TA CUN - 11001-33-42-055-2018-00283-01-(22-10-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A. / REGIMEN DE CESANTIAS – La demandante se vinculó como docente nacionalizada a partir del 28 de abril de 1982, p or tanto, es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías, tal como le fue reconocido por la entid ad demandada, sin que lo haya controvertido la accionante / SANCIÓN POR MORA EN PAGO DE CESANTÍAS – La sanción moratoria dispuesta en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, no fue consagrada por el legislador para aquellos emplea dos beneficiarios del régimen de cesantí as retroactivo, como es el ca so de la demandante, pues la norma especial que regu la a los docentes es la Ley 91 de 1989 que no la estableció, como tampoco lo hicieron las normas generales de los em pleados públicos que consagraron el régimen retroactivo de cesantías, como lo son las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946 y, el Decreto 1160 de 1947, razón que impi de que le sea aplicable el beneficio de la sanción moratoria consagrado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006.

Problema jurídico: Establecer, si: ¿hay lugar a reconocer y pagar a la señora (…) la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haberse expedi do por la demandada la resolución de reconocimiento de las cesantías y pagado las mismas dentro del término concedido

la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haberse expedi do por la demandada la resolución de reconocimiento de las cesantías y pagado las mismas dentro del término concedido para ello por las normas citadas? en caso que el anterior interrogante se resuelva de forma afirmativ a, ¿la sanción moratoria q ue resulte a favor de la demandante debe ser con car go a los recursos del FNPSM o de la Fiduprevisora? ¿Era procedente condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada, a l ser vencida en el proceso ?

Extracto: “(…) Está demostrado dentro del proceso que la demandante se vinculó como docente a partir del 28 de abril de 1982, por lo que fue clasificada co mo nacionalizada (…) su vinculación es anterior al 31 de diciembre de 1989, por tanto, el régimen de cesantías que le rige es el sistema de retroactividad, conforme a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. (…) En tal sentido, la liquidación de cesantías definitivas efectuada por la entidad demandada mediante la Resolución No. 5082 de 16 de septiembre de 2015 atendió a l régimen retroactivo de la accionante, pues tomó como salario base de liquidación el monto de $3.835.96 1, correspondiente al último salario devengado, y sobre es t, liquidó los 11.100 días de prestación de servicios, que equival en a 30 años y 10 meses. (…) Conforme a lo estudiado, se concluye que no le asiste derec ho a la demandante al reconocimiento y p ago de la sanción moratoria establecida en

meses. (…) Conforme a lo estudiado, se concluye que no le asiste derec ho a la demandante al reconocimiento y p ago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, por ser beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías, dado q ue la norma especial que regu la a los docentes, esto es, la Ley 91 de 1989, no la estableció, como tampoco lo hicieron las normas generales de los empleados públicos que consagraron el régimen retroactivo de cesantías, tales como las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946 y, el Decreto 1160 de 1947. (…) Ahora bien, aun cuando las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 son aplicables a los docentes oficiales, quienes po r tanto tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, es menester entender que dicha penalidad se impone en favor de los educadores que gozan del régimen anualizado de cesantías, pues co mo se in dicó en precede ncia, la misma no se encuentra contemplada para quienes gozan del sistema retroactivo d e cesantías. (…) Además, la demandante no probó haber solicit ado el cambio del régimen de cesantías, y en estos eventos, el Conse jo de Estado 24 ha señala do que, “los trabajadores vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, como es el caso de la demandante, que no se hayan acogido de manera expresa y voluntaria al régimen de liquidación anual de cesantías que trata la ley 50 de 1990,

es el caso de la demandante, que no se hayan acogido de manera expresa y voluntaria al régimen de liquidación anual de cesantías que trata la ley 50 de 1990, no tienen derecho al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de l ascesantías, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo, toda vez que dicha penalización fue consagrada para el régimen de liquidación anual, de conformid ad con la Ley 2 44 de 1 995.” (…) Lo expuesto impone p or tanto la revocatoria de la sentencia de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, dado que reconoció la sanción moratoria reclamada por la demandante desconociendo que el régimen de cesantías que la cobija es el retroactivo, en el que no se en cuentra contemplada dic ha indemnización. (…) Lo anterior a su vez, releva a la sala de pronunciarse sobre el se gundo y tercer problema jurídico planteados, relacionados con el pago de la sanción moratoria y la condena en costas impuesta en primera instancia contra las entidades demandadas, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda serán negadas. (…) La sala revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones (...) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento de las cesantías conservó el sistema de retroactividad, tal como le fueron reconocidas a la demandante. Sin embargo, para los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 (sin distinguir si son nacionales, nacionalizados o territoriales), se les aplica el

sistema de retroactividad, tal como le fueron reconocidas a la demandante. Sin embargo, para los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 (sin distinguir si son nacionales, nacionalizados o territoriales), se les aplica el sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y con pago de intereses. (…) La sanción moratoria dispuesta en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, no fue consagrada por el legislador para aquellos emplea dos beneficiarios del régimen de cesantías retroactivo, como es el caso de la demandante, pues la norma especial que regu la a los docentes es la Ley 91 de 1989 que no la estableció, como tampoco lo hicieron las normas generales de los em pleados públicos que consagraron el régimen retroactivo de cesantías, como lo son las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946 y, el Decreto 1160 de 1947. (…) La demandante se vinculó como docente nacionalizada a partir del 28 de abril de 1982, p or tanto, es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías, tal como le fue reconocido por la entidad demandada, sin que lo haya controvertido la accionante, razón que impide que le sea aplicable el beneficio de la sanción moratoria consagrado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006. (…) Se revocará la sentencia proferida el dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. (…) Conforme a lo anterior, la sala considera que se

Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. (…) Conforme a lo anterior, la sala considera que se deberá conden ar en agencias en derec ho de ambas instancias a la parte demandante, en la suma de setecientos mil pesos moneda legal ($700.000 M/L). (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU - 336 de 2017; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 73001-23-33-000-2014-00580-01; Sec. Se gunda, Sent. 20110124101-4269-2013, may. 26/ 2016. M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Secc.

Segunda, Sent. 2012-0 0226-01 (4400-13). Ene. 19/2015. M.P. Gus tavo Eduardo Gómez Aranguren.

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); Ley 50 de 1990; Ley 91 de 1989; Ley 6.ª de 1945; Ley 65 de 1946; Decreto 1160 de 1947; CPACA; CGP; Constitución Política; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 11001-33-42-055-2018-00283-01

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Inés Fonseca Zamora Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A.

1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra el fallo proferido el dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual accedió a las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

La señora Inés Fonseca Zamora en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda 1 contra la Nación– Ministerio de Educación Nacional , en adelante MEN, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FNPSM, con el fin de obtener lo siguiente:

2.1 Que se declare la existencia y consecuente nulidad del acto ficto o presunto negativo, resultante del silencio de la administración frente a la petición radicada el 1.º de diciembre de 2016, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho,

de 2016, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.2 Reconocer y pagar la indemnización moratoria a que tiene derecho por el no pago oportuno de sus cesantías, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir de los setenta (70) días hábiles siguientes a la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo el pago de las mismas, de conformidad con lo establecido en las Leyes 224 de 1995 y 1071 de 2006.

2.3 Dar cumplimiento al fallo en los términos del art. 192 de la Ley 1437 de 2011, actualizar la condena conforme al IPC, así como reconocer y pagar los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta cuando se efectúe el pago total de la sanción reclamada.

1 Fls. 1-13 y 27-28.Expediente: 11001-33-42-055-2018-00283-01 Página 2 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Inés Fonseca Zamora

Demandado: Nación – MEN– FNPSM

2.4 Condenar en costas a la entidad demandada conforme al art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2:

3.1 En su calidad de docente, la demandante solicitó al FNPSM el reconocimiento y

2011.

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2:

3.1 En su calidad de docente, la demandante solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías el día 16 de junio de 2015, lo que condujo a la expedición de la Resolución No. 5082 de 16 de septiembre de 2015, a través de la cual la entidad reconoció y ordenó el pago de las cesantías solicitadas; tal emolumento a su vez fue pagado a la demandante el 12 de enero de 2016 a través de entidad bancaria.

3.2 Como quiera que entre la fecha de solicitud y pago de las cesantías transcurrieron más de setenta ( 70) días hábiles, pues estos se vencieron el 16 de septiembre de 2015, la actora radicó petición el 1.º de diciembre de 2016 solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, no obstante, hasta la fecha de presentación de la demanda no se había resuelto de fondo la solicitud.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La parte demandante considera que el acto administrativo acusado se encuentra viciado de nulidad, por cuanto el FNPSM menoscabó los preceptos legales que regulan las cesantías para los servidores públicos, en tanto pagó ese auxilio por fuera de los términos legales establecidos en la s Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, desconociendo que el mismo se encuentra dirigido a proteger a los servidores que quedan cesantes en su actividad.

En tal sentido, conforme a las normas señaladas, indica que el FNPSM cuenta con máximo

encuentra dirigido a proteger a los servidores que quedan cesantes en su actividad.

En tal sentido, conforme a las normas señaladas, indica que el FNPSM cuenta con máximo 65 o 70 días para pagar el auxilio de cesantías parciales o definitivas a los docentes, contados así, 15 días para expedir el acto administrativo, 5 o 10 días para notificarlo y 45 días para proceder a efectuar el pago al servidor, sin embargo, la entidad pagó el auxilio a la demandante por fuera de tales términos, lo que genera la causación de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en el presente asunto y la nulidad de acto acusado, al negar el reconocimiento de la sanción reclamada.

5. CONTESTACIONES DE DEMANDA

La demanda fue inicialmente admitida3 por el juzgado de instancia en contra del FNPSM, y dentro del mismo proveído ordenó vincular a la fiduciaria La Previsora S.A., en adelante Fiduprevisora, y a la Secretaría de Educación Distrital, en adelante SED, como demandadas.

En vista de lo anterior, se observa que las entidades demandadas contestaron la demanda de la siguiente manera:

5.1 Bogotá D.C. – S ED. Contestó 4 oportunamente la demanda por conducto de apoderado, a través de escrito en el que se refirió a los hechos relatados en ella, y se opuso a las pretensiones formuladas.

2 Fls. 2-4 y 27-28. 3 Fls. 31-32. 4 Fls. 42-52.Expediente: 11001-33-42-055-2018-00283-01 Página 3 de 13

2 Fls. 2-4 y 27-28. 3 Fls. 31-32. 4 Fls. 42-52.Expediente: 11001-33-42-055-2018-00283-01 Página 3 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Inés Fonseca Zamora

Demandado: Nación – MEN– FNPSM

Como argumentos de defensa señaló que si bien la entidad interviene en la proyección y elaboración del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, lo cierto es que quien aprueba el mismo es el FNPSM y a la Fiduprevisora, como administradora de la cuenta del fondo, le compete el análisis sobre el pago de la prestación.

Por lo tanto, el ente territorial considera que no cuenta con legitimación en la causa por pasiva en el presente asunto, dado que no posee las facultades para tomar la decisión de reconocer y pagar las cesantías, y menos la sanción moratoria.

5.2 FNPSM. Actuando a través de apoderado contestó la demanda, por medio de escrito5 en el que se refirió a los hechos relatados en ella y se opuso a las pretensiones formuladas, pues señala que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no son aplicables a los docentes afiliados al FNPSM, en tanto estos cuentan con un régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, que no contempla ningún tipo de sanción por el reconocimiento tardío de las prestaciones sociales.

Por otra parte, solicitó de manera genérica que se declare probada la excepción de prescripción respecto de cualquier derecho laboral que resulte afectado de este fenómeno.

el reconocimiento tardío de las prestaciones sociales.

Por otra parte, solicitó de manera genérica que se declare probada la excepción de prescripción respecto de cualquier derecho laboral que resulte afectado de este fenómeno.

5.3 Fiduprevisora. No presentó contestación a la demanda, pese a ser notificada 6 en debida forma.

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , mediante providencia de dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020) 7 accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

• Como primera medida, indicó que en este asunto es aplicable la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, prevista en las Leyes 244 de 995 y 1071 de 2006.

• Luego, refirió que la demandante elevó solicitud de reconocimiento del auxilio de cesantías el 16 de junio de 2015, de manera que el plazo de los setenta (70) días para el pago culminaba el 28 de septiembre de 2015.

• Pese a lo anterior, la solicitud de cesantías fue resuelta por la accionada el 16 de septiembre de 2015 y el pago se efectuó hasta el 30 de diciembre de 2015, por tanto, el a quo consideró que la prestación fue pagada por fuera de los términos que tenía la entidad para ello.

• De este modo, concluyó que la entidad incurrió en mora desde el 29 de septiembre de 2015 hasta el 29 de diciembre de 2015 (día anterior al pago), por lo que la demandante tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria.

• De este modo, concluyó que la entidad incurrió en mora desde el 29 de septiembre de 2015 hasta el 29 de diciembre de 2015 (día anterior al pago), por lo que la demandante tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria.

• En cuanto al fenómeno de la prescripción, señaló que no se configuró en el presente asunto, teniendo en cuenta que el derecho a la sanción se hizo exigible el 29 de septiembre de 2015 , y la petición y demanda reclamando la misma se radicaron antes de que transcurrieran los tres (3) años posteriores.

5 Fls. 105-112. 6 Fls. 41 y 121. 7 Fls. 155-161Expediente: 11001-33-42-055-2018-00283-01 Página 4 de 13

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Demandante: Inés Fonseca Zamora

Demandado: Nación – MEN– FNPSM

• Por tanto, el juzgado de instancia consideró procedente acceder a las pretensiones de la demanda, para lo cual declaró la existencia y consecuente nulidad del acto ficto negativo producto del silencio de la administración frente a la petición radicada por la parte actora el 1.º de diciembre de 2016.

• A título de restablecimiento del derecho, ordenó al FNPSM y a la Fiduprevisora reconocer y pagar la sanción moratoria pretendida por la demandante, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías , ocurrida desde el 29 de septiembre de 2015 hasta el 29 de diciembre de 2015.

un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías , ocurrida desde el 29 de septiembre de 2015 hasta el 29 de diciembre de 2015.

• Para la liquidación de la prestación señaló que: (i) se deberá determinar cuál es el porcentaje de concurrencia del FNPSM y la Fiduprevisora en el pago total de la prestación y, (ii) que se deberá tener en cuenta la asignación básica devengada por la demandante en el año 2013, año de retiro del servicio.

• Por otra parte, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la SED.

• Finalmente, condenó en costas de primera instancia a las demandadas por la suma de $200.000, y fijó adicionalmente como agencias en derecho la suma de $390.000 a cargo de las mismas.

7. RECURSO DE APELACIÓN

El FNPSM y Fiduprevisora, presentaron recurso de apelación8 contra la decisión anterior.

7.1 Como primera medida, manifestaron su inconformidad frente a la condena impuesta contra la Fiduprevisora, pues señalan que esta actúa únicamente como vocera y administradora de los recursos del F NPSM, en virtud del contrato de fiducia mercantil suscrito entre ambas entidades, de manera que los bienes que posee la fiducia no pueden ser administrados a su arbitrio, pues provienen del fondo y en tal medida dependen y se encuentran condicionados a las instrucciones del fideicomitente, en este caso, el FNPSM.

Por lo tanto, consideran que la Fiduprevisora. no puede ser condenada en el presente asunto

encuentran condicionados a las instrucciones del fideicomitente, en este caso, el FNPSM.

Por lo tanto, consideran que la Fiduprevisora. no puede ser condenada en el presente asunto al pago de la sanción moratoria, pues como entidad fiduciaria no puede responder por las obligaciones del patrimonio autónomo que administra; es con los recursos del fondo que se deben pagar las prestaciones económicas que se reconocen a los docentes, incluida la sanción moratoria, y no con los recursos propios de la Fiduprevisora.

7.2 Por otra parte, apelaron la decisión de condena en costas impuesta en primera instancia, pues señalan que no se encuentra demostrada su causación en el expediente, y no se indicó por cuáles gastos específicos se impuso la misma, por lo que no debió proceder.

Adicionalmente, conforme a pronunciamientos del Consejo de Estado bajo una interpretación subjetiva, indican que se debió desvirtuar la buena fe de las entidades y demostrar una conducta temeraria para imponer tal condena, lo cual no se efectuó en el presente asunto.

8 Fls. 163-166.Expediente: 11001-33-42-055-2018-00283-01 Página 5 de 13

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Demandante: Inés Fonseca Zamora

Demandado: Nación – MEN– FNPSM

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

8.1 El proceso fue radicado en esta corporación el día 10 de mayo de 20219, y mediante providencia de 9 de junio del mismo año10 se admitió el recurso de apelación impetrado.

8.1 El proceso fue radicado en esta corporación el día 10 de mayo de 20219, y mediante providencia de 9 de junio del mismo año10 se admitió el recurso de apelación impetrado.

8.2 Posteriormente, mediante auto de 7 de julio de 2021 11 se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión, y subsiguientemente, y por igual término, al Ministerio Público para que emitiera concepto.

8.3 La parte demandante y demandada presentaron alegatos12, reiterando los argumentos expuestos en sus anteriores intervenciones.

8.4 El Ministerio Público presentó concepto 13, en el que solicitó que la sentencia de primera instancia sea confirmada, pues señala que el manejo financiero de los recursos por concepto de prestaciones sociales de los educadores a cargo del FNPSM le corresponde a dicha entidad que los administra a través la Fiduprevisora, quien para todos los efectos legales representa al fondo, a través de mandato.

Por lo anterior, considera que sin lugar a dudas la condena por la sanción moratoria impuesta en contra del FNPSM y la Fiduprevisora, debe hacerse con cargo a los recursos del patrimonio autónomo administrado por la fiducia, lo que excluiría de responsabilidad a esta última con cargo a los recursos de su patrimonio societario.

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

9.1 Competencia

Es competente esta corporación para resolver el recurso de ape lación interpuesto por la parte demandada contra el fallo proferido el dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte

9.1 Competencia

Es competente esta corporación para resolver el recurso de ape lación interpuesto por la parte demandada contra el fallo proferido el dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el inciso 2.º del artículo 328 del Código General del Proceso.

9.2 Problemas jurídicos planteados

De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación, y teniendo en cuenta que para resolver el planteamiento esgrimido en la alzada se debe analizar el fondo del asunto, los problemas jurídicos a resolver consisten en establecer, si:

9.2.1. ¿hay lugar a reconocer y pagar a la señora Inés Fonseca Zamora la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haberse expedido por la demandada la resolución de reconocimiento de las cesantías y pagado las mismas dentro del término concedido para ello por las normas citadas?

9.2.2. en caso que el anterior interrogante se resuelva de forma afirmativa, ¿la sanción moratoria que resulte a favor de la demandante debe ser con cargo a los recursos del FNPSM o de la Fiduprevisora?

9 Fl. 220. 10 Fl. 222. 11 Fl. 225. 12 Fls. 227-229 y 230-235. 13 Fls. 236-242.Expediente: 11001-33-42-055-2018-00283-01 Página 6 de 13

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12 Fls. 227-229 y 230-235. 13 Fls. 236-242.Expediente: 11001-33-42-055-2018-00283-01 Página 6 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Inés Fonseca Zamora

Demandado: Nación – MEN– FNPSM

9.2.3. ¿era procedente condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada, al ser vencida en el proceso?

9.3 Tesis que resuelven el problema jurídico

9.3.1. Tesis de la parte demandante

Afirma que, es procedente el pago de la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 del 2006, a partir de la fecha que debía hacerse el reconocimiento y pago de las cesantías y hasta el momento en que se hizo efectivo el pago, al no haberse proferido por la demandada el acto administrativo y pagado el mencionado auxilio dentro del término concedido por la ley.

9.3.2. Tesis de la parte accionada

Considera que se debe revocar la sentencia de primera instancia, pues es con los recursos del fondo que se deben pagar las prestaciones económicas que se reconocen a los docentes, y no con los recursos propios de la Fiduprevisora.

Así mismo, señala que en este asunto no se debió condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada, al no encontrarse demostrada su causación.

9.3.3. Tesis del juzgado de instancia

Accedió a las pretensiones de la demanda, al encontrar acreditado que la entidad demandada superó el término establecido en la normativa a efectos de reconocer y pagar el

9.3.3. Tesis del juzgado de instancia

Accedió a las pretensiones de la demanda, al encontrar acreditado que la entidad demandada superó el término establecido en la normativa a efectos de reconocer y pagar el auxilio de cesantías de la demandante; en atención a ello, condenó al FNPSM y a la Fiduprevisora, a pagar a la actora un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de la prestación, y para la liquidación de la sanción ordenó determinar cuál es el porcentaje de concurrencia del FNPSM y la Fiduprevisora en el pago total de la prestación.

De otra parte, condenó en costas de primera instancia a las demandadas por la suma de $200.000, y fijó adicionalmente como agencias en derecho la suma de $390.000 a cargo de las mismas.

9.3.4. Tesis de la sala

Se revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, en tanto reconoció la sanción moratoria reclamada por la demandante desconociendo que el régimen de cesantías que la cobija es el retroactivo, en el que no se encuentra contemplada dicha indemnización.

Lo anterior, a su vez releva a la sala de pronunciarse sobre el segundo y tercer problema jurídico planteados, relacionados con el pago de la sanción moratoria y la condena en costas impuesta en primera instancia contra las entidades demandadas, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda serán negadas.

10. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO

impuesta en primera instancia contra las entidades demandadas, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda serán negadas.

10. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIOExpediente: 11001-33-42-055-2018-00283-01 Página 7 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Inés Fonseca Zamora Demandado: Nación – MEN– FNPSM 10.1 La señora Inés Fonseca Zamora se vinculó al servicio educativo como docente nacionalizada a partir del 28 de abril de 1982.

Documental: Certificado de historia laboral (fl. 83). 10.2 El 16 de junio de 2015, la actora solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de las cesantía s definitivas por retiro definitivo del servicio.

Documental: Se extrae de la Resolución No. 5082 de 16 de septiembre de 2015 (fl.20). 10.3 Por medio de la Resolución No. 5082 de 16 de septiembre de 2015, el FNPSM reconoció y ordenó el pago de la suma de $115.543.946, por concepto de cesantías definitivas en favor de la demandante, teniendo en cuenta el régimen retroactivo de dicha prestación.

Documental: Copia del acto administrativo señalado (fls. 20-21). 10.4 El 29 de diciembre de 2015, el FNPSM puso a disposición de la demandante el auxilio de cesantías a través de la entidad bancaria BBVA.

Documental: Comprobante de pago

(fl. 22).

10.4 El 29 de diciembre de 2015, el FNPSM puso a disposición de la demandante el auxilio de cesantías a través de la entidad bancaria BBVA.

Documental: Comprobante de pago

(fl. 22). 10.5 El 1.º de diciembre de 2016, la señora Inés Fonseca Zamora solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, sin que se haya dado respuesta por parte de la entidad.

Documental: Copia de la mencionada solicitud (fls.

16-19).

11. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE

11.1 Régimen legal de las cesantías de los docentes

El artículo 1.º de la la Ley 91 de 198914 clasifica a los docentes así: i) Nacionales: son aquellos vinculados por nombramiento del Gobierno nacional, ii) Nacionalizados: los docentes vinculados por nombramiento de entidad territ