TA CUN - 11001-33-42-055-2018-00198-01-(24-05-2022)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Demandante: Luís Humberto Lozano Cendales Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio y Fiduciaria La Previsora SA Expediente: 110013342055-2018-00198-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (f. 125s) contra la sentencia proferida el 23 de octubre de 2019, por el Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. (f. 38s) mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Luís Humberto Lozano Cendales, a través de apoderada judicial, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 1399 de 15 de febrero de 2018 por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC negó “un ajuste a la reliquidación” de su pensión de jubilación. Así mismo, pide que “(…) se declare la NULIDAD del ACTO FICTO PRESUNTO NEGATIVO, ya que mediante oficio

ajuste a la reliquidación” de su pensión de jubilación. Así mismo, pide que “(…) se declare la NULIDAD del ACTO FICTO PRESUNTO NEGATIVO, ya que mediante oficio número 20170930766391 del 04 de julio de 2017, proferido por la Directora de Afiliaciones y Recaudos — Fiduciaria La Previsora S.A., dio respuesta parcial a la solicitud número 20170321658972 del 30 de junio de 2017 ya que solo allegó los extractos de pagos realizados … por conceptos de nómina, pero no se pronunció sobre la petición de reintegro y devolución de descuentos efectuados por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales” (f.38).Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342055-2018-00198-01 Pág. No. 2

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC y a la Fiduciaria La Previsora SA a proferir el acto administrativo que reconozca la revisión y ajuste de la pensión de jubilación del demandante incluyendo todas las cotizaciones que “realizó al sistema integral de pensiones en los últimos diez (10) años anteriores al retiro del servicio, calculando el IBL conforme a lo establecido en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en un 85% por ostentar más de 1200 semanas cotizadas, teniendo en cuenta que no goza de un régimen especial de pensiones y que a su vez le es más favorable esta normatividad …” (f.38)

Agrega que se deben incluir los tiempos en que cotizó al Instituto Distrital

teniendo en cuenta que no goza de un régimen especial de pensiones y que a su vez le es más favorable esta normatividad …” (f.38)

Agrega que se deben incluir los tiempos en que cotizó al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte; que se debe ordenar el “ reintegro de los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada año desde que se causó la pensión de jubilación y hasta el momento de la sentencia”; que se suspendan “los descuentos por seguridad social (salud) sobre las mesadas pensionales adicionales de cada año que se cause a partir de la sentencia”.

Así mismo, solicita que se condene a las demandadas a reconocer el valor de los reajustes causados como consecuencia de las anteriores declaraciones, desde el momento en que se reconoció la pensión, descontando lo que se haya cancelado; que se condene a la demandada a reconocer y pagar la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas, se dé cumplimiento al fallo conforme a los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011 e igualmente, se condene en costas a las Entidades demandadas.

2. Hechos

Manifiesta que el señor Luís Humberto Lozano Cendales nació el 27 de agosto de 1946 y estuvo vinculado como docente al servicio del Estado desde el “13 de mayo de 1974” con interrupciones.

Indica que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC le reconoció una pensión de jubilación, liquidada con un IBL del 75% de las cotizaciones del último año anterior al retiro, sin tener en cuenta que es beneficiario del régimen de transición.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho

Regional Bogotá DC le reconoció una pensión de jubilación, liquidada con un IBL del 75% de las cotizaciones del último año anterior al retiro, sin tener en cuenta que es beneficiario del régimen de transición.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342055-2018-00198-01 Pág. No. 3

Anota que desde que le reconocieron la pensión le han hecho descuentos para salud sobre las mesadas adicionales. Refiere que solicitó ante el Fonpremag Regional Bogotá DC la revisión y ajuste de la reliquidación de su pensión de jubilación, por lo que la entidad expidió la Resolución No. 1399 del 15 de febrero de 2018, mediante la cual negó la solicitud.

Anota que presentó petición ante la Fiduciaria la Previsora con el fin que le reintegren y suspendan los descuentos en salud, por lo que la accionada expidió el oficio del 4 de julio de 2017, por el cual allegó los des prendibles de nómina pero no dio respuesta a los descuentos realizados para salud.

3. Normas violadas y concepto de la violación

La parte actora estima como violados los artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; las Leye s 71 de 1988, 91 de 1989, 100 de 1993, 238 de 1995, 812 de 2003 y Decreto 1073 de 2002.

Argumenta que existió violación a las referidas disposiciones constitucionales por cuanto los docentes cuentan con un régimen especial en materia salarial y prestacional, pero en “pensión ordinaria de jubilación no disfrutan de ninguna

Argumenta que existió violación a las referidas disposiciones constitucionales por cuanto los docentes cuentan con un régimen especial en materia salarial y prestacional, pero en “pensión ordinaria de jubilación no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad” (f.41). Considera que al demandante le resulta aplicable “la Ley 797 de 2003 por ser empleada pública (sic) (docente) al servicio del Magisterio Oficial Colombiano” (f.43). 2 Manifiesta que el accionante “adquirió el estatus de pensionado el 28 de agosto de 2001 y retirado del servicio el 05 de septiembre de 2011…, por tanto tiene derecho a que su pensión se reliquide con un IBL hasta del 85% de las cotizaciones de los últimos 10 años anteriores al retiro del servicio (régimen de transición Ley 100 de 1993), en aplicación también del principio de favorabilidad (Art. 53 de la C.P .) que en materia pensional se le debe tener en cuenta a los docentes” (f.44).

En lo referente a los descuentos en salud efectuados sobre las mesadas adicionales de cada año, considera que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales, “al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, éstas y sus reglamentos no contemplan dichos descuentos para salud en las mesadas adicionales. Un do ble descuento no autorizado eMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342055-2018-00198-01 Pág. No. 4

descuentos para salud en las mesadas adicionales. Un do ble descuento no autorizado eMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342055-2018-00198-01 Pág. No. 4

ilegal en las mesadas adicionales constituye un abuso” (f.45) y concluye que los descuentos en salud se realizan sobre la mesada mensual y no sobre las adicionales.

4. Contestaciones de la demanda

4.1. La NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

La apoderada del Ministerio de Educación Nacional - Fonpremag presentó escrito de contestación de la demanda (f. 65s) en donde señala que se presenta falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la Secretaría de Educación en donde trabajó el demandante es la llamada a responder.

En lo referente a los descuentos en salud de las mesadas adicionales, indica que se han realizado de conformidad a la Ley y que se debe negar esta pretensión, por cuanto “entre los pilares constitucionales que sustentan la materia pensional se encuentra el principio de solidaridad que deben observar quienes tienen la capacidad contributiva, para con lo s que carecen de ella y procurar, a partir de allí la cobertura universal en este importante derecho a la seguridad social” (f.72).

Finalmente, formula las excepciones de “falta de legitim idad por pasiva ”, “inexistencia de la obligación con fundamento en la ley” y “prescripción”.

4.2. La Fiduciaria La Previsora S.A. no contestó la demanda

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió

4.2. La Fiduciaria La Previsora S.A. no contestó la demanda

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 23 de octubre de 20 19 (f.88s) en la cual resolvió: i) negar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por Fonpremag; ii) declarar la existencia de los actos fictos; iii) negar las pretensiones de la demanda; iv) condenar en costas y agencias en derecho.

El a quo analiza los antecedentes legales y jurisprudenciales de los factores que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilaciónMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342055-2018-00198-01 Pág. No. 5

de los docentes, para señalar que mediante sentencia de unificación No. SUJ014-CE-S2-2019 de 25 de abril d e 2019 proferida por el Consejo de Estado se estableció que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del acto legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de esta última normativa, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son sólo aquellos señalados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 ; y por lo tanto, no se

previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son sólo aquellos señalados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 ; y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Conforme a lo anterior y atendiendo lo acreditado en el plenario advierte que en este caso el actor se vinculó al servicio docente oficial antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, pues su nombramiento se produjo a partir del 13 de mayo de 1974, por lo que tiene derecho a que su pensión ordinaria de jubilación se reconozca de acuerdo con el literal b, del numeral 2, del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Señala que la demandante devengó los factores de asignación básica, prima de alimentación, prima de habitación, prima de vacaciones y prima de navidad, por lo que deduce que cotizó únicamente sobre la asignación básica señalada en la Ley 62 de 1985; añade que en la resolución de reconocimiento pensional se incluyeron los factores de “ asignación básica, prima de alimentación, prima de habitación, prima de vacaciones y prima de navidad” respecto a los cuales manifiesta que “no se pronunciará , por cuanto el objeto de discusión en sede administrativa y seguidamente en el libelo de la demanda, fue que se reliquidara la pensión de jubilación en un IBL del 85% con las cotizaciones de los factores salariales efectuadas en los últimos diez (10) años anteriores al retiro del servicio, dando aplicación al artículo 34 de la Ley 100 de 1993. Razón por la cual, no podría esta instancia pronunciarse sobre algo no pedido y en incongruencia con lo solicitado” (f.98).

diez (10) años anteriores al retiro del servicio, dando aplicación al artículo 34 de la Ley 100 de 1993. Razón por la cual, no podría esta instancia pronunciarse sobre algo no pedido y en incongruencia con lo solicitado” (f.98).

En lo referente a los descuentos en salud de las mesadas adicionales, indicó que la entidad aplica de manera correcta la normatividad del caso, esto es las Leyes 812 de 2003, 100 de 1993 y 91 de 1989, las cuales permiten que los descuentos se efectúen a cada una de las mesadas que recibe el pensionado, por lo que no resulta procedente acceder a la pretensión.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342055-2018-00198-01 Pág. No. 6

Por último, condena en costas y fija agencias en derecho a la parte vencida, al considerar que se deben valorar de manera subjetiva y anota que en el proceso se incurrió en gastos de abogado, por lo que procede a fijarlas teniendo en cuenta unos pronunciamientos del Consejo de Estado de 2016 y 2018.

6. Recurso de apelación

Inconforme con la sentencia, la parte actora presentó recurso de apelación oponiéndose a la decisión del a quo de negar la “reliquidación pensional solicitada con el 85% y al reintegro y suspensión de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales” (f.125), por lo que señala que:

Los docentes oficiales que prestan los servicios al estado son empleados que tienen u n régimen especial establecido en el e statuto docente, quienes disfrutan de algunos beneficios, como lo es la posibilidad de recibir

Los docentes oficiales que prestan los servicios al estado son empleados que tienen u n régimen especial establecido en el e statuto docente, quienes disfrutan de algunos beneficios, como lo es la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo; sin embargo considera que en temas de pensión ordinaria de jubilación no cuentan con un tratamiento especial “de acuerdo con las normas que regulan su actividad”.

Arguye que se debe tener en cuenta el principio de favorabilidad “consistente en la aplicación de la norma más favorable al trabajador cuando coexisten normas laborales de distinto origen y que regulan una misma materia, principio que está ligado a la inescindibilidad de la norma, es decir sol o se puede escoger una norma y aplicarla en su integridad”, considera que tiene derecho a la aplicación de la Ley 797 de 2003.

Manifiesta que la demandante adquirió el estatus pensional el 27 de agosto de 2001, por lo que “tiene derecho a que pensión se reliquide con un IBL hasta del 85% de las cotizaciones de los últimos 10 años anteriores al retiro del servicio (régimen de transición Ley 100 de 1993), en aplicación también del principio de favora bilidad (Art. 53 de la C.P.) que en materia pensional se le debe tener en cuenta a los docentes”.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342055-2018-00198-01 Pág. No. 7

Por último indica que al docente se le vienen realizando los descuentos en salud en las mesadas adicionales que devenga desconociendo la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso, por lo que solicita que se revoque la sentencia y se accedan a las pretensiones de la demanda.

salud en las mesadas adicionales que devenga desconociendo la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso, por lo que solicita que se revoque la sentencia y se accedan a las pretensiones de la demanda.

6.1 Con posterioridad, el apoderado de la parte actora en escrito allegado ante el a quo (f.128s) solicita que se d é aplicación a la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, la cual determinó que las pensiones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se deben liquidar de conformidad con la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985; así mismo, que los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión son sólo aquellos sobre los que se hayan efectuado las respectivas cotizaciones al sistema pensional; sin embargo manifiesta que si bien sobre algunos factores que devengó la demandante no le fueron realizados los descuentos para aportar al sistema pensional, ni se encuentran señalados en la Ley 62 de 1985, esto no es impedimento para no ordenar su inclusión.

7. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso se admitió (f. 138) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 141) el Ministerio Público guardó silencio y las partes alegaron de conclusión de la siguiente forma:

7.1 Parte actora

Allegó escrito en donde reiteró los planteamientos esgrimidos en el recurso

y las partes alegaron de conclusión de la siguiente forma:

7.1 Parte actora

Allegó escrito en donde reiteró los planteamientos esgrimidos en el recurso de apelación (f.144).

7.2 Entidad Accionada - FonpremagMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342055-2018-00198-01 Pág. No. 8

Presentó memorial, haciendo alusión a un tema ajeno al de la controversia (f.146), como quiera que realiza planteamiento s en torno al régimen anualizado de liquidación de las cesantías del personal docente.

Por último, manifestó que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y de las nuevas vinculaciones, será el reconocido en la Ley 91 de 1989, por expreso mandato de la Ley 60 de 1993.

8. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado allega memorial

(f.159s) en donde indica que el demandante no tiene derecho a que se reliquide la pensión, como quiera que, tal como lo ha indicado en la jurisprudencia, no se le puede imponer a la demandada que incluya en la prestación de la demandante factores sobre los cuales no ha cotizado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Cuestión previa

La Sala precisa que en el presente asunto, de conformidad con lo

que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Cuestión previa

La Sala precisa que en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 del CGP 1, se deben resolver puntualmente cada uno los argumentos expuestos por la parte actora en el recurso de apelación, sin que sea procede nte pronunciarse de fondo respecto a los nuevos argumentos que se expusieron en el escrito que se presentó en forma extemporánea por la parte demandante.

1 “Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342055-2018-00198-01 Pág. No. 9

2. Límites de la apelación

En este aspecto se hace necesario decantar que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio de la Sala se circunscribirá a los motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación.

Así las cosas, es del caso precisar que en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora solo se controvierten el derecho que le asiste al demandante de que se reliquide la pensión en un porcentaje del 85% y se ordene la suspensión de los descuen tos para salud de las mesadas adicionales ; razón

interpuesto por la parte actora solo se controvierten el derecho que le asiste al demandante de que se reliquide la pensión en un porcentaje del 85% y se ordene la suspensión de los descuen tos para salud de las mesadas adicionales ; razón por la cual el análisis en esta instancia se limitará a tales aspectos.

3. Problema jurídico

El problema se circunscribe a determinar, si le asiste razón al actor al señalar que contrario a lo planteado por el a quo, se debe i) reliquidar su pensión de jubilación como docente, con la inclusión de todos los factores sobre los cuales se cotizó los últimos 10 años en un porcentaje del 85% de conformidad con el artículo 34 de la Ley 100 de 1993; y ii) ordenar la suspensión de los descuentos para salud sobre las mesadas pensionales adicionales; y en consecuencia, se le reintegre la totalidad de las sumas descontadas por ese concepto.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala dividirá el estudio en dos partes, así: la primera parte comprenderá el análisis de la norma establecida en la Ley 100 de 1993, bajo la cual la demandante pretende la reliquidación pensional, con fundamento en lo cual se resolverá el caso concreto del primer problema jurídi co planteado. En la segunda parte , se examinará el régimen contenido en la Ley 91 de 1989 en lo relativo a los descuentos en salud de los docentes, luego de lo cual se resolverá el caso concreto del segundo punto del problema jurídico.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342055-2018-00198-01 Pág. No. 10

problema jurídico.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342055-2018-00198-01 Pág. No. 10

2. El derecho a la pensión en los términos de la Ley 100 de 1993

La Sala advierte que los regímenes especiales están consagrados para obtener la pensión en forma más favorable al régimen general, no obstante en casos en los cuales el trabajador considere que éste le es más favorable puede solicitar que se le aplique en forma integral como sucede en el caso de autos.

En el presente caso se observa que el demandante nació el 27 de agosto de 1946 (f.36) y laboró en la Secretaría de Educación de Bogotá del 13 de mayo de 1974 al 4 de septiembre de 2011 (f.21), por lo que por Resolución No. 4698 de 26 de noviembre de 2001 (f.2s) dicha entidad, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , le reconoció una pensión de jubilación por haber obtenido su estatus pensional el 27 de agosto de 2001 de conformidad con la Ley 33 de 1985 y 91 de 1989, la cual se ordenó liquidar con el promedio de los factores de asignación básica, prima de alimentación, prima de habitación, prima de vacaciones y prima de navidad , devengados en el año anterior a dicho estatus y con efectos fiscales a partir del 28 de agosto de 2001.

El apoderado de la parte actora, pretende que se reliquide la pensión de jubilación de su representado, quien es beneficiario del régimen especial de

del 28 de agosto de 2001.

El apoderado de la parte actora, pretende que se reliquide la pensión de jubilación de su representado, quien es beneficiario del régimen especial de docentes, con la tasa de reemplazo del 85% fijada en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, pues considera que su liquid ación resulta más favorable a la forma en la cual le fue reconocida su pensión.

La Sala advierte que el trabajador puede acogerse al régimen que le sea más favorable siempre que pueda aplicarse en forma integral como quiera que no resulta procedente regirse en forma simultánea por dos regímenes a fin de beneficiarse de aspectos aislados de cada uno de ellos. Tales derechos le devienen del principio de favorabilidad o indubio pro operario que protege los derechos del trabajador, pero que se encuentra limitado por el principio de inescindibilidad. Sobre este aspecto se pronunció la H. Corte Constitucional en sentencia T-569 de 2015, así:

“El principio de favorabilidad ‘se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal ’[56]. Determina ‘en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador’[57].Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342055-2018-00198-01 Pág. No. 11

Sobre su aplicación, ha dicho este Tribunal Constitucional lo siguiente:

‘[S]e aplica en aquellos casos en que surge duda en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al momento

‘[S]e aplica en aquellos casos en que surge duda en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, gobiernan la solución del caso concreto. En estos eventos los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social. El texto legal así escogido debe emplearse respetando el principio de inescindibilidad o conglobamento, es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto , o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido”. (negrilla fuera de texto)

En el caso de autos se observa que el demandante obtendría su estatus pensional de conformidad con los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 , modificada por la Ley 797 de 2003, así:

1. Edad 55 años si es mujer y 60 años si es varón;

1. Tiempo: un mínimo 1000 semanas cotizadas,

En consecuencia, el demandante cumplió lo requisitos bajo esta norma el 27 de agosto de 2006 , esto es, cuando llegó a la edad de 60 años y 1000 semanas cotizadas, momento a partir del cual tendría derecho a la pensión en los términos que reclama en la demanda.

No obstante lo anterior al demandante le fue reconocida la pensión con

semanas cotizadas, momento a partir del cual tendría derecho a la pensión en los términos que reclama en la demanda.

No obstante lo anterior al demandante le fue reconocida la pensión con efectos fiscales a partir del 27 de agosto 2001, fecha para la cual cumplió los requisitos para obtener pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985, l o que implica que desde el año 2001 empezó a beneficiarse de dicho régimen . Así las cosas, obtuvo un beneficio que no le es posible alcanzar conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993, la cual establece que tendría derecho a que los efectos fiscales de la pensión se produjeran sólo cinco años después de la fecha en la que la empezó a disfrutar, esto es, a partir del 2006.

Así pues, resulta claro que la pretensión no se encuentra llamada a prosperar, pues la situación jurídica del demandante no se puede retrotraer para que se rija en forma integral por la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342055-2018-00198-01 Pág. No. 12

de 2003, por lo que por sustracción de materia , no es del caso realizar mayores análisis a este respecto.

3. De la devolución de los descuentos efectuados por concepto de aportes para salud

El demandante, en su recurso de apelación se opuso a la decisión del a quo de negar la pre tensión de suspender y reintegrar los descuentos por aportes a salud realizados sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre.

3.1. Del régimen contenido en la Ley 91 de 1989

de negar la pre tensión de suspender y reintegrar los descuentos por aportes a salud realizados sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre.

3.1. Del régimen contenido en la Ley 91 de 1989

En el expediente se encuentra demostrado que el demandante se vinculó al servicio oficial docente el 13 de mayo de 197 4 (f. 19); según esta fecha, la vinculación se produjo antes del 27 de junio de 2003, por tanto, su situación jurídica se regula por la Ley 91 de 1989 que en su artículo 8º impuso la obligación de descontar el cinco por ciento (5%) de las mesadas, incluidas las adicionales.

Señala la norma:

“ARTÍCULO 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: (…)

5. El 5% de cada me sada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados”.

La anterior disposición, según se había expuesto en concepto de 6 de diciembre de 1994 2, se encontraba vigente y constituía fuente de ingresos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, se clarificó desde aquella oportunidad que la expedición de la Ley 100 de 1993 no había dejado sin vigencia las disposiciones contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 del artícu lo 8º de la Ley 91 de 1989, de manera que dicha regulación, continuó rigiendo la situación jurídica de los docentes. Se dijo al respecto:

9 y 10 del artícu lo 8º de la Ley 91 de 1989, de manera que dicha regulación, continuó rigiendo la situación jurídica de los docentes. Se dijo al respecto:

Sin embargo, el artículo 6º, inciso 4º, de la Ley 60 de 1993 dispone, por una parte, que ‘el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad... será el reconocido por la Ley 91 de 1989’ y, por otra, que ‘el personal docente de

2 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. Radicación Número: 655. Actor: Ministerio de Educación. Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342055-2018-00198-01 Pág. No. 13

vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fon