TA CUN - 11001-33-42-055-2017-00343-01-(18-06-2021)-1

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A. / DESCUENTOS EN SALUD / MESADAS ADICIONALES / SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO No. 018 - Los aportes descontados de las mesadas pensionales adicionales reconocidas a los señores fueron realizados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales conforme al régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989 y en aras del sostenimiento de los servicios médico asistenciales / REINTEGRO DESCUENTOS DEL 12% – Razón por la cual se impone confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda / COSTAS PROCESALES – Teniendo en cuenta que el recurso de apelación interpuesto por la parte actora fue desestimado, la Sala considera prudente condenarla en costas, para lo cual, se tasan las agencias en derecho en la suma equivalente a doscientos mil pesos ($200.000).

Problema jurídico: ¿Determinar si los accionantes, en su condición de docentes pensionados, les asiste derecho a que las entidades demandadas reinteg ren los descuentos del 12% por concepto de salud, realizados sobre la mesada adiciona l de junio y diciembre y a que se abstengan de realizar tales deducciones a futuro?

Tesis: “(…) expongo los motivos que me llevan a salvar parcialmente el voto de la sentencia proferida por la Sala en el asunto de la referencia, median te la cual se negó la devolución de los descuentos para salud del 12% de las mesada s adicionales de junio y diciembre de los demandantes. (…) la Sala abordó dos puntos

sentencia proferida por la Sala en el asunto de la referencia, median te la cual se negó la devolución de los descuentos para salud del 12% de las mesada s adicionales de junio y diciembre de los demandantes. (…) la Sala abordó dos puntos esenciales: (i) Que no es posible acceder a la devolución como quiera que ello comporta aplicarle un régimen general del que se encuentra exceptuada. Bajo la misma línea anotó que el hecho de que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 haya previsto que el valor total de la tasa de cotización de los docentes afiliados al FNPSM sería la fijada en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 no implica de manera alguna, la inclusión del docente pensionado al régimen general de Seguridad Social. Precisó además que la prohibición de realizar descuentos a las mesadas adicionales estipulada en el Decreto 1073 de 2002 (…) únicamente aplica al régimen de prima media y no al régimen docente. (ii) Finalmente, bajo una interpretación a la luz del principio de solidaridad, concluyó que era dable aplicar los descuentos sobre las mesadas adicionales de los docentes en la medida que el espíritu de la cotización al Sistema de Seguridad Social Integral, aún má s en lo relativo a la Salud, se encamina a una cobertura total de los servicios médicos a toda la población del país, luego, aquellos beneficiarios de pensiones especiales deben contribuir al sistema en un porcentaje mínimo que cubra sus servi cios de salud y a la vez subsidien al sistema. (…) Me aparto de lo expuesto por las razones que a continuación expondré y controvierten los puntos referidos en su orden: (i) Considero que se debe diferenciar el régimen de cotización y el régimen

salud y a la vez subsidien al sistema. (…) Me aparto de lo expuesto por las razones que a continuación expondré y controvierten los puntos referidos en su orden: (i) Considero que se debe diferenciar el régimen de cotización y el régimen prestacional. Así las cosas, en mi criterio, en efecto, los docentes fueron incluidos en virtud del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 al régimen de cotización previsto en el sistema general, sin embargo, ello de ninguna manera implica la desaparición del régimen prestacional exceptuado previsto en la Ley 91 de 1989. Al respecto, la Corte Constitucional esclareció el punto en la sentencia C 369 de 2004 que estudió el fragmento de la norma que hoy nos ocupa (…) Sin embargo, una cosa es el [1] régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el [2] régimen de cotización, que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo, que es el acusado, y que señala que la coti zación de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción- “corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1 993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores”. Ahora bien, dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados quereciben su mesada de dicho fondo, pues así lo prevé la Ley 91 de 198 9. Es pues válido entender que dichos pensionados deberán, de ahora en adelante , cancelar

Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados quereciben su mesada de dicho fondo, pues así lo prevé la Ley 91 de 198 9. Es pues válido entender que dichos pensionados deberán, de ahora en adelante , cancelar la cotización prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. ” (…) a mi juicio la incorporación del régimen de cotización docente a las normas previstas en la Ley 100 de 1993, 797 de 2003 y demás concordantes fue pleno, luego, debe ser aplicado íntegramente y no fragmentado en clara vulneración del principio de inescindibilidad de la ley. Corolario de lo anterior, teniendo en cuenta que tanto el Decreto 1073 de 2002 (…) como el Decreto 1703 de 2002 (…) derogado expresamente por el artículo 1 del Decreto 057 de 2015 reglamentan el Sistem a General de Seguridad Social, deben ser aplicados en virtud de la Le y 812 de 2003 a los docentes. (…) el art. 1 del Decreto 057 de 2015 señaló (…) La precitada norma que reemplazó el art. 14 del Decreto 1703 de 2002 que propende por evitar una doble afiliación -al régimen exceptuado y al Sistema General de Seguridad S ocial en Saludseñaló indiscutiblemente que la persona afiliada por ejemplo a l FNPSM deberá efectuar los aportes al FOSYGA de los ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar. Para el caso concreto, los docentes no están oblig ados a cotizar sobre la mesada adicional de diciembre como quiera que existe prohibición legal expresa en ese sentido (…) (ii) A mi juicio no es dable aplicar los descuentos

esté obligado a cotizar. Para el caso concreto, los docentes no están oblig ados a cotizar sobre la mesada adicional de diciembre como quiera que existe prohibición legal expresa en ese sentido (…) (ii) A mi juicio no es dable aplicar los descuentos del 12% a la mesada adicional de diciembre bajo la aplicación del prin cipio de solidaridad como quiera que ello, además de contrariar el principio de inescindibilidad de la ley y legalidad (…) implica trasladar una carga demasiado gravosa a los beneficiarios del régimen exceptuado del magisterio quienes de una u otra forma se vieron afectados con el aumento en la tasa de cotiz ación que pasó del 5% al 12%. (…) En conclusión, considero que el régimen de cotización de los docentes se rige a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, plena mente por el previsto en el Sistema General de Seguridad Social y en esa medida, al existir una prohibición expresa para efectuar descuentos sobre la mesada adicional de diciembre, resultaba ajustado, acceder parcialmente a las pretensiones y ordenar la devolución de los descuentos efectuados sobre la precitada mesada. En los anteriores términos, dejo planteado mi salvamento parcial de voto. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C430 de 2009; C529 de 1996; C-313 de 2014; Consejo de E stado, Sec. Segunda, feb. 3/2005, Sentencia 1100103-25-000-2002-00163-01(3166-02), C.P. Ana

Margarita Olaya Forero; S. de Consulta, Concepto 100103060002010000090 0

feb. 3/2005, Sentencia 1100103-25-000-2002-00163-01(3166-02), C.P. Ana Margarita Olaya Forero; S. de Consulta, Concepto 100103060002010000090 0 (1.988), mar. 11/2010. M. P. William Zambrano Cetina; Sec. Segunda, Sent. 2500023-24-000-2012-00446-01, abr. 16/2015. M. P. Guillermo Vargas Ayala; Sec. Cuarta, Sent. 25000-23-27-000-2009-00015-01., jul. 11/2013, M. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; Sec. Segunda, Sent. 0800123-33-000-2014-00565-01., mar. 22/2018, M.P. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 6ª de 1945; Ley 4ª de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 100 de 1993; Decreto 2108 de 1992; Ley 797 de 2003; Ley 1122 de 2007; Ley 1250 de 2008; Decreto 1073 de 2002; Ley 42 de 1982; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN E

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO No. 018

Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021)

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN E

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO No. 018

Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 11001-33-42-055-2017-00343-01

DEMANDANTES: JULIO BUENAVENTURA MARTÍNEZ CABRERA Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO– FNPSM

TEMAS: DESCUENTOS EN SALUD MESADAS ADICIONALES JUNIO

Y/O DICIEMBRE

Con todo respeto, expongo los motivos que me llevan a salvar parcialmente el voto de la sentencia proferida por la Sala en el asunto de la referencia, mediante la cual se negó la devolución de los descuentos para salud del 12% de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los demandantes.

Para fundar la decisión, la Sala abordó dos puntos esenciales: (i) Que no es posible acceder a la devolución como quiera que ello comporta apli carle un régimen general del que se encuentra exceptuada. Bajo la misma línea anotó que el hecho de que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 haya previsto que el va lor total de la tasa de cotización de los docentes afiliados al FNPSM sería la fijada en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 no implica de manera alguna, la inclusión d el docente pensionado al régimen general de Seguridad Social. Precisó además que la prohib ición de realizar

y 797 de 2003 no implica de manera alguna, la inclusión d el docente pensionado al régimen general de Seguridad Social. Precisó además que la prohib ición de realizar descuentos a las mesadas adicionales estipulada en el Decreto 1 073 de 2002 1 únicamente aplica al régimen de prima media y no al régimen docente. (ii) Finalmente, bajo una interpretación a la luz del principio de solidar idad, concluyó que era dable aplicar los descuentos sobre las mesadas adicionales de los doce ntes en la medida que el espíritu de la cotización al Sistema de Seguridad Social Integral, aún más en lo relativo a la Salud, se encamina a una cobertura total de los servicios médicos a toda la población del país, luego, aquellos beneficiarios de p ensiones especiales deben contribuir al sistema en un porcentaje mínimo que cubra sus servicios de salud y a la vez subsidien al sistema.

Me aparto de lo expuesto por las razones que a continuación expondré y controvierten los puntos referidos en su orden:

1 “Por el cual se reglamenta las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensiónales en el régimen de prima media.".FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-42-055-2017-00343-01

2

(i) Considero que se debe diferenciar el régimen de cotización y el régimen prestacional. Así las cosas, en mi criterio, en efecto, los docentes fueron incluidos en virtud del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 al régimen de cotización previsto en el sistema general, sin embargo, ello de ninguna manera implica la desaparición del

virtud del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 al régimen de cotización previsto en el sistema general, sin embargo, ello de ninguna manera implica la desaparición del régimen prestacional exceptuado previsto en la Ley 91 de 1989. Al respecto, la Corte Constitucional esclareció el punto en la sentencia C 369 de 2004 que estudió el fragmento de la norma que hoy nos ocupa2:

Sin embargo, una cosa es el [1] régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el [2] régimen de cotización, que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo, que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción- “corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores”. Ahora bien, dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, pues así lo prevé la Ley 91 de 1989. Es pues válido entend er que dichos pensionados deberán, de ahora en adelante, cancelar la cotización prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.” (Subrayas y negritas propias)

En ese orden de ideas, a mi juicio la incorporación del régimen de cotización docente a las normas previstas en la Ley 100 de 1993, 797 de 2003 y demás concordantes

En ese orden de ideas, a mi juicio la incorporación del régimen de cotización docente a las normas previstas en la Ley 100 de 1993, 797 de 2003 y demás concordantes fue pleno, luego, debe ser aplicado íntegramente y no frag mentado en clara vulneración del principio de inescindibilidad de la ley. Corolario de lo anterior, teniendo en cuenta que tanto el Decreto 1073 de 2002 3 como el Decreto 1703 de 2002 4 derogado expresamente por el artículo 1 del Decreto 057 de 2015 reglamentan el Sistema General de Seguridad Social, deben ser aplicados en virtud de la Ley 812 de 2003 a los docentes.

Ahora bien, el art. 1 del Decreto 057 de 2015 señaló:

“Artículo 1°. Modificase el artículo 14 del Decreto número 1703 de 2002, el cual quedará así:

Artículo 14. Devolución de pagos dobles de cobertura. Las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema Ge neral de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán estar afiliados simultáneamente a un Régimen E special o de Excepción y al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios, o utilizar paralelamente los servicios de salud en ambos regímenes.

Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen especial o de excepción o su cónyuge, compañero o compañera permanente, tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema Gene ral de Seguridad Social en Salud (SGSSS ), el aportante deberá efectuar la respectiva

cónyuge, compañero o compañera permanente, tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema Gene ral de Seguridad Social en Salud (SGSSS ), el aportante deberá efectuar la respectiva cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga). Los servi cios asistenciales serán prestados exclusivamente a través del Régimen Especial o de Excepción y, las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seg uridad Social en Salud serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de Cotización sobre el

2 Inciso 4. Art. 81 Ley 812 de 2003. “El valor total de la tasa de coti zación por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones” 3 Por el cual se reglamenta las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensiónales en el régimen de prima media. 4 Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad

Social en SaludFALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-42-055-2017-00343-01

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cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el em pleador hará los

Social en SaludFALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-42-055-2017-00343-01

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cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el em pleador hará los trámites respectivos” (Subrayas propias)

La precitada norma que reemplazó el art. 14 del Decreto 1703 de 2002 que propende por evitar una doble afiliación -al régimen exceptuado y a l Sistema General de Seguridad Social en Saludseñaló indiscutiblemente que la persona afiliada por ejemplo al FNPSM deberá efectuar los aportes al FOSYGA de los ing resos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar. Para el ca so concreto, los docentes no están obligados a cotizar sobre la mesada adicional de diciembre como quiera que existe prohibición legal expresa en ese sentido5.

(ii) A mi juicio no es dable aplicar los descuentos del 12% a la mesada adicional de diciembre bajo la aplicación del principio de solidaridad como quiera que ello, además de contrariar el principio de inescindibilidad de la ley y legalidad6, implica trasladar una carga demasiado gravosa a los beneficiarios del régimen exce ptuado del magisterio quienes de una u otra forma se vieron afectados con el aumento en la tasa de cotización que pasó del 5% al 12%.

En conclusión, considero que el régimen de cotización de los docentes se rige a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, plenamente por el previsto en el Sistema General de Seguridad Social y en esa medida, al existir una prohibición expresa para efectuar descuentos sobre la mesada adicional de diciembre, re sultaba ajustado,

de la vigencia de la Ley 812 de 2003, plenamente por el previsto en el Sistema General de Seguridad Social y en esa medida, al existir una prohibición expresa para efectuar descuentos sobre la mesada adicional de diciembre, re sultaba ajustado, acceder parcialmente a las pretensiones y ordenar la devolución de los descuentos efectuados sobre la precitada mesada. En los anteriores términos, dejo planteado mi salvamento parcial de voto, atentamente,

(Firmado electrónicamente)

PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

MAGISTRADA

NOTA: Se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica en la fecha de su encabezado, mediante el aplicativo SAMAI del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad a

través del siguiente enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.

5 Decreto. 1073 de 2002. Art. 1. Descuentos de mesadas pensionales. (…) Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos ar tículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales. [ VIGENTE ÚNICAMENTE PARA EL ART. 50 –MESADA ADICIONAL DICIEMBRE – SENTENCIA DE 3 DE FEBRERO DE 2005 PROFERIDA POR EL H. CONSEJO DE ESTADO RAD. 3166-02]

6 Recuérdese que la cotización en salud es una contribución parafiscal y al respecto la Corte Constitucional anotó: “Las contribuciones parafiscales no son otra cosa que un instrumento de intervención del Estado en la economía destinado a extraer recursos de un sector económico, para ser invertidos en el propio sector, y en tanto gravámenes, se encuentran ineludiblemente sujetas a los principios de legalidad y reserva de ley, progresividad, equidad y eficiencia como cualquier otro tributo” Sentencia C 430 de 2009.