de 2016 y 22 de marzo de 2018, Expedientes No. 13001-23-33-000-2013-0002201 y 08001-23-33-000-2014-00565-01, respectivamente.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

01 y 08001-23-33-000-2014-00565-01, respectivamente.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-055-2017-00309-01

DEMANDANTE: ERLANDO ANTONIO MEDINA DEL BARRIO Sentencia de segunda Instancia

Expuso que de acuerdo con las normas en comento y lo dispuesto por el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Exp. No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, a través de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, la entidad tiene 65 o 70 días hábiles, según el caso, para reconocer y pagar las cesantías del empleado teniendo en cuenta si la respectiva petición se presentó con anterioridad y/o posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

Precisó que en cuanto al IBL de la sanción moratoria, dicha sentencia de unificación señaló que “para el caso de cesantías definitivas, debe tomarse la asignación que el trabajador devengaba en el año de su retiro y para las cesantías parciales la asignación que este percibía en el momento de la solicitud de retiro parcial”.

Determinó que no hay lugar a ordenar los ajustes de valor solicitados por la parte actora sobre la sanción moratoria, toda vez que es improcedente comoquiera que la indemnización por mora, además, de castigar a la entidad, cubre una suma superior a la actualización monetaria.

Agregó como presupuestos probatorios para declarar la sanción moratoria los siguientes:

Solicitud de cesantías definitivas Resolución que reconoce las

cubre una suma superior a la actualización monetaria.

Agregó como presupuestos probatorios para declarar la sanción moratoria los siguientes:

Solicitud de cesantías definitivas Resolución que reconoce las cesantías Término para poner a disposición Tiempo sin poner a disposición Fecha de disposición del dinero Fecha de presentación de la demanda 18/04/2016 No. 0469 del 03/02/2017 19/04/2016 a 01/08/2016 02/08/2016 a 23/04/2017 24/04/2017 11/09/2017

Afirmó que teniendo en cuenta lo anterior, procede la sanción moratoria perseguida por la parte actora entre el 2º de agosto de 2016 y el 23 de abril de

2017. Además, consideró que no había lugar a declarar prescripción alguna sobre los derechos del actor.

Sobre la liquidación, agregó que

(…) [s]e determinará cuál es el porcentaje de concurrencia de Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestacionales Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A., en el pago total de la prestació n, luego, dicho porcentaje se aplicará en partes iguales, al último salario dia rio que recibía (…) [el] demandante (…), para el año 2016 (…) las sumas que refleje dicha operación corresponderá al valor diario del salario que será multiplicado por el número total de días de mora, para determinar el monto total de la sanción mencionada.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

refleje dicha operación corresponderá al valor diario del salario que será multiplicado por el número total de días de mora, para determinar el monto total de la sanción mencionada.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-055-2017-00309-01

DEMANDANTE: ERLANDO ANTONIO MEDINA DEL BARRIO Sentencia de segunda Instancia

IV. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión anterior, el apoderado de la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA5 la apeló parcialmente y solicitó sea revocada la condena en contra de la Fiduciaria, toda vez que esta clase de entidades “no responden por las obligaciones de los patrimonios autónomos que administran ”, pues su actuación es única y exclusivamente como vocera y administradora del FOMAG , además que “ los bienes fideicomitidos no son del fideicomitente”.

Así mismo, pidió que se revoquen los numerales 8º y 9º de la parte resolutiva del fallo, que hacen referencia a la condena en costas procesales y agencias e n derecho.

Manifestó que varios despachos judiciales han venido desvinculado a la FIDUPREVISORA de procesos como el presente, comoquiera que esta es tan solo una entidad encargada de administrar recursos de doble connotación, es decir, tanto privados como públicos, razón por la cual no responden por las obligaciones de los patrimonios autónomos que administra.

Dijo que de acuerdo con lo señalado por la H. Corte Constitucional, a través

decir, tanto privados como públicos, razón por la cual no responden por las obligaciones de los patrimonios autónomos que administra.

Dijo que de acuerdo con lo señalado por la H. Corte Constitucional, a través de la sentencia T-619 de 1999, y por el H. Consejo de Estado, Exp. No. 17001-2233-000-2013-00433-01 (3127-5), mediante la sentencia del 28 de septiembre de 2017, la FIDUPREVISORA no tiene la responsabilidad de expedir resoluciones y mandatos de reconocimientos de prestaciones a las que tienen derecho los docentes.

Señaló que “los recursos del (…) FOMAG no pueden administrarse al arbitrio propio de la Fiduprevisora S.A., toda vez que estaría incurriendo en un detrimento patrimonial e incluso en delitos de carácter punible, toda vez que para los pagos que deben realizarse debe necesariamente existir previa instrucción del fideicomitente”.

Por otra parte, indicó que la condena en costas está regulada en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, norma que remite de manera expresa al artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, donde en su numeral 8º se previó que “[s]olo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

5 Fls 196 al 199.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-055-2017-00309-01

DEMANDANTE: ERLANDO ANTONIO MEDINA DEL BARRIO Sentencia de segunda Instancia

Afirmó que solo habrá lugar a condena en costas, incluidas las agencias en

DEMANDANTE: ERLANDO ANTONIO MEDINA DEL BARRIO Sentencia de segunda Instancia

Afirmó que solo habrá lugar a condena en costas, incluidas las agencias en derecho, cuando en el proceso se pruebe de manera objetiva su causación por lo que ante la ausencia de su comprobación, esta no procederá. Además, el H. Consejo de Estado ha manifestado que una interpretación subjetiva de la condena en costas es desvirtuar la buena fe de la parte vencida y demostra r una conducta temeraria.

Concluyó que el A quo no presentó pruebas o fundamento alguno sobre la ocurrencia de conductas temerarias sobre sus actuaciones que pudieran desvirtuar su buena fe, así como tampoco la causación de los gastos por los cuales fue condenada.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

5.1. PARTE DEMANDANTE6

Solicitó se confirme en todas sus partes el fallo censurado, al considerar que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. Además, solicitó se condene en costas de instancia a las entidades accionadas.

Reiteró apartes de los argumentos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales consignados en la demanda sobre la sanción moratoria. Además, hizo referencia a la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 -sin fecha- , proferida por el H. Consejo de Estado, sobre ese mismo tema.

Afirmó que en el presente asunto es claro que se causó la sanción moratoria consagrada en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, esto es, entre el 2 de agosto

Afirmó que en el presente asunto es claro que se causó la sanción moratoria consagrada en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, esto es, entre el 2 de agosto de 2015 y el 24 de abril de 2017 , razón por la cual debe tomarse para su liquidación el salario que devengó el docente en el año 2016. 5.2. NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y FIDUPREVISORA7

Hizo un recuento de normas y sentencias relacionadas con i) el FOMAG, ii) el reconocimiento y pago de cesantías al personal docente afiliado al FOMAG, iii) sobre las entidades fiduciarias -no responden por las obligaciones de los patrimonios autónomos que administran-, iv) sobre la indexación de las sumas que surgen por concepto de la sanción moratoria de las cesantíasimprocedenciay v) la condena en costas.

6 Fls 222 al 225. 7 Fls 192 al 195.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-055-2017-00309-01

DEMANDANTE: ERLANDO ANTONIO MEDINA DEL BARRIO Sentencia de segunda Instancia

Así mismo, reiteró apartes de los argumentos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales expuestos en el recurso de apelación.

Por último, ratificó las pretensiones que consignó en el recurso de apelación.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 8 se admitió e l recurso de apelación9 presentado por la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 8 se admitió e l recurso de apelación9 presentado por la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA. Corrido el traslado para alegar de conclusión, las partes se pronunciaron en término y el Agente del Ministerio Público omitió rendir concepto.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

En relación con el recurso de apelación, es preciso señalar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, tiene como fin que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por los apelantes, para revocar o reformar la decisión, sin perjuicio de las decisiones que debe adoptar de oficio.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta los precisos términos del recurso interpuesto, el asunto se contrae a resolver:

1. Si la FIDUPREVISORA deben responder solidariamente por la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de la docente. En ese sentido, se debe determinar si la condena impuesta por el A quo se debe pagar con los recursos propios de la FIDUPREVISORA, como entidad solidariamente responsable o con cuáles recursos se debe cumplir.

8 Fl 186. 9 Fls 188 y 189.9

determinar si la condena impuesta por el A quo se debe pagar con los recursos propios de la FIDUPREVISORA, como entidad solidariamente responsable o con cuáles recursos se debe cumplir.

8 Fl 186. 9 Fls 188 y 189.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-055-2017-00309-01

DEMANDANTE: ERLANDO ANTONIO MEDINA DEL BARRIO Sentencia de segunda Instancia

1. Si hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada, tal como lo ordenó el Juez de primer grado, o si, por el contrario, debe exonerársele de dicha condena.

La Sala advierte que nada se decidirá respecto al derecho que le asiste al demandante a que se le reconozca y pague la sanción moratoria que persigue comoquiera que no fue recurrido lo decidió por el A quo, a través del fallo censurado. Tampoco se referirá a la procedencia de la indexación de la indemnización ni el salario sobre el cual se debe liquidar la indemnización moratoria, puesto que no fueron asuntos objeto de recurso, sino que fueron planteados en los alegatos de conclusión.

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia, por cuanto los recursos con los que se debe pagar la condena objeto de litis son únicamente los del FOMAG, quien es la responsable de cumplir con la condena impuesta por el A quo, de acuerdo con las consideraciones fácticas, normativas y jurisprudenciales que más adelante se indicarán.

Por otra parte, se revocará la condena en costas y agencias en derecho, en

condena impuesta por el A quo, de acuerdo con las consideraciones fácticas, normativas y jurisprudenciales que más adelante se indicarán.

Por otra parte, se revocará la condena en costas y agencias en derecho, en razón a que no se acreditó en el sub examine que se hayan causado y dada la conducta procesal de las partes, tal como lo establece el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del C.G.P., numeral 8°.

7.4. HECHOS PROBADOS

• El demandante laboró como docente de la SED desde el 16 de septiembre de 2011 hasta el 3 de febrero de 2016, con varias interrupciones, bajo la modalidad de nombramiento en provisionalidad10.

• El 18 de abril de 2016 el señor ERLANDO ANTONIO MEDINA DEL BARRIO presentó ante la SED una solicitud de reconocimiento y pago de cesantía definitiva, que le correspondió por los servicios prestados como docente de vinculación “DISTRITAL – SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES”11.

• El trámite dado a la solicitud de cesantía fue el siguiente:

10 Fls. 12, 133 y 134. 11 Fls 26 al 29 y 131.10 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-055-2017-00309-01

DEMANDANTE: ERLANDO ANTONIO MEDINA DEL BARRIO Sentencia de segunda Instancia

A través del Oficio No. S-2016-97341 del 23 de junio de 201612, expedido por la SED, se remitió el expediente del demandante al Director Prestaciones

Sentencia de segunda Instancia

A través del Oficio No. S-2016-97341 del 23 de junio de 201612, expedido por la SED, se remitió el expediente del demandante al Director Prestaciones Económicas de la FUDUPREVISORA, a fin de que aprobara el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de la cesantía que solicitó. Posteriormente, mediante el memorial de fecha 22 de agosto de 201613, se hizo la devolución del expediente del docente a la SED, el 23 de ese mismo mes y año.

Por medio del Oficio No. S-2016-170380 del