TA CUN - 11001-33-42-055-2018-00184-01-(04-05-2023)

RETIRO DEL SERVICIO – Nación Ministerio de Defensa Ejército Nacional.Radicación: 11001-33-42-055-2018-00184-01

Demandante: Alberto Morales Ospina

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-33-42-055-2018-00184-01

Demandante: ALBERTO MORALES OSPINA

Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

EJÉRCITO NACIONAL

Tema: Retiro del servicio

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

N.º 083

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 22 de junio de 2022 , por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 6086 del 22 de agosto de 2017 expedida por

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 6086 del 22 de agosto de 2017 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual, se ordenó su retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares por la causal denominada llamamiento a calificar servicios.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL, a reintegrar al servicio activo al demandante al grado y cargo superior al Grado de Mayor que ocupaba al momento del retiro y en consecuencia, al de superior jerarquía que debía ocupar a la fecha en que se profiera sentencia(organizar redacción) ; pagar la totalidad de los emolumentosRadicación: 11001-33-42-055-2018-00184-01

Demandante: Alberto Morales Ospina

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 salariales y prestacionales dejados de percibir desde el momento del retiro y hasta cuando se produzca su reintegro ; declarar que no existió solución de continuidad en los servicios, para efectos legales y prestaciones y actualizar las sumas adeudadas de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor.

Por último, solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo establecido en la Ley 1437 de 2011 y que se condene en costas a la entidad demandada, según lo dispone el artículo 188 ibidem.

Por último, solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo establecido en la Ley 1437 de 2011 y que se condene en costas a la entidad demandada, según lo dispone el artículo 188 ibidem.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes,

2. Hechos

Señaló el apoderado actor, en síntesis, que el demandante ingresó como soldado bachiller al Ejército Nacional el 10 de enero de 1991 , mediante Certificación No. 1559 del 1° de marzo de 2011 . Luego, por medio de la Disposición No. 1 del 15 de febrero de 1993 fue vinculado en el Grado de Cadete. Posteriormente, el 1 de diciembre de 1993 , ascendió al Grado de Alférez a través de la Resolución No. 237 del 7 de enero de 1994.

Asimismo, narró que mediante Resolución No. 4671 del 27 de mayo de 1994, fue ascendido como Oficial del Ejército Nacional en el Grado de Subintendente a partir del 1 de junio de 1994 . Seguidamente, y por cumplir con méritos sobresalientes los requisitos exigidos, ostentó el Grado de Teniente desde el 1 de junio de 1997. Luego, por medio del Decreto No. 1881 del 28 de mayo de 2007, ascendió al grado de Capitán el 1 de junio de 2007 y finalmente, el día 3 de junio de 2012, fue ascendido como Oficial Superior al Grado de Mayor mediante Decreto No. 1150 del 30 de mayo de 2012.

Resaltó que, por acreditar los requisitos de ley, fue llamado para adelantar el

al Grado de Mayor mediante Decreto No. 1150 del 30 de mayo de 2012.

Resaltó que, por acreditar los requisitos de ley, fue llamado para adelantar el Curso de Estado Mayor (CEM2016) para ascenso al Grado de Teniente Coronel en junio del 2017 , el cual adelantó y aprobó satisfactoriamente durante el periodo comprendido entre el 12 de enero de 2016 y el 29 de diciembre de 2016, obteniendo excelentes notas y ocupando los primeros puestos.

Arguyó que encontrándose pendiente la materialización del ascenso, el demandante no fue incluido en el respectivo decreto proferido por el Ministerio de Defensa, comoquiera que el 24 de abril de 2017 el Comité de Evaluación emitió Acta de Calificación en la que se consideró que el uniformado no era apto para curso de llamamiento a ascenso Teniente Coronel , profiriendo el respectivo concepto de recomendación, bajo el argumento de que no reunía los lineamientos éticos y profesionales que conllevan a la pérdida de confianza al figurarle una investigación disciplinaria, un llamado de atención y un traslado.Radicación: 11001-33-42-055-2018-00184-01

Demandante: Alberto Morales Ospina

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 Advirtió que, no obstante, el anterior concepto del Comité, la recomendación del Comandante de la fecha fue positiva para ascender al Grado de Teniente Coronel y que, además, al examinarse la Tabla de Desempeño profesional, la cual motiva la recomendación final del Comité de Evaluación se observa

del Comandante de la fecha fue positiva para ascender al Grado de Teniente Coronel y que, además, al examinarse la Tabla de Desempeño profesional, la cual motiva la recomendación final del Comité de Evaluación se observa que los aspectos negativos fueron puntaje “cero”, lo que deja en evidencia que las presuntas investigaciones y anotaciones no corresponden a la verdad.

Indicó que el demandante fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares, en forma temporal, con pase a la reserva por la causal de llamamiento a calificar servicios a través de la Resolución No. 6086 del 22 de agosto de 2017 , expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, mientras ostentaba el Grado de Mayor y se desempeñaba como Directo r del Dispensario de la Dirección de Sanidad ubicado en el Cantón Norte de Bogotá y ocupando el segundo puesto de su promoción desde el Gra do de Subteniente.

Resaltó que el actor prestó sus servicios de forma permanente e ininterrumpida por un tiempo de veintiséis (26) años, siete (7) meses y siete (7) días , y que durante su car rera militar adelantó diversos estudios profesionales tales como: profesional en la Carrera Ciencias Militares, Especialista del Arma Curso Comando, Especialización en Administración de Recursos Militares para la Defensa Nacional, Especialización en Seguridad y Defensa Nacional, Especialización en Docencia Universitaria y Maestría en Seguridad y Defensa Nacional. Además, destacó que cursó estudios de capacitación y reentrenamiento como son: Seminario de Formación de Líderes Militares, Defensores de los Dere chos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, Primer Seminario Administradores de Personal,

capacitación y reentrenamiento como son: Seminario de Formación de Líderes Militares, Defensores de los Dere chos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, Primer Seminario Administradores de Personal, Diplomado Oficial de Estado Mayor, Diplomado de Liderazgo con Énfasis en Gestión Táctica y Operacional para Comandantes, entre otros.

También destacó que no tuvo sanciones durante el tiempo que prestó sus servicios al Ejército Nacional y que, por el contrario, por su excelente desempeño fue merecedor de 124 felicitaciones, 4 condecoraciones y 1 distintivo militar nacional , que se encuentran detallados en su fo lio de vida. Asimismo, manifestó que durante los últimos cinco años de servicios estuvo clasificado en “LISTA DE CATEGORÍA UNO Y DOS” y alguna vez en “Lista TRES".

De otro lado, expresó que la causal de retiro invocada en el acto administrativo acusado, resulta completamente contraria a las razones expuestas en el acta del 24 de abril de 2017 emitida por el Comité de Evaluación.

Finalmente, indicó que, para la fecha de su retiro, el demandante devengaba como asignación mensual la suma de $5.244.947,26.Radicación: 11001-33-42-055-2018-00184-01

Demandante: Alberto Morales Ospina

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4

3. La sentencia apelada

El Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 22 de junio de 2022, proferida en desarrollo

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3. La sentencia apelada

El Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 22 de junio de 2022, proferida en desarrollo de la audiencia de alegaciones y juzgamiento de que trata el artículo 182 de la ley 1437 de 2011, negó las pretensiones de la demanda, señalando que en el presente asunto se encuentra demostrado que el demandante completó un tiempo de servicios en la institución de veintiún (21) años y un (1) día; obtuvo distintos ascensos durante su trayectoria militar, recibió 124 felicitaciones entre el año 1994 a 2016 y 2 medallas por servicios distinguidos en orden público y por tiempo de servicios. También advirtió que con fecha 24 de noviembre de 2016 realizó el curso de ascenso militar y policial de Estado Mayor a Teniente Coronel en la Escuela Superior de Guerra Alumnos.

Asimismo, refirió que mediante Acta No. 52805 del 24 de abril de 2017 , el Comité de Evaluación efectuó el estudio final del personal de Mayores para ascenso en el mes de junio de 2017, considerando que el demandante no reunía los lineamientos esperados . Sostuvo que en el formato donde se registró la conclusión final del Comité, fue objeto de puntuación los aspectos de: i) desempeño profesional, que tuvo en cuenta tanto los aspectos y acciones positivas, como los aspectos negativos durante el ejercicio de los grados de Subteniente, Teniente, Capitán y Mayor; ii) cargos ejercidos y el tiempo de mando en cada uno de dichos grados; iii) capacitación y preparación profesional; iv) nivel de dificultad correspondiente a cada unidad

grados de Subteniente, Teniente, Capitán y Mayor; ii) cargos ejercidos y el tiempo de mando en cada uno de dichos grados; iii) capacitación y preparación profesional; iv) nivel de dificultad correspondiente a cada unidad y v) prueba física. Además, se plasmó una investigación disciplinaria y un llamado de atención por constantes retardos a las diversas formaciones sin justificación alguna.

En virtud de lo anterior, por medio del Acta No. 5 del 25 de abril de 2017, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, no consideró el ascenso al demandante y posteriormente, a través del Acta No. 7 del 27 de junio de 2017, la misma Junta recomendó su retiro el servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios , el cual se materializó mediante la Resolución No. 6086 del 22 de agosto de 2017, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional.

Advirtió que obra dentro del plenario la Resolución No. 8167 del 5 de octubre de 2017, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares , que ordenó el reconocimiento y pago a favor del demandante de una asignación de retiro, a partir del 22 de noviembre de 2017.

Destacó que de conformidad con las disposiciones que rigen en materia de ascensos para el personal de Oficiales de las Fuerzas Militares y con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el de ascenso para tales servidores no conlleva un derecho, sino una mera expectativa sujeta al cumplimiento de los lineamientos de ley , determinado por el orden jerárquico y las vacantesRadicación: 11001-33-42-055-2018-00184-01

Demandante: Alberto Morales Ospina

conlleva un derecho, sino una mera expectativa sujeta al cumplimiento de los lineamientos de ley , determinado por el orden jerárquico y las vacantesRadicación: 11001-33-42-055-2018-00184-01

Demandante: Alberto Morales Ospina

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 existentes. De modo que no le corresponde a las Fuerzas militares convocar a curso a todos los aspirantes a un grado superior e incl uso el haber sido llamado a curso y su aprobación no impone el ascenso, comoquiera que dicha decisión comprende el ejercicio de la facultad discrecional, que se adopta con base en la hoja de vida del militar y la valoración que se realice.

Expuso que la parte demandante “no probó tener un mejor derecho para ser ascendido a Teniente Coronel, respecto no fueron allegados en su totalidad los requisitos de estos oficiales de 92 oficiales, precisamente 16 del Arma de Caballería, que sí fueron recomendados, como consta en el Acta 52805 de 24 de abril de 2017, esto por cuanto que permitieran tener claridad sobre este aspecto. A lo que se suma que, en la citada acta, se indica que respecto al señor Mayor ® Alberto Morales Ospina, no se reúnen los lineamientos requeridos”.

Adicionalmente refirió que, si bien del extracto de la hoja de vida se observ a que su Arma era Caballería y que durante su carrera militar obtuvo 2 medallas y fue merecedor de diferentes felicitaciones entre el 10 de agosto de 1994 y el 27 de agosto de 2016, lo cierto es que, posteriormente, no obtuvo más

que su Arma era Caballería y que durante su carrera militar obtuvo 2 medallas y fue merecedor de diferentes felicitaciones entre el 10 de agosto de 1994 y el 27 de agosto de 2016, lo cierto es que, posteriormente, no obtuvo más felicitaciones. Asimismo, destacó que, en los formatos de evaluación del demandante durante el 12 de enero de 2016 al 4 de abril de 2017, no obtuvo ninguna en nivel excelente.

Afirmó que la decisión del retiro del uniformado se encuentra soportada en el carácter jerarquizado de la institución aunado al hecho de que contaba con un tiempo superior a 20 años de servicios, con lo que se colige que era acreedor de una asignación de retiro.

De otro lado, advirtió que no se desconoce las calidades personales y profesionales del accionante, que lo llevaron durante sus más de 20 años al servicio del Ejército Nacional a desempeñarse en diferentes grados, sin embargo, las calificaciones obtenidas en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente fijadas, no conllevan por sí solas fuero alguno de estabilidad, puesto que, la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos al titular prerrogativa de permanencia, ya que lo normal, es el cumplimiento del deber por parte del funcionario.

Luego, respecto a la desviación de poder alegada , concluyó que el actor no se acreditó por parte , que, la autoridad al momento de expedir el acto administrativo acusado, por medio del cual se dispuso su retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios, se haya perseguido una finalidad guiada por una decisión arbitraria o caprichosa , contraria a las disposiciones

administrativo acusado, por medio del cual se dispuso su retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios, se haya perseguido una finalidad guiada por una decisión arbitraria o caprichosa , contraria a las disposiciones normativas a las que debía someterse.

Asimismo, sostuvo que el acto demandado fue emitido por la autoridad competente, bajo el cumplimiento de los requisitos sustanciales, comoquiera que su expedición no encubre una arbitrariedad ajena a razones del servicio o la sanción a una falta disciplinaria objeto de un proceso disci plinario, todaRadicación: 11001-33-42-055-2018-00184-01

Demandante: Alberto Morales Ospina

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6 vez que como se encuentra acreditado el demandante cumplía con los requisitos para ser llamado a calificar servicios.

Por todo lo anterior, concluyó que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que se presume del acto acusado, teni endo en cuenta no se acreditaron por la parte actora los cargos invocados.

4. Recurso de apelación

Inconforme con lo decidido, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, a través de memorial obrante en el archivo 44 del expediente digital, argumentando que el fallador de primera instancia incurrió en un defecto fáctico por la no valoración de l acervo probatorio correspondiente a la plantilla de evaluación de todo el personal de las diferentes armas y a la plantilla del arma a la que pertenecía el uniformado.

en un defecto fáctico por la no valoración de l acervo probatorio correspondiente a la plantilla de evaluación de todo el personal de las diferentes armas y a la plantilla del arma a la que pertenecía el uniformado.

Señaló que, si bien el Juez de instancia afirmó que no se acreditó el derecho de prelación que le asiste al demandante, lo cierto es que tal circunstancia fue demostrada con las pruebas allegadas al plenario , pues, en efecto, el actor respecto a otros Oficiales ascendidos en junio de 2017, tuvo una mejor evaluación de desempeño y ocupó mejores puestos de clasificación.

Indicó que al examinarse la plantilla del arma caballería a la que pertenecía el demandante durante su servicio activo, se observa que ocupó el 6° puesto entre los Oficiales de Caballería, con 594 puntos totales, que corresponde al 76% de puntaje porcentual.

Asimismo, expuso que, se encuentra probado que 16 Oficiales del Arma de Caballería a la que pertenecía el demandante ascendieron por recomendación del Comité Evaluador, como se plasmó en el Acta 52805 del 24 de abril de 2017, destacando que 10 de esos Oficiales obtuvieron un menor puntaje que el accionante y que finalmente ascendieron al Grado de Teniente Coronel.

De otro lado, arguyó que en la plantilla de evaluación de todo el personal de las diferentes armas que fueron estudiados para el ascenso, el demandante ocupó el puesto 32 del total de los 92 oficiales recomendados por el Comité de Evaluación para ascender.

Por lo anterior, manifestó que el comité de evaluación comete un error basando

las diferentes armas que fueron estudiados para el ascenso, el demandante ocupó el puesto 32 del total de los 92 oficiales recomendados por el Comité de Evaluación para ascender.

Por lo anterior, manifestó que el comité de evaluación comete un error basando su recomendación de no ascenso del MY. ALBERTO MORALES en una apreciación subjetiva, y se configura la desviación del poder sustentada en la demanda, pues tal recomendación fue subjetiva y alejada de las normas que establecen el proceso meritocrático para ascenso de oficiales previsto a través de la PRELACIÓN por la EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO ANUAL y CLASIFICACION DE LISTA ANUAL, artículos 49 y 65 del decreto 1799/2000, la cual está plasmadas en las PLNTAILLAS DE EVALUACIÓN CON SUS PUNTAJES DEFINITIVOS, dejando de lado el esfuerzo que hace la institución en recursos, tanto económicos como humanos, con los cualesRadicación: 11001-33-42-055-2018-00184-01

Demandante: Alberto Morales Ospina

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7 busca objetividad y transparencia, minimizando los riesgos de cometer errores en la selección de los oficiales aspirantes al grado inmediatamente superior.

Luego, refirió que en la sentencia impugnada el Juez omitió hacer una valoración de las documentales allegadas que dan cuenta de la ausencia de alguna investigación disciplinaria adelantada en contra el demandante, que el llamado de atención efectuado en marzo de 1996 fue 18 años antes de ser

valoración de las documentales allegadas que dan cuenta de la ausencia de alguna investigación disciplinaria adelantada en contra el demandante, que el llamado de atención efectuado en marzo de 1996 fue 18 años antes de ser Mayor, esto es, cuando ostentó el Grado de S ubintendente y que el traslado realizado al uniformado obedeció a las necesidades del servicio.

Adicionalmente, respecto a las evaluaciones del actor indicó que la interpretación efectuada por el Juez de instancia es errada respecto a los años 2011 a 2015, pues, durante tal lapso fue clasificado en Lista UNO durante 4 años y en Lista DOS un año, que corresponde a evaluación EXCELENTE , acorde a la Ley 1799 de 2000.

Frente a la desviación de poder, indicó que con el material probatorio recaudado se acreditó el actuar subjetivo, caprichoso y arbitrario de la Administración que conllevó a la violación de los derechos legales y constitucionales del actor, cercenando su ascenso, a pesar de tener mejor derecho de prelación que los oficiales que ascendieron desde el puesto 33 hasta el puesto 92.

Finalmente, advirtió que quedó en evidencia la falsa motivación del acto administrativo acusado por medio del cual se dispuso el retiro del servicio del demandante, comoquiera que el mismo se sustentó en que se cumplían los requisitos previstos en lo s artículos 99 de 103 del Decreto 1790 del 2000 respecto a la edad y el tiempo de servici o prestado; sin embargo, adujo que la verdadera causa que originó su retiro de la institución, fue la recomendación subjetiva del Comité Evaluador.

5. Alegatos de conclusión

respecto a la edad y el tiempo de servici o prestado; sin embargo, adujo que la verdadera causa que originó su retiro de la institución, fue la recomendación subjetiva del Comité Evaluador.

5. Alegatos de conclusión

Mediante auto del 14 de marzo de 2023 se admitió el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 22 de junio de 2022 , proferida por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda. Asimismo, se consideró que como no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

5.3. Ministerio Público

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.Radicación: 11001-33-42-055-2018-00184-01

Demandante: Alberto Morales Ospina

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 8 Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes;

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, la controversia se circunscribe a determinar, si en el sub examine, la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, la controversia se circunscribe a determinar, si en el sub examine, la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, ejerció correctamente la facultad discrecional al retirar al Mayor ALBERTO MORALES OSPINA del servicio activo, por la causal de llamamiento a calificar servicios o, sí, por el contrario, el acto administrativo que dispuso el retiro, esto es, la Resolución No. 6086 del 22 de agosto de 2017, fue expedido de manera irregular, con falsa motivación y/o desviación del poder.

Para desarrollar el problema planteado, se analizarán los siguientes aspectos: i) marco legal en materia de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, ii) las decisiones discrecionales, iii) la motivación de los actos discrecionales y iv) caso concreto.

2. Normatividad aplicable

2.1. Marco legal en materia de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios

La normatividad que rige el retiro del servicio de los miembros de las Fuerzas Militares, por llamamiento a calificar servicios, es el Decreto 1790 de 2000 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares ”, modificado por la Ley 1104 de 2006 que en los artículos 99 y 100, señala:

“ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por

la Ley 1104 de 2006 que en los artículos 99 y 100, señala:

“ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.Radicación: 11001-33-42-055-2018-00184-01

Demandante: Alberto Morales Ospina

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 9 El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.

ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de

ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: (…)

3. Por llamamiento a calificar servicios…”.

A su turno, el artículo 103, dispone:

“ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.

Conforme a la normativa en cita, se observa que una de la s causales para efectuar el retiro del personal de los Suboficiales de las Fuerzas Militares, es el llamamiento para calificar servicios , la cual, se diferencia de otras formas de retiro, en cuanto su procedencia está sujeta al cumplimiento de requisitos de orden objetivo como son: i) que el oficial haya cumplido el tiempo de servicio que prescribe el ordenamiento jurídico para acceder a una asignación de retiro y; ii) que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional haya dado su concepto previo favorable

2.2. De las decisiones discrecionales de retiro del servicio

La facultad discrecional de retiro debe ejercerse con el propósito de asegurar los intereses superiores del Estado Social de Derecho, pues dicho instrumento

dado su concepto previo favorable

2.2. De las decisiones discrecionales de retiro del servicio

La facultad discrecional de retiro debe ejercerse con el propósito de asegurar los intereses superiores del Estado Social de Derecho, pues dicho instrumento jurídico se justifica para lograr los fines de la administración pública, en cuanto faculta a la autoridad para apreciar la oportunidad o conveniencia de permitir que un determinado empleado continúe prestando sus servicios; todo e llo, claro está, dentro de los límites fijados por el legislador. En otras palabras, la toma de una decisión discrecional por la autoridad administrativa no significa arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, como sí lo es el capricho individual de quien ejerce el poder, con desmedro de la Ley.

El artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, prescribe como condición de expedición de toda decisión discrecional lo siguiente:

“Artículo 44. Decisiones discrecionales . En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.Radicación: 11001-33-42-055-2018-00184-01

Demandante: Alberto Morales Ospina

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 10

Por lo expuesto anteriormente, es claro entonces que la facultad discrecional de la administración se encuentra condicionada por las disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de la función pública, las normas especiales que autorizan la expedición del acto administrativo y los elementos

Por lo expuesto anteriormente, es claro entonces que la facultad discrecional de la administración se encuentra condicionada por las disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de la función pública, las normas especiales que autorizan la expedición del acto administrativo y los elementos fácticos del caso concreto.

De manera que el ejercicio de la potestad discrecional para retirar del servicio al personal uniformado debe sustentarse en expresos motivos objetivos, proporcionales y razonables, atendiendo los fines que se persiguen, que, para el caso de la Fuerza Pública, consiste en garantizar la seguridad ciudadana, la seguridad del Estado y la eficiencia y eficacia de esa Institución en aras salva guardar el interés general.

El Consejo de Estado , ha tenido la op ortunidad de examinar la facultad discrecional y al respecto, expresó:

“Tratándose de la facultad discrecional, reiteradamente se ha dicho que es una potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir, cuando