TA CUN - 11001-33-42-055-2018-00374-01-(15-02-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A. / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE – Se ordenará promediar el emolumento denominado Bonificación Decreto en la liquidación de la pensión de la demandante / PRESCRIPCIÓN – Se configuró el fenómeno prescriptivo, la pensión de la demandante fue reconocida el 4 de noviembre de 2015, a partir del 10 de febrero de 2015, así el término de tres años que establece la norma vencía en el 10 de febre ro de 2018, la demanda fue radicada solo hasta 3 de septiembre de 201814; las mesadas que pudieran causarse con anterioridad al 3 de septiembre de 2015, se encuentran afectadas por este fenómeno Prescripción / APORTES AL SISTEMA – Cuando no se efectuaron los descuentos por aportes sobre los factores que se encuentran enunciados en la norma, por incumplimiento en sus funciones por parte del empleador o del fondo de pensiones, no proceden deducciones en este sentido en las sumas a reconocer al empleado, sino que deben ser asumidas por el empleador o el Fondo de pensiones, según el caso.

Problema jurídico: ¿Determinar si la señora ( …) tiene derecho a que la pensión de jubilación docente que percibe, sea reliquidada teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengados durante el año anterior a la adquisición del status de pensionada?

Tesis: “(…) de acuerdo con el contenido del acto administrativo que reconoce la pen sión

de todo lo devengados durante el año anterior a la adquisición del status de pensionada?

Tesis: “(…) de acuerdo con el contenido del acto administrativo que reconoce la pen sión de jubilación a la accionante, es decir la Resolución núm. 6179 del 4 de noviembre de 2015 (...) se advierte que la señora (…) nació el 9 de febrero de 1960, que ha prestado sus servicios como docente desde el 8 de febrero de 1993 encontrándose activa al 9 de febrero de 2015, fecha esta en la que adquirió el estatus de pensionada y en la que s e encontraba afiliada al FOMAG. (…) Así mismo, con la resolución en cita, se encuentra acreditado que la Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, en nombre y representación del FOMAG, reconoció una pensión de jubilación docente a favor de la demandante en cuantía de $2’121.203 efectiva a partir del 10 de febrero de 2015 y “equivalente al 75% del promedio de salarios del año de servicios anterior al cumplimiento de la fecha de status de pensionado”. Dicha liquidación incluyó lo correspondiente a la asignación básica y prima de vacaciones. (…) De otra parte, según formato único para expedición de certificados de salarios expedido el 2 de mayo de 2016 (…) se observa que la demandante, en el periodo comprendido entre el 11 de febrero de 2014 al 10 de febrero de 2015, percibió los conceptos de i) asignación básica, ii) prima especial, iii) prima de servicios, iv) prima de vacaciones, y v) prima de navidad. (…) Aunado a ello se observa que en la casilla de observaciones del certificado antes referido se anotó:

especial, iii) prima de servicios, iv) prima de vacaciones, y v) prima de navidad. (…) Aunado a ello se observa que en la casilla de observaciones del certificado antes referido se anotó: “Bonif Dec 1566/14 Retr de junio a agosto $87.686 - De sept a Dic $27.119 mensuales. Bonif Dec 1272/15 de enero a mayo $27-119 Mensual ret de enero a mayo $7.171De jun a Dic $28667 Mensual”. De lo cual infiere que la accionante devengó el emolumento denominado “Bonificación Decreto” durante el periodo objeto de liquidación. (…) Pues bien, valorado el acervo probatorio allegado al expediente, y en consideración a la fecha de vinculación al servicio, resulta evidente que la señora (…) es destinataria del régimen pensional de jubilación previsto en la Ley 91 de 1985, que a su vez remite a l as Leyes 33 y 62 de 1985, motivo por el cual, conforme al análisis normativo y jurisprudencial efectuado con antelación, la Sala concluye que tiene derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada sobre los factores de cotización señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985 y en las normas de tipo legislativo o reglamentario que modifiquen o adicionen ese listado. En este punto, debe resaltarse que los emolumentos por incluir corresponden a los enlistados de forma expresa en dichas normas, sin que sea procedente ten er en cuenta todo lo devengado por todo concepto como lo pretende el accionante. (…) Entonces a la Subsección señalar que, de lo devengado en el último año, los emolumentos que no fueron tenidos en cuenta por la entidad corresponden a la prima especial, prima de servicios, prima

todo lo devengado por todo concepto como lo pretende el accionante. (…) Entonces a la Subsección señalar que, de lo devengado en el último año, los emolumentos que no fueron tenidos en cuenta por la entidad corresponden a la prima especial, prima de servicios, prima de navidad y bonificación decreto, ante lo cual corresponde efectuar las siguientes precisiones: (…) Prima especial: no debe ser incluida en la base de liquidación de la pensión del demandante, en consideración a que fue establecida por el artículo 7 parágrafo1º del Decreto 1242 de 1977 sin ninguna incidencia en la base de liq uidación de las pensiones de jubilación de los docentes oficiales, y no fue señalada como factor de cotización en el Decreto 1045 de 1978, ni por otra norma especial o posterior. (…) Prima de servicios: la cual no puede incluirse en la base de liquidación, en razón a que no fue establecida como factor de liquidación de aportes o pensión en el Decreto 1545 de 2013 (norma de creación). (…) Prima de navidad: no pueden incluirse en la base de liquidación, en razón a que no fue establecidas como factor de liquidación de aportes o pensión en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. De igual forma, tampoco se encuentra acreditado que sobre tal emolumento se hayan efectuado cotizaciones. (…) Bonificación decreto , se tiene que se trata de emolumento previsto en el artículo 1º del Decreto 1566 de 2014, en el que se indica que “constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes”. Si bien la norma no establece que el

el que se indica que “constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes”. Si bien la norma no establece que el emolumento tendrá incidencia en la pensión, lo cierto es que refiere que constituirá factor salarial para todos los efectos legales y refiere además en forma concreta a los aportes obligatorios sobre estas sumas , aportes que no son otros que aquellos con destino a salud o en pensión. (…) Conforme lo anterior se ordenará promediar el emolumento denominado “Bonificación Decreto” en la liquidación de la pensión de la demandante. (…) Esta Colegiatura advierte que en la presente oportunidad se configuró el fenóm eno prescriptivo, en razón a que la pensión de la demandante fue reconocida mediante Resolución No. 6179 del 4 de noviembre de 2015, a partir del 10 de febrero de 2015, así el término de tres años que establece la norma vencía en el 10 de febrero de 2018 mientras que la demanda fue radicada solo hasta 3 de septiembre de 201814; de manera que las mesadas que pudieran causarse con anterioridad al 3 de septiembre de 2015, se encuentran afectadas por este fenómeno. (…) por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada , teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. (...) De los descuentos en los aportes a pensión. (…) En casos como el particular, esta Corporación ha resaltado que la sentencia de unificación SU-226 del 23 de mayo de 2019

los descuentos en los aportes a pensión. (…) En casos como el particular, esta Corporación ha resaltado que la sentencia de unificación SU-226 del 23 de mayo de 2019 proferida por la H. Corte Constitucional, establece que “el incumplimiento de las obligaciones del empleador o de las entidades administradoras en materia d e pensiones no es imputable ni oponible al trabajador, por lo cual las consecuencias negativas de estas omisiones no podrán serle adversas y nunca serán razón suficiente para enervar el acceso a una prestación pensional”. De manera que la omisión del empleador de efectuar las cotizaciones correspondientes sobre factores legalmente establecidos, no puede perjudicar el derecho pensional del trabajador. (…) las consecuencias que se generen de que el empleador haya omitido efectuar los aportes al sistema respecto de f actores salariales previstos en la Ley aplicable (Decreto 1158 de 1994 y Ley 860 de 2003), no pueden ser trasladadas al trabajador, ya que este no tiene injerencia en la falta de pago de cotizaciones, así como tampoco en las gestiones que realice la entidad administradora de pensiones para su cobro. (…) cuando no se efectuaron los descuentos por aportes sobre los factores que se encuentran enunciados en la norma, por incumplimiento en sus funciones por parte del empleador o del fondo de pensiones, no proceden deducciones en este sentido en las sumas a reconocer al empleado, sino que deb en ser asumidas por el empleador o el Fondo de pensiones, según el caso. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias SU-230 de

este sentido en las sumas a reconocer al empleado, sino que deb en ser asumidas por el empleador o el Fondo de pensiones, según el caso. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias SU-230 de 2015; C-258 de 2013; SU-23 de 2018; T-291 2019; Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 de agosto de 2010. Número interno 011 2-09; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP: César Palomino Cortés, 28 de agosto de 2018, 52001-23-33-000-2012-00143-01, actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Sala de la Sección S egunda, No. 680012333000201500569-01. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demanda do: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Secretaría de Educación de Medellín.

FUENTE FORMAL: Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Decreto 1158 de 1994; Decreto 1743 de 1994; Ley 60 de 1993; Ley 114 de 1 913; Ley 116 de 1928; Ley37 de 1933; Ley 6ª de 1945; Ley 4ª de 1966; Decreto 1743 de 1966; Decreto 1045 de 1978;

Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992; Decreto 1440 de 1992; Ley 797 de 2003; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veintidós (2022).

Magistrado ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS: Radicación: 11001-33-42-055-2018-00374-01

Demandante: ANA GILMA MENDOZA GÓMEZ

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Ad ministrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para e mitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en desarrollo de la audie ncia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, celebrada el 13 de noviembre de 2019 por el Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES1

Judicial de Bogotá, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES1

La señora Ana Gilma Mendoza Gómez, acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el f in de que se declare la existencia y posterior nulidad del acto ficto producto del silencio ad ministrativo negativo de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fr ente a la petición de 20 de diciembre de 2017, en la cual la pa rte actora solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de los emolumento s denominados: prima especial, prima de servicios, prima de navidad y bonificación decreto.

Aunado a ello solicitó se declare la nulidad parcial de la Resolución núm. 6179 del 4 de noviembre de 2015, por medio de la cual la entidad accionada re conoció la pensión de jubilación a la accionante, únicamente con la inclusión de los factores de asignación básica y prima de vacaciones.

1 Folios 7 a 23 del expedientePágina 2 de 14

Radicación: 11001-33-42-055-2018-00374-01

Demandante: Ana Gilma Mendoza Gómez

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la accionada reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición de su status jurídico de pensionada.

se ordene a la accionada reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición de su status jurídico de pensionada.

De igual forma, requirió: se efectúen los ajustes de ley por cada año a partir del momento en que adquirió su status jurídico de pensionada, se condene al pago de los intereses moratorios a que haya lugar, se dé cumplimiento a la sentencia en los té rminos del artículo 192 del CPACA y se condene en costas y agencias en derecho.

1.2. HECHOS Y OMISIONES.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• La entidad accionada reconoció a la señora Ana Gilma Men doza Gómez su pensión de jubilación por medio de la Resolución núm. 6179 del 4 de noviembre de 2015 , en la cual incluyó para efectos de liquidación los emolumentos de sue ldo y prima de vacaciones , devengados por la accionante en el año anterior a la adquisición de su status de pensionada, el cual data del 9 de febrero de 2015.

• La parte accionante solicitó el día 20 de diciembre de 2 017 a la entidad accionada, se reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de los emolumentos denominados prima especial, prima de servicios, prima de navidad y bonificación decreto.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

especial, prima de servicios, prima de navidad y bonificación decreto.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

• Constitucionales: 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336.

• Legales: Ley 91 de 1989, Decreto 2563 de 1990, Ley 4ª de 1992, Decreto 1440 de 1992, Ley 115 de 1994, Ley 4ª de 1966, Decreto 1743 de 1966, Le yes 33 y 62 de 1985 y Ley 812 de

2003.

La apoderada judicial de la parte actora manifestó que los actos acusados vulneran lo previsto en el art. 81 de la Ley 812 de 2003, disposición que pr evió que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el previsto para el Magisterio en las disposiciones vigen tes con anterioridad a la entrada en vigencia de esa ley. En tal orden de ideas, las normas aplicables a la accionante son las Ley 33 y 62 de 1985, las cuales -según su dicho-omitió aplicar la entidad accionada.

De otra parte, se refirió a la vulneración de normas co nstitucionales en el reconocimiento de la liquidación de la pensión de jubilación de la docente, en razón a que no fueron incluidos todos los factores salariales acreditados en el año anterior a la adquisición de estatus jurídico de pensionada, y esto conlleva al desconocimiento a una remuneración mínima vital y a la situación

factores salariales acreditados en el año anterior a la adquisición de estatus jurídico de pensionada, y esto conlleva al desconocimiento a una remuneración mínima vital y a la situación más favorable de la accionante.Página 3 de 14

Radicación: 11001-33-42-055-2018-00374-01

Demandante: Ana Gilma Mendoza Gómez

Indicó que la Sección Segunda del Consejo de Estado prof irió sentencia de unificación jurisprudencial calendada 4 de agosto de 2010 (expediente núm. 25000-23-25-000-2006-0750901), según la cual, las pensiones de los empleados públicos reconocidas de acuerdo con la Ley 33 de 1985, deben ser liquidadas tomando como ingreso base el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, indepe ndientemente del nombre que le otorgue la entidad pagadora, previa práctica de deducciones sobre los factores que no se hubiere cotizado, premisa que considera aplicable a los docentes.

Finalmente, señaló que la demandante cumplió con los requerimientos legales para que sean incluidos en su reconocimiento pensional todos los factore s salariales devengados, pero la entidad accionada, con base en una errada interpretación normativa, transgredió la Ley e hizo nugatorio el derecho de la docente, con lo que se configura así una violación directa de la norma aplicable, como causal de nulidad del acto impugnado.

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

El Ministerio de Educación en primer lugar resaltó la falta de legitimación en la causa por pasiva que le asiste a dicha entidad en virtud de la independ encia patrimonial que le asiste al Fondo

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

El Ministerio de Educación en primer lugar resaltó la falta de legitimación en la causa por pasiva que le asiste a dicha entidad en virtud de la independ encia patrimonial que le asiste al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y desarrollo el proceso de descentralización en el sector educación.

Acto seguido señaló que el régimen pensional aplicable al sector docente oficial vinculado a partir del 1 de enero de 1981 será el contemplado en la Ley 3 3 de 1985, régimen que cuenta con un listado taxativo de los factores que pueden ser incluidos en las pensiones a reconocer y que además estima que deberán ser incluidos aquellos emolumentos sobre los cuales cada persona hubiere realizado cotizaciones.

Estudió la posición que otrora mantenía el Consejo de Estado con su sentencia de 4 de agosto de 2010, la cual fue modificada en su totalidad por a quella de 28 de agosto de 2018, la cual definió que los factores para liquidar pensión son aquellos enunciados en la Ley 33 de 1985 frente a los cuales se haya aportado para pensión.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN3

Mediante sentencia proferida en desarrollo de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA celebrada el 13 de noviembre de 2019, el Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, dispuso negar las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

En primer lugar, estudió el régimen pensional aplicable al sector oficial docente para lo cual expuso el contenido de los apartes correspondientes de la Ley 91 de 1989 y 812 de 2003. Señaló

argumentos:

En primer lugar, estudió el régimen pensional aplicable al sector oficial docente para lo cual expuso el contenido de los apartes correspondientes de la Ley 91 de 1989 y 812 de 2003. Señaló que su especialidad escapa de los alcances de la Ley 100 de 1993 y en tal medida no le es aplicable la sentencia C-258 de 2013 y SU 230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional. Sin embargo señaló que en la sentencia de unificación de l 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado indicó que la liquidación de las pensiones de jubi lación de aquellos docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, a quienes les resultan aplicables

2 Fl 28-50 del expediente. 3 Fl 60-67 del expedientePágina 4 de 14

Radicación: 11001-33-42-055-2018-00374-01

Demandante: Ana Gilma Mendoza Gómez

las previsiones de la Ley 33 de 1985, solo pueden incluirse “los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferentes a los enlistados en el mencionado artículo”.

En lo que respecta al caso concreto indicó que la certificación visible a folio 9 y que corresponde al año inmediatamente anterior a la adquisición de su status jurídico de pensionada, señaló que la accionante devengó entre el 10 de febrero de 2014 y el 10 de febrero de 2015, además de la asignación básica, los emolumentos de prima especial, prima de servicio, prima de vacaciones y

la accionante devengó entre el 10 de febrero de 2014 y el 10 de febrero de 2015, además de la asignación básica, los emolumentos de prima especial, prima de servicio, prima de vacaciones y prima de navidad, los cuales – a excepción de la asignación básicano se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985.

Sostuvo que si bien es cierto le fue incluido el emolumento de prima de vacaciones en sede administrativo, no se pronunciará al respecto. En tal med ida denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN4

El apoderado de la parte demandante señaló que el Consejo de Estado en varias oportunidades ha resaltado la connotación de salario , indicó que la Sección Segunda de dicha Corporación en sentencia de 7 de abril de 2011, indicó que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio sea cualquiera la forma o denominació n que se adopte, lo cual fue reiterado en sentencia del 31 de octubre de 2019 por parte de la Sección Quinta en un proceso donde se debatía la inclusión del factor salarial de bonificación mensual docentes.

Indicó que si bien es cierto al docente se le debe reconocer el ajuste de la pensión jubilación con la inclusión de los factores salariales percibidos en el a ño inmediatamente anterior al status, no lo es menos que cada uno de los factores pretendidos debie ron ser objeto de aporte de ley, por lo que no es dable adjudicar dicho error de la administración a la accionante, para lo cual solicita

lo es menos que cada uno de los factores pretendidos debie ron ser objeto de aporte de ley, por lo que no es dable adjudicar dicho error de la administración a la accionante, para lo cual solicita se dé aplicación a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de junio de 2016 con radicado 010-2013-72901, en el cual se dio aplicación a la prescripción extintiva de que trata el artículo 817 del Estatuto T ributario para las contribuciones parafiscales, posición que fue reiterada el 18 de agosto de 2016 por la misma autoridad.

Sostuvo que el principio de sostenibilidad fiscal que hoy e n día ha sido elevado a rango de la Carta Magna, encuentra su límite en los derechos fundamentales de los administrados, máxime cuando al grupo afectado tiene la calidad de sujetos de especial protección.

Consideró el apoderado que la aplicación de la sentencia del 28 de agosto de 2018, constituye un exabrupto por parte de los operadores judiciales , puesto que dicho pronunciamiento de manera expresa dejó de lado a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo cual “resulta sano y lógico concluir que deberá en lo sucesivo conti nuar con la aplicación de la sentencia del 04 de agosto de 2010”.

IV. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

4 Folios 77-80 del expedientePágina 5 de 14

Radicación: 11001-33-42-055-2018-00374-01

Demandante: Ana Gilma Mendoza Gómez

La parte accionante guardó silencio.

El Ministerio de Educación reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda5.

Demandante: Ana Gilma Mendoza Gómez

La parte accionante guardó silencio.

El Ministerio de Educación reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda5.

El Agente del Ministerio Público se abstuvo de rendir rindió concepto.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Pr ocedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecid o en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto de l recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO.

Una vez examinado el contexto del litigio y los planteam ientos efectuados en el recurso de apelación, la Sala considera que en la presente oportunidad corresponde determinar si la señora Ana Gilma Mendoza Gómez tiene derecho a que la pensión de jubilación docente que percibe, sea reliquidada teniendo en cuenta el promedio mensu al de todo lo devengados durante el año anterior a la adquisición del status de pensionada.

5.3. NORMATIVA APLICABLE.

5.3.1. Pensión de jubilación docente: evolución normativa regular.

El artículo 3 del Decreto 2277 de 1979 determinó que los educadores oficiales que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Depart amental, Distrital y Municipal, son

El artículo 3 del Decreto 2277 de 1979 determinó que los educadores oficiales que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Depart amental, Distrital y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial, no obstante, de be decirse que en materia pensional nunca gozaron de un régimen previsto específicamente para el gremio docente, hasta la expedición de la Ley 91 de 1989.

Así, en principio, los docentes oficiales fueron destinatar ios de la pensión de jubilación prevista por la Ley 6 de 1945, según la cual, quien acumulara 20 años de servicio y llegara a 50 años de edad, tendría derecho a una pensión vitalicia de jubilación liquidada con el 75% del “promedio de los sueldos devengados durante el último año ”. Posteriormente, sus derechos pensionales fueron regidos por la Ley 33 de 1985, norma que consagró el d erecho a obtener una pensión de jubilación para aquellos que acumularan 20 años de servi cio y cumplieran 55 años de edad, liquidada con el 75% “del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

5 Fl 128-136 del expediente.Página 6 de 14

Radicación: 11001-33-42-055-2018-00374-01

Demandante: Ana Gilma Mendoza Gómez

Sobre el particular, el Consejo de Estado ha determinado que “la especialidad del régimen /[docente] comprende aspectos de administración de personal y algunas r egulaciones en materia salarial y prestacional”6, sin que ello signifique “que tengan un régimen pensional diferente o especial, pues para que

comprende aspectos de administración de personal y algunas r egulaciones en materia salarial y prestacional”6, sin que ello signifique “que tengan un régimen pensional diferente o especial, pues para que exista debe estar definido en norma expresa y tener condici ones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada, es decir, no está[n] exento[s] de la aplicación de la Ley 33 de 1985, pues no está[n] cobijado[s] por un régimen especial de pensiones”.

La Ley 91 de 1989 creó e l Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magiste rio y estableció el régimen prestacional aplicable a todos sus afiliados, dentro del cual fue previsto, de manera específica, un régimen de pensión ordinaria de j ubilación, según el cual, dicho personal gozaría del régimen pensional del sector público nacional, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 d e enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

(…)

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 qu e por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pe nsión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisi tos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a

reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1 981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de ener o de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubil ación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionad os gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicio nalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”

Esas condiciones pensionales no variaron con el advenimiento del Sistema General de Seguridad Social Integral contenido en la Ley 100 de 1993, normativa que, a voces del artículo 279 ejusdem, exceptuó de su aplicación a los docentes afiliados al FOMAG, razón por la cual, es posible afirmar que aun en vigencia del Sistema General de Pensiones, lo s docentes oficiales conservaron l