TA CUN - 11001-33-42-055-2017-00327-01-(22-02-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintidós (2022).

Magistrado Ponente: DR. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-42-055-2017-00327-01

Demandante: MARÍA CRISTINA ACOSTA ARDILA Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2019 , por el Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES1

Las señoras María Cristina Acosta Ardila, Graciela Ricaurte de Lozano, Sara Chaparro Reina y Martha Lucía Flórez de Martínez , actuando a través de apoderad o judicial, acudieron a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento

Reina y Martha Lucía Flórez de Martínez , actuando a través de apoderad o judicial, acudieron a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la existencia y posteri or nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio frente a la petición de 20 de mayo de 2013, en la cual la parte actora solicitó la devolución y posterior suspensión de los descuentos realizados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre devengadas por las accionantes.

1 Folios 1-17 del expediente2

Radicación: 11001-33-42-055-2017-00327-01

Demandante: María Cristina Acosta Ardila y otros

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad accionada el reintegro y posterior suspensión de lo descontado por concepto de aportes a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de las accionantes.

De igual forma requirió se indexen los valores objeto de co ndena, el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA, condene al pago de los intereses a que haya lugar y requirió el pago de costas y gastos procesales.

1.2. HECHOS Y OMISIONES.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

1.2. HECHOS Y OMISIONES.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• Previo cumplimiento de los requisitos legales, a las accionantes les fue ron reconocidas sus pensiones de jubilación por parte del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio.

• Desde el nacimiento de cada una de las obligaciones y su respectiva inclusión en nómina la accionada, por medio de la Fiduciaria La Previsora S.A. , realizó el descuento de las deducciones de salud correspondiente al 12% sobre las mesadas pensionales y sobre las adicionales de junio y diciembre.

• Mediante solicitud de 20 de mayo de 2013, las accionantes solicitaron la devolución y suspensión de los descuentos que por concepto de salud se realizan sobre sus mesadas adicionales de junio y diciembre.

• A la fecha de la presentación de la demanda, la entidad accionada no ha dado respuesta.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: arts. 2, 4, 13, 25, 29, 48 inciso final, 49, 53 inciso 3º y 58.

Legales: Ley 4ª de 1966; Decreto 1743 de 1966; Ley 6ª de 1945, Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 91 de 1989, Decreto 1073 de 2002 , Ley 1250 de 2008 y Ley 812 de 2003, art. 81.

Decreto 1848 de 1969; Ley 91 de 1989, Decreto 1073 de 2002 , Ley 1250 de 2008 y Ley 812 de 2003, art. 81.

Señaló que el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 posibilita la deducción del 5% de cada una de las mesadas, incluidas las adicionales. No obstante, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, norma que remite a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 incrementó a un 12% la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados. Al respecto, considera la parte actora que el efecto del incremento del porcentaje de cotización y su remisión a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 no es otro que la derogatoria del numeral 5º del art. 8 de la Ley 91 de 1989, razón por la cual resulta aplicable lo señalado en el artículo 1 del Decreto 1073 de 2002, y la Ley 43 de 1984, disposiciones que prohíben realizar descuentos sobre las mesadas adicionales.3

Radicación: 11001-33-42-055-2017-00327-01

Demandante: María Cristina Acosta Ardila y otros

Citó un pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación de fecha 15 de junio de 2010 bajo el radicado 2008 -770, sentencia que no avala los descuentos por concepto de salud de las mesadas adicionales por cuanto, señala, se estaría descontando un 24%.

Puso de presente el concepto 1064 de 16 de diciembre de 1997, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado en el que se estableció que las mesadas

Puso de presente el concepto 1064 de 16 de diciembre de 1997, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado en el que se estableció que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del 12% con destino al pago de la cotización de los pensionados al Sistema General de Seguridad Social.

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda como quiera que la Ley 91 de 1989 establece la procedencia de los descuentos por concepto de salud sobre las mesadas adicionales del sector docente oficial. Aunado a ello sostiene que no se debe perder de vista el principio de solidaridad, como un pilar constitucional que sustenta la materia pensional, y que debe ser observado por quienes tiene n la capacidad contributiva para los que carecen de ella puedan acceder a la cobertura y a los beneficios que otorga el sistema de salud.

Como medios exceptivos de defensa propuso los denominados “ Falta de legitimación en la causa por pasiva ”, “ Inexistencia de la obligación con fundamento en la Ley ”, “ Prescripción” y “Caducidad de la acción”.

Se observa además que en audiencia inicial de 11 de diciembre de 2019 se denegó la excepción de caducidad, decisión frente a la cual no se interpuso recurso alguno.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Mediante sentencia proferida el 11 de diciembre de 20192, el Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, dispuso denegar las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

Mediante sentencia proferida el 11 de diciembre de 20192, el Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, dispuso denegar las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

El a quo estudió en primer lugar el descuento por salud establecido en las mesadas de junio y diciembre del sector docente y concluyó que a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se encontraba vigente la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual dispuso el descuento del 5% por concepto de salud sobre dichas mesadas, por lo que se entiende que en ningún momento se prohíbe el descuento en salud sobre ese especial sector.

En lo que toca al caso concreto advirtió que las accionantes son docentes oficiales pensionadas por la entidad accionada, señaló que de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente se acreditó que en los meses de junio y diciembre les fueron efectuados descuentos en porcentaje del 12% por concepto de salud, sin embargo concluyó que dichos descuentos encuentran asidero legal en la Ley 91 de 1989 y 812 de 2003 y por lo tanto las

2 Fl 143-150 del expediente.4

Radicación: 11001-33-42-055-2017-00327-01

Demandante: María Cristina Acosta Ardila y otros

pretensiones de las accionantes no tiene n, vocaci ón de prosperidad, por lo que fueron denegadas.

En la parte resolutiva de la sentencia, condenó a la parte accionante en costas por el valor de $100.000,oo (numeral 4) y por $200.000.oo por conceptos de agencias en derecho

denegadas.

En la parte resolutiva de la sentencia, condenó a la parte accionante en costas por el valor de $100.000,oo (numeral 4) y por $200.000.oo por conceptos de agencias en derecho (numeral 5).

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con lo resuelto por el a quo, la parte actora presentó recurso de apelación en los siguientes términos3:

El apoderado en primer lugar indicó que el a-quo aplicó en lo desfavorable la Ley 812 de 2003, es decir al considerar que los descuentos que por concepto de salud se realizan sobre las mesadas adicionales de la parte demandante son permitidos.

Indicó que la sentencia C-396 de 2004, la Cort e Constitucional señaló que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberían , a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, realizar las cotizaciones previstas por la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, “es decir en igualdad de condiciones que lo hace cualquier pensionado del régimen general integral de pensiones, cotizando solo el 12% en sus mesadas pensionales ordinarias y NO en las adicionales (junio y diciembre)”.

Como sustento jurisprude ncial de sus pretensiones acudió a la sentencia proferida por el Consejo de Estado en su sección Quinta el día 3 de febrero de 2005, así como aquellas del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que pasan a señalarse: 15 de Junio de 2010 2008-770), 15 de octubre de 2015 (001-2013-216), 11 de febrero de 2016 (028-2012-308),

Tribunal Administrativo de Cundinamarca que pasan a señalarse: 15 de Junio de 2010 2008-770), 15 de octubre de 2015 (001-2013-216), 11 de febrero de 2016 (028-2012-308), 12 de febrero de 2016 (000-2014-4388) 18 de febrero de 2016 (024-2014-303), 17 de marzo de 2016 (001 -2015-230), 19 de abril de 2016 (011 -2015-113), 26 de abril de 2016 (0012014-875), 30 de junio de 2016 (022-2015-444), 4 de agosto de 2016 (001-2014-003).

Aunado a lo anterior adujo que la condena en costas es una afrenta al usuario que busca acceder a la administración de justicia, ya que no solo vulnera su situación económica sino sus derechos fundamentales.

IV. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES.

La parte demandada4 reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y resaltó la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado sobre este tema.

La parte actora guardó silencio y el Ministerio Público no rindió concepto de fondo.

3 Fl 165-172 del expediente. 4 Fl 204-214 del expediente5

Radicación: 11001-33-42-055-2017-00327-01

Demandante: María Cristina Acosta Ardila y otros

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

5.2.- Problema jurídico

El problema jurídico por resolver por esta Sala se contrae a establecer si les asiste derecho a las señoras María Cristina Acosta Ardila, Graciela Ricaurte de Lozano, Sara Chaparro Reina y Martha Lucía Flórez de Martínez para que la entidad demandada ordene la devolución y cese en el descuento por concepto de aportes en salud que ha realizado sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de sus pensiones de jubilación, o si por el contrario, tal devolución no es procedente y la deducción debe mantenerse por encontrarse conforme a derecho. Así mismo se deberá estudiar si se debió condenar en costas a la entidad accionada en primera instancia.

5.3.- Para resolver

5.3.1.- Normativa que rige los descuentos en salud de los empleados públicos – régimen general.

El Decreto Ley 3135 de 1968 “[p]or el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales ", y el Decreto 1848 de 1 969, a través del cual se reglamentó la

sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales ", y el Decreto 1848 de 1 969, a través del cual se reglamentó la disposición anterior, establecieron en sus artículos 37 y 90, respectivamente, la obligación de los pensionados de cotizar el 5% de su pensión, a efectos de contribuir con el reconocimiento de las prestaciones a su favor, entre ellas aquellas referentes a la salud.

Posteriormente, con la expedición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1919 de 1994, el monto de cotización al Sistema de Salud se incrementó, quedando para el año 1995 en un porcentaje del 11% y para el año 1996 un porcentaje del 12% de la suma recibida como mesada pensional, así:

“(…) ARTÍCULO 30. MONTO DE LA COTIZACIÓN . De conformidad con lo previsto en el artículo 145 del Decreto Ley 1298 de 1994, la cotización para salud que regirá para la cobertura familiar será, para 1995, de 11% de la base de cotización, según lo dispuesto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Esta cotización se elevará al 12% a partir del primero de enero de 1996.

De esta cotización se descontará un punto porcent ual para contribuir a la financiación del régimen subsidiado que para todos los efectos se denominará contribución de solidaridad.

La distribución de la cotización, incluida la contribución de solidaridad, será de 2/3 partes a cargo del empleador y 1/3 pa rte a cargo del trabajador. Los trabajadores6

Radicación: 11001-33-42-055-2017-00327-01

Demandante: María Cristina Acosta Ardila y otros

partes a cargo del empleador y 1/3 pa rte a cargo del trabajador. Los trabajadores6

Radicación: 11001-33-42-055-2017-00327-01

Demandante: María Cristina Acosta Ardila y otros

independientes, los rentistas y demás personas naturales sin vínculo contractual, legal o reglamentario con algún empleador, tendrán a su cargo la totalidad de la cotización.

Las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público que por disposición legal administren sistemas de salud obligatorios, se ajustarán al sistema de cotización definido en el presente artículo, según el régimen de transición establecido en el artículo 68 del Decreto 1298 de 1994 y las disposiciones que lo reglamenten (…)”.

Ahora bien, con relación a las mesadas adicionales de junio y diciembre, se tiene que el Decreto 1073 de 2002, por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988, estableció la prohibición de realizar algunos descuentos sobre las mesadas que se consideran adicionales, por lo que en los términos de esta disposición no se pueden efectuar deducciones para cubrir créditos o deudas que no estén autorizadas por ley, y se ha considerado entonces que tampoco procede el descuento del 12% con destino al pago de la cotización para salud.

5.3.2.- Respecto de la normativa que rige los descuentos en salud del régimen especial de los docentes.

Con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 se impuso la obligación al FOMAG de descontar el cinco por ciento (5%) de las mesadas a los docentes pensionados , incluidas las adicionales. Al respecto se señaló:

Con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 se impuso la obligación al FOMAG de descontar el cinco por ciento (5%) de las mesadas a los docentes pensionados , incluidas las adicionales. Al respecto se señaló:

“ARTÍCULO 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es tará constituido por los siguientes recursos:

(…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados”.

La anterior disposición, según lo conceptuado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del

H. Consejo de Estado de fecha 6 de diciembre de 1994 5, se mantuvo vigente y constituía fuente de ingresos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pesar de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En efecto, se clarificó desde aquella oportunidad que la expedición de la Ley 100 de 1993 no había dejado sin vigencia las disposiciones contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, de manera que tal regulación, continuó rigiendo la situación jurídica de los docentes. En el mencionado concepto se indicó:

“(…) Sin embargo, el artículo 6º, inciso 4º, de la Ley 60 de 1993 dispone, por una parte, que ‘ el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad... será el reconocido por la Ley 91 de 1989’ y, por otra,

que ‘ el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad... será el reconocido por la Ley 91 de 1989’ y, por otra, que ‘el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal ser á incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad’.

9º) Los artículos 163, 177 a 193 de la Ley 100 de 1993, relativos a la prestación de los servicios médico - asistenciales, de conformidad con el artículo 179, inciso 2º de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al personal docente; tampoco lo son, por el mismo

5 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. Radicación Número: 655. Actor: Ministerio de Educación. Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social.7

Radicación: 11001-33-42-055-2017-00327-01

Demandante: María Cristina Acosta Ardila y otros

motivo, los artículos 38 a 454 y 249 a 256 de la Ley 100 de 1993, referentes, en su orden, a la evaluación d e las incapacidades para el reconocimiento de pensiones de invalidez y a los seguros para riesgos profesionales. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 5º, numeral 2º, de la Ley 91 de 1989, debe “garantizar la prestación de los servicios médicos - asistenciales,

Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 5º, numeral 2º, de la Ley 91 de 1989, debe “garantizar la prestación de los servicios médicos - asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo” y reconocer y hacer efectivas las prestaciones sociales de sus afiliados.

Con fundamento en lo expuesto la Sala responde:

1º) La Ley 100 de 1993 no es aplicable al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones de estos empleados se rigen por la Ley 91 de 1989 y por las que la adicionan a reforman, conforme a los expuesto en la parte motiva. (…)

4º) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contemplados por el artículo 8º, numeral 6º, de la Ley 91 de 1989, no subsisten porque esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Los regulados por los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de la misma disposición se encuentran vigentes (…)” (Negrilla fuera del texto).

Posteriormente, el porcentaje de la cotización en salud para los docentes adscritos al régimen pensional de la Ley 91 de 19 89 fue objeto de incremento con ocasión de la expedición de la Ley 812 de 2003, y pasó del cinco por ciento (5%) al doce por ciento (12%). Al respecto dispuso el inciso 4º del artículo 81:

“(…) El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional

(12%). Al respecto dispuso el inciso 4º del artículo 81:

“(…) El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 , manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones (...)” (Negrilla fuera del texto).

De esta manera , se tiene que el artículo 8° de la Ley 91 de 1989 fue modificado por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en lo concer niente a la tasa de cotización de salud de los docentes pensionados por el FOMAG, aumentándola del 5% al 12%, pero no en cuanto a las mesadas sobre las cuales se han de efectuar tales descuentos, por lo cual podríamos afirmar válidamente que las mesadas pensionales tanto ordinarias como las adicionales, para el caso de los docentes, por gozar de un régimen especial, son objeto de descuento por concepto de cotización a salud.

Ulteriormente, la norma mencionada (art. 81 de la Ley 812 de 2003), fue objeto de examen por parte de la H. Corte Constitucional, qu ien en sentencia C -369 de 2004, declaró su exequibilidad, y en la que se determinó que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se r egían por las normas anteriores debían acogerse a lo dispuesto en la Ley 812 de 2003, bajo el argumento que el aumento previsto en porcentaje

Sociales del Magisterio que se r egían por las normas anteriores debían acogerse a lo dispuesto en la Ley 812 de 2003, bajo el argumento que el aumento previsto en porcentaje de cotización es respetuoso del principio de igualdad.

En tal ocasión, señaló la Máxima Corporación Constitucional que “(…) incrementar la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, es razonable pues es compatible con el tenor literal y el sentido general del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 parcialmente acusado (…)”, aclarando que no se puede confundir el régimen prestacional, con el régimen de cotización regulado por el inciso primero. Se dijo entonces:8

Radicación: 11001-33-42-055-2017-00327-01

Demandante: María Cristina Acosta Ardila y otros

“(…) es cierto que el inciso primero de esa disposición señala que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anteriorida d a la entrada en vigencia de la ley, lo cual parecería indicar que la disposición no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anterioridad a la ley del plan. Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización, que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo , que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción - “corresponderá a la suma de aportes que para salud y

acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción - “corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores (…)” (N egrilla fuera del texto).

Se agregó al respecto que el incremento introducido por la nueva norma es exigible para todos los afiliados al Fondo, pues la ley no estableció ninguna excepción, por lo que la tasa que deben pagar los pensionados, corresponde a la suma de aportes que para salud y pensión establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Seguidamente aclaró la Corte que “(…) dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensi onados que reciben su mesada de dicho fondo, pues así lo prevé la Ley 91 de 1989 (…)” y que en consecuencia: “(…) Es válido entender que dichos pensionados deberán, de ahora en adelante, cancelar la cotización prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 (…)”.

Así mismo, el Alto Tribunal indicó que el régimen general previsto por la Ley 100 de 1993 y el especial no deben confundirse, y este último debe respetarse y cumplirse integralmente, sin que resulte válido para el afiliado reclamar los derechos y garantías reconocidas para el régimen común frente a la prohibición de realizar descuentos sobre las mesadas que se consideran adicionales, “pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen

sin que resulte válido para el afiliado reclamar los derechos y garantías reconocidas para el régimen común frente a la prohibición de realizar descuentos sobre las mesadas que se consideran adicionales, “pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica”.

Tal circunstancia resulta relevante para el sub examine, pues al conservar su régimen pensional, los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 no pueden beneficiarse de las previsiones normativas que prohíben el descuento sobre las mesadas adicionales para los afiliados al régimen general establecido en la Ley 100 de 1993, circunstancia que según se advirtió en el citado fallo (C-369 de 2004), no constituye una violación al principio de igualdad, en consideración a que la situación de los docentes es distinta, por pertenecer a un régimen pensional especial. Se señaló entonces:

“12Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad. Igualmente esta Corporación ha señalado que un r égimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener

universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto. Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corp oración ha señalado con9

Radicación: 11001-33-42-055-2017-00327-01

Demandante: María Cristina Acosta Ardila y otros

claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales e n que la regulación general sea más benéfica [4]. Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régi men general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social.

(…)

17Conforme a lo anterior, el cargo de igualdad no está llamado a prosperar, por cuanto

desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social.

(…)

17Conforme a lo anterior, el cargo de igualdad no está llamado a prosperar, por cuanto la regulación de la cotización en salud no puede ser considerada una prestación autónoma y separable. En efecto, esa cotización está ligada al conjunto de los servicios de salud prestados al magisterio, que representan un régimen específico, pues dichos servicios son prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, como lo dice otro aparte de la disposición acusada. Y en esas circunstancias, no tenía por qué la norma acusada prever para el incremento de la cotización en salud de los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio un incremento de su mesada idéntico al previsto por la Ley 100 de 1993, por cuanto el régimen de salud y pensional es en ambos casos distinto, y como la cotizac