TA CUN - 11001-33-42-055-2018-00386-01-(27-09-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADO PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-42-055-2018-00386-01

Demandante: JAKELINE PRIETO CALLEJAS Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO

NACIONAL

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2020, mediante la cual el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circu ito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, la señora JAKELINE PRIETO CALLEJAS, actuando en nombre propio y en representación de las menores LAURA SOFÍA RESTREPO PRIETO Y KÁROL STÉPHANY RESTREPO PRIETO, promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL (en adelante MINDEFENSA) – EJÉRCITO NACIONAL con el objeto de que se declare la nulidad del Oficio No. OFI18-23158 MDNSGDAGPSAP del 13 de marzo de 2018, a través

MINDEFENSA) – EJÉRCITO NACIONAL con el objeto de que se declare la nulidad del Oficio No. OFI18-23158 MDNSGDAGPSAP del 13 de marzo de 2018, a través del cual se negó el reajuste de una pensión de sobrevivientes.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la NACIÓNMINDEFENSA a que reconozca y pague a las accionantes, en su condición de cónyuge e hijas legítimas del señor SLP. JOHN JAMES RESTREPO CORREA (Q.E.P.D.), el reajuste de la pensión d e sobrevivientes teniendo en cuenta lo siguiente:

a. REAJUSTE POR FALTA DE APLICACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1° DEL DECRETO 1 794 DEL 14 DE SEPTIEMBRE DE 2000, YA QUE SE ESTÁ TOMANDO EL SALARIO MÍNIMO LEGAL VIGENTE INCREMENTADO SOLO EN UN 40%, CUANDO LA NORMA ESTABLECE QUE PARA LOS SOLDADOS QUE A 31 DE DICIEMBRE DE 2000 OSTENTABAN LA CALIDAD DE VOLUNTARIOS, COMO ES EL CASO DEL CONVOCANTE, LA ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL SE DEBE LIQUIDAR CON BASE EN EL SALARIO MÍNIMO L EGAL VIGENTE

INCREMENTADO EN UN 60%.

b. REAJUSTE POR VIOLACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD AL DEJAR DE INCLUIR TANTO LA DUOCÉDIMA PARTE DE LA PRIMA DE NAVIDAD

COMO EL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA S COMPUTABLES PARA LA

ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES, CUANDO A TODOS

DEJAR DE INCLUIR TANTO LA DUOCÉDIMA PARTE DE LA PRIMA DE NAVIDAD

COMO EL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA S COMPUTABLES PARA LA

ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES, CUANDO A TODOS

LOS DEMÁS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES, TANTO CIVILES COMO

MILITARES, SE LES TIENE EN CUENTA EN LA LIQUIDACIÓN RESPECTIVA.

1 Fls 32 al 52 (Subsanación de la demanda a folios 45 al 52).REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-42-055-2018-00386-01

Demandante: JAKELINE PRIETO CALLEJAS Y OTROS Sentencia de segunda instancia

2 Pidió “ se disponga el pago del REAJUSTE del retroactivo pensional desde la fecha de reconocimiento de la pensión por sobrevivientes y hasta su inclusión en nómina de pagos ”; así como el pago de la indexación sobre todos los valores adeudados, junto con el pago de intereses de mora.

Requirió que se condene a la accionada en costas, y que se reconozca honorarios a su abogado.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El señor SLP. JOHN JAMES RESTREPO CORREA (Q.E.P.D.) ingresó a prestar servicio militar en el Ejército Nacional el 26 de julio de 1990 ; posteriormente, el 1° de mayo de 1992 como Soldado Voluntario, y finalmente, se desempeñó desde el 1° de noviembre de 2003 hasta el 9 de junio de 2011 como Soldado Profesional.

mayo de 1992 como Soldado Voluntario, y finalmente, se desempeñó desde el 1° de noviembre de 2003 hasta el 9 de junio de 2011 como Soldado Profesional.

El 9 de marzo de 2003 la señora JAKELINE PRIETO CALLEJAS contrajo matrimonio con el señor SLP. JOHN JAMES RESTREPO CORREA (Q.E.P.D.).

De la referida unión nacieron las menores LAURA SOFÍA Y KÁROL STÉPHANY RESTREPO PRIETO, el 29 de marzo de 2005 y el 17 de octubre de 2006, respectivamente.

En atención del cambio del estado civil del señor señor SLP. JOHN JAME S RESTREPO CORREA (Q.E.P.D.) , empezó a devengar la partida del subsidio familiar.

Al señor SLP. JOHN JAMES RESTREPO CORREA (Q.E.P.D.) le fue establecida una pérdida de capacidad laboral del 100%, a través de la junta médico laboral No. 40142 del 21 de octubre de 2010 , razón por la cual por medio de la Resolución No. 3071 del 19 de octubre de 2011 le fue reconocida una pensión de invalidez.

El SLP. JOHN JAMES RESTREPO CORREA (Q.E.P.D.) falleció el 9 de febrero de 2012, razón por la cual MINDEFENSA a través de la Resolución No. 2026 del 14 de mayo de 2012, reconoció a las accionantes una pensión de sobrevivientes.

Mediante la petición del 27 de febrero de 2018 la parte actora le solicitó al MINDEFENSA el reajuste de la pensión de sobreviviente que actualmente

Mediante la petición del 27 de febrero de 2018 la parte actora le solicitó al MINDEFENSA el reajuste de la pensión de sobreviviente que actualmente perciben, siendo resuelta negativamente por medio del acto administrativo censurado.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitución Política: Artículos 13, 25, 29, 53 y 58.

• Legales y reglamentarias: Artículo 10º de la Ley 4ª de 1992; Decreto s 1793 y 1794 de 2000, 4433 de 2004, y 1161 y 1162 de 2014, así como los artículos 206 al 214 de la Ley 1437 de 2011.REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-42-055-2018-00386-01

Demandante: JAKELINE PRIETO CALLEJAS Y OTROS Sentencia de segunda instancia

3 - REFERENTE AL REAJUSTE DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE CON BASE EN EL

SALARIO MÍNIMO LEGAL VIGENTE INCREMENTADO EN UN 60%

Dijo que mediante el Decreto 1793 de 2000 se creó el régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, y a través del Decreto 1794 de ese año, se creó para esa categoría militar el régimen salarial y prestacional.

Indicó que el señor SLP. JOHN JAMES RESTREPO CORREA (Q.E.P.D.) dejó de ser Soldado Voluntario a partir del 1° de noviembre de 2003, para ser nominado como Soldado Profesional.

Indicó que el señor SLP. JOHN JAMES RESTREPO CORREA (Q.E.P.D.) dejó de ser Soldado Voluntario a partir del 1° de noviembre de 2003, para ser nominado como Soldado Profesional.

Señaló que el ca usante ostentó la condición de Soldado V oluntario en los términos de la Ley 131 de 1985, y a partir del 31 de diciembre de 2000 , aún se desempeñaba bajo esa condición, razón por la cual adquirió el derecho a devengar un salario mínimo incrementado en un 60% , de acuerdo con lo previsto en el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000.

Manifestó que a partir del momento en que al señor SLP. JOHN JAMES RESTREPO CORREA (Q.E.P.D.) se le denominó el grado de Soldado Profesional, se le disminuyó su asignación mensual en un 20%, circunstancia que influyó en e l reconocimiento de la “asignación de retiro” (sic).

Insistió que el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 debe aplicarse en consonancia con los principios Constitucionales a la igualdad, a la remuneración mínima y al respecto por los derechos adquiridos.

Agregó lo siguiente:

Por todas las razones expuestas es absolutamente claro, que para efectos de establecer el monto de la asignación de retiro se debe tomar en consideración el salario mínimo incrementado en un 60% y ya sobre éste valor, se tomará el porcentaje (70%) establec ido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad, respetando así las

el salario mínimo incrementado en un 60% y ya sobre éste valor, se tomará el porcentaje (70%) establec ido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad, respetando así las garantías y principios tanto de orden Constitucional como Legal, a fin de garantizar a mi representado una asignación de retiro que le per mita siquiera cubrir sus necesidades básicas (sic).

Aseveró que el último salario que debió devengar el Soldado Profesional antes de ser retirado del Ejército Nacional tuvo que haber sido un salario mínimo incrementando en un 60% y sobre la suma que resu lte debe determinarse la asignación de retiro.

- RESPECTO AL REAJUSTE DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE POR LA NO INCLUSIÓN DE LA 1/12 PARTE DE LA PRIMA DE NAVIDAD Y DEL SUBSIDIO FAMILIAR

Manifestó que en el presente asunto se vulneró el artículo 13 de la Constitución Política, comoquiera que a todos los miembros de las Fuerzas Militares se les tiene en cuenta el subsidio familiar al momento de liquidar la asignación de retiro, en la cuantía en que la devengaban en actividad.REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-42-055-2018-00386-01

Demandante: JAKELINE PRIETO CALLEJAS Y OTROS Sentencia de segunda instancia

4 Expuso que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1162 de 2014, norma que es abiertamente inconstitucional porque i) remite a lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, ii) vulnera el derecho a la igualdad de los Soldados Profesionales

Expuso que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1162 de 2014, norma que es abiertamente inconstitucional porque i) remite a lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, ii) vulnera el derecho a la igualdad de los Soldados Profesionales y iii) desconoce las múltiples decisiones judiciales que han ordenado la protección de ese derecho fundamental y, como consecuencia, la inaplicación por inconstitucionalidad del artículo 16 de la segunda norma en comento, ordenando incluir como partida computable el subsidio familiar “ en un 70% del valor reconocido y devengado en actividad, hecho que les beneficia y mejora su condición y la de sus familias”.

Agregó lo siguiente:

[E]s claro que con lo establecido en el Decreto 1162 de 2014 se acentúa la vulneración al Derecho a la igualdad con relación a lo establecido en los Artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que para los Oficiales y Suboficiales con 18 a 24 años de servicios, se toma el 85% de las partidas computables, entre ellas el subsidio familiar dentro de su asignación de retiro, mientras que para los soldados profesionales solo se va a incluir en un 30% demostrando una significativa desmejora en contra de los menos favorecidos de las Fuerzas Militares y continuando con la vulneración a sus derechos fundamentales, en especial al derecho a la igualdad.

Señaló que los Soldados Profesionales, al igual que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, cumplen las mismas obligaciones cuanto están en actividad, “ es decir deben pagar la cuota de vivienda o el arriendo correspondiente, deben cubrir los gatos de alimentación, vestuario, salud y

las Fuerzas Militares, cumplen las mismas obligaciones cuanto están en actividad, “ es decir deben pagar la cuota de vivienda o el arriendo correspondiente, deben cubrir los gatos de alimentación, vestuario, salud y educación de su familia y deben asumir todas las contingencias económicas que se les presenten”.

Afirmó que los Soldados Profesionales tienen derecho al reajuste de la respectiva asignación de retiro donde se incluya el subsidio familiar en el mismo porcentaje que lo percibían en actividad, tal como se ha ordenado en sendas decisiones judiciales.

Hizo referencia a las sentencias C -600 de 1998, proferida por el H. Corte Constitucional, y del 1° de abril de 1997, emitida por el H. Consejo de Estado, a través de l as cuales se explicó la forma como opera la excepción de inconstitucionalidad.

Por otra parte, y respecto a la duodécima parte de la prima de navidad, indicó que al no incluirse en la asignación de retiro dicha partida, se está vulnerando también el derecho fundamental a la igualdad.

Dijo que de acuerdo con lo establecido en el numeral 13.1.8 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 la duodécima parte de la prima de navidad se computa para efectos de establecer el monto de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, privando de tal derecho a los Soldado s Profesionales de ese misma Instituci ón, encontrándose en des igualdad de condiciones.

Señaló que la prima de navidad fue instituida en el régimen salarial de los Soldados Profesionales por medio del Decreto 1794 de 2000, norma que previó

condiciones.

Señaló que la prima de navidad fue instituida en el régimen salarial de los Soldados Profesionales por medio del Decreto 1794 de 2000, norma que previó que sería pagada cuando estuviesen en servicio activo, razón por la cual no esREF: EXPEDIENTE No. 11001-33-42-055-2018-00386-01

Demandante: JAKELINE PRIETO CALLEJAS Y OTROS Sentencia de segunda instancia

5 tenido en cuenta como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro.

Por último, hizo un recuento fáctico sobre el derecho a la igualdad con base en los criterios que sobre ese aspecto ha sentado la H. Corte Constitucional.

II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a pesar de que le fue notificado el auto que admitió el presente medio de control, corrido el respectivo traslado para contestar la demanda, guardó silencio.

III. SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 20 de octubre de 2020 declaró de oficio probada la excepción de prescripción trienal del reajuste solicitado de la pensión sustitutiva, con anterioridad al 27 de febrero de 2015.

Declaró la nulidad parcial del acto administrativo censurado en lo referente a la negativa de la accionada en reajustar la pensión sustitutiva en los términos de inciso final del artículo 1° del Decreto 1794 de 2 000, esto es, aplicando el

la negativa de la accionada en reajustar la pensión sustitutiva en los términos de inciso final del artículo 1° del Decreto 1794 de 2 000, esto es, aplicando el salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60%.

A título de restablecimiento, condenó a la NACIÓN – MINDEFENSA – a reconocer, liquidar y pagar lo siguiente:

[A] la señora Jakeline Prieto Callejas, identificada con cédula de ciudadanía No. 65.824.174, y en condición de representante legal de las menores: Laura Sofía Restrepo Prieto – NUIP 1070588598 y Karol Stephany Restrepo Prieto – NUIP 1070594481, el reajuste de la pensión sustit utiva, incrementada en los términos del inciso final del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, aplicando el salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60%, con la inclusión únicamente de las partidas computables de que trata el artícu lo 13.2 del Decreto 4433 de 2014, esto es, asignación básica y prima de antigüedad, debidamente indexadas, pero con efectos fiscales a partir del 27 de febrero de 2015, por prescripción trienal (…).

Condenó a la entidad demandada a pagar las diferencias q ue resulten de la orden anterior y a “ descontar las sumas por el concepto que se ordena reconocer en esta sentencia, ya se haya cancelado. Así mismo, (…) debe hacer los descuentos por los aportes a seguridad social y demás a que haya lugar, debidamente indexados”.

Negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo d e condenar en

hacer los descuentos por los aportes a seguridad social y demás a que haya lugar, debidamente indexados”.

Negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo d e condenar en costas procesales , al prosperar de manera parcial las pretensiones de la demanda.

Para llegar a las anteriores conclusiones, r ealizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con el incremento del 60% perseguido, el subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad.

2 Fl 68 (Ver informe al Despacho). 3 Fls 81 al 88.REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-42-055-2018-00386-01

Demandante: JAKELINE PRIETO CALLEJAS Y OTROS Sentencia de segunda instancia

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- RESPECTO DEL INCREMENTO DEL 60% PRETENDIDO

Aclaró que no debe confundirse la prestación del servicio militar con una relación laboral, toda vez que no existe vínculo legal o reglamentario de por medio, ni contrato de trabajo, por el contrario, es un deber constitucional.

Dijo que Ley 131 de 1985 consagró el servicio militar voluntario y previó la bonificación mensual que estos percibían, y la Ley 1793 de 2000 , estableció todo lo relacionado con los Soldados Profesionales.

Indicó que el Soldado Profesional es quien presta el servicio militar obligatorio y el Soldado Profesional es aquel militar entrenado y capacitado para actuar en las unidades de combate.

Señaló que el Decreto 1794 de 2000 previó el régimen salarial y prestacional de

el Soldado Profesional es aquel militar entrenado y capacitado para actuar en las unidades de combate.

Señaló que el Decreto 1794 de 2000 previó el régimen salarial y prestacional de los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares.

Agregó lo siguiente:

[S]e puede observar de la norma transcrita que señala una diferencia entre el personal que se vincula por primera vez, esto es, a partir del 31 de diciembre de 2000, fecha de entrada en vige ncia del Decreto en mención y los que ya estaban vinculados como Soldados Profesionales. Por tanto, los Soldados Voluntarios, los que se encontraban vinculados a las Fuerzas Militares antes del 31 de diciembre de 2000 de conformidad con la Ley 131 de 1985, tendrían derecho a devengar un salario mínimo mensualmente vigente, incrementado en un 60% del mismo salario, a partir de su incorporación como Soldados Profesionales a la planta de personal de las Fuerzas Militares.

Manifestó que el H. Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación SU-3420 del 25 de agosto de 2016, precisó que “ la correcta interpretación del artículo 1°, inciso 2°, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen der echo a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%”.

Consideró que aquellos soldados voluntarios que se incorporaron a las Fuerzas Militares bajo la categoría de Soldados Profesionales, goz an de derecho adquiridos, razón por la que deben continuar percibiendo el incremento del 60% previsto, inicialmente, en el artículo 4° de la Ley 131 de 1985.

Militares bajo la categoría de Soldados Profesionales, goz an de derecho adquiridos, razón por la que deben continuar percibiendo el incremento del 60% previsto, inicialmente, en el artículo 4° de la Ley 131 de 1985.

Aseveró que se acreditó en el sub judice que el señor SLP. JOHN JAMES RESTREPO CORREA (Q.E.P.D.) ingresó al Ejército Nacional el 26 de julio de 1990, el 1° de mayo de 1992 fue aceptado como Soldado Voluntario y, finalmente, pasó a ser Soldado Profesional entre el 1° de noviembre de 2003 y el 10 de marzo de 2011.

Precisó que el causante prestó servicio militar obligatorio en vigencia de la Ley 131 de 1995 y con sujeción al artículo 2° de esa misma norma, continuó en la institución como Soldado Voluntario hasta el 31 de octubre de 2003, y a partir del 1° de noviembre de este último año fue incorporado c omo Soldado Profesional en los términos del Decreto 1794 de 2000, norma que permitía seguir percibiendo un salario mensual vigente, incrementado en un 60%.REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-42-055-2018-00386-01

Demandante: JAKELINE PRIETO CALLEJAS Y OTROS Sentencia de segunda instancia

7 Advirtió que desde el 1° de noviembre de 2003, fecha en la que se incorporó como Soldado Profesional , le fue reconocido el salario incrementado únicamente en un 40%, desconociendo la accionada las normas en que debía fundarse y, por ende, el principio de progresividad y los derechos que adquirió el causante como Soldado Voluntario.

únicamente en un 40%, desconociendo la accionada las normas en que debía fundarse y, por ende, el principio de progresividad y los derechos que adquirió el causante como Soldado Voluntario.

Dijo que por medio de la Resolución No. 3071 del 19 de octubre de 2011 , MINDEFENSA le reconoció al señor SLP. JOHN JAMES RESTREPO CORREA (Q.E.P.D.) una pensión de invalidez, a partir del 10 de marzo de 2010, y mediante la Resolución No. 2026 del 14 de mayo de 2012, “con ocasión del [su] fallecimiento (…), reconoció sustitución pensional en favor de la señora Jakeline Prieto Callejas y de sus hijas Laura Sofía Restrepo Prieto y Karol Stephany Restrepo Prieto”.

Afirmó que las accionantes tienen derecho al reconocimient o y pago de la diferencia de la pensión sustitutiva que perciben, en los términos del inciso final del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, esto es, del incremento que inicialmente devengaba el causante como Soldado Voluntario, a partir del 14 de mayo de 2012, fecha en la cual le fue reconocida la pensión en comento.

Agregó lo siguiente:

En efecto, como quedó visto en la normativa y jurisprudencia aplicable, el hecho de que el señor Restrepo Correa (fallecido) se hubiera desempeñado, en primer lugar, como soldado voluntario y posteriormente, como soldado profesional no implicaba la pérdida de sus derecho a percibir el incremento previsto en el inciso final del artículo 4° de la Ley 131 de 1985 , equivalente al 60% de un salario mínimo legal mensual vigente.

profesional no implicaba la pérdida de sus derecho a percibir el incremento previsto en el inciso final del artículo 4° de la Ley 131 de 1985 , equivalente al 60% de un salario mínimo legal mensual vigente.

En este orden de ideas, consideró que el acto administrativo acusado perdió presunción de legalidad respecto de la negativa de reajustar la pensión en los términos de que trata el presente ítem, razón por la cual es procedente la declaratoria de nulidad solicitada en la demanda.

- REFERENTE A LA DUODÉCIMA PARTE DE LA PRIMA DE NAVIDAD

Expuso que el artículo 5° de la Ley 131 de 1985 previó que el Soldado Profesional tiene derecho a percibir una bonificación de navidad equivalente a aquella que recibe en el mes de noviembre del mismo año. Dicha norma fue reglamentada por medio del Dec reto 370 de 1991, que estipuló que tal elemento sería cancelado dentro de los 15 primeros días del mes de diciembre. Además, a través del artículo 5° del Decreto 1794 de 2000 se integró nuevamente el referido factor en un 50% del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año.

Aseveró que el numeral 2° del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 consagró las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, encontrándose únicamente el sala rio y la prima de antigüedad, tal como lo sostuvo el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, Exp. No. 11001 -03-15-000-2018Soldados Profesionales, encontrándose únicamente el sala rio y la prima de antigüedad, tal como lo sostuvo el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, Exp. No. 11001 -03-15-000-201802515-00 (AC), a través de la sentencia del 30 de agosto de 2018.REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-42-055-2018-00386-01

Demandante: JAKELINE PRIETO CALLEJAS Y OTROS Sentencia de segunda instancia

8 Afirmó que comoquiera que al señor SLP. JOHN JAMES RESTREPO CORREA (Q.E.P.D.) le fue reconocida la pensión de invalidez en los términos del Decreto 4433 de 2004, las accionantes no tienen derecho a que se incluya la duodécima parte de la prima de navidad en el IBL de dicha prestaci ón, hoy pensión sustitutiva, en razón que tal norma no la prevé para los Soldados Profesionales como partida computable para tales efectos.

Resaltó que teniendo en cuenta que dicha prestación no es un subsidio o ayuda, no existe desigualdad, razón por la cual no es viable el reconocimiento perseguido por la parte actora a través de la demanda sobre el tema.

- SOBRE EL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE

Dijo que por medio del artículo 5° del Decreto 1161 de 2014 se creó el subsidio familiar para los Soldados Profesionales.

Indicó que como regla de unificación de la sentencia del 2019, antes referenciada, se estableció que “ [p]ara quieres causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar

Indicó que como regla de unificación de la sentencia del 2019, antes referenciada, se estableció que “ [p]ara quieres causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal ”, situación que no vulnera el derecho a la igualdad. Es decir, que aquellos Soldados Profesionales que causaron el derecho a percibir la asignación de retiro a partir de julio de 2014, sí tienen derecho a que se les incluya como partida el subsidio familiar.

Afirmó que comoquiera que el señor SLP. JOHN JAMES RESTREPO CORREA (Q.E.P.D.) se retiró del servicio el 10 de marzo de 2011, no es viable el reconocimiento de dicha prestación, motivo por el cual se negará la pretensión que sobre el tema perseguía la parte actora por medio de la demanda.

Por último, transcribió apartes del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, referente a la prescripción, para luego concluir con lo siguiente:

[C]omo a las demandantes, se les reconoció sustitución pensional el 14 de mayo de 2012, y peticionaron la reliquidación salarial, el 27 de febrero de 2018, ante la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, se dec larará prescripción trienal de las diferencias como consecuencia del reajuste de la pensión sustitutiva en los términos del inciso final del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000; con anterioridad al 27 de febrero de 2015, fecha en que operó la prescripción.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

sustitutiva en los términos del inciso final del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000; con anterioridad al 27 de febrero de 2015, fecha en que operó la prescripción.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión de primera instancia la parte actora la apeló solicitando sea revocada parcialmente y, en su lugar, se aceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda , esto es, se ordene la inclusión tanto del subsidio familiar en la cuantía devengada en actividad , como la duodécima parte de la prima de navidad.

Dijo que el Juez de primera instancia fundamentó jur isprudencialmente la negativa de la inclusión del subsidio familiar y la duodécima parte de la pri ma de navidad, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por el H. Consejo de Estado; sin embargo, desconoció que en los argumentos

4 Fls 91 al 94.REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-42-055-2018-00386-01

Demandante: JAKELINE PRIETO CALLEJAS Y OTROS Sentencia de segunda instancia

9 que expuso al entidad accionada a través del acto censurado, se indicó que “no es posible extender los efectos de [dicha providencia] (…), pues un soldado que es retirado por tener derecho a pensión de invalidez o los beneficiarios de pensión de sobrevivientes no está en la misma situación fáctica y jurídica que un soldado a quien se le reconoce asignación de retiro”.

Transcribió apartes de las consideraciones expuestas por la entidad donde niega la extensión de los efectos de la referida sentencia de unificación,

un soldado a quien se le reconoce asignación de retiro”.

Transcribió apartes de las consideraciones expuestas por la entidad donde niega la extensión de los efectos de la referida sentencia de unificación, afirmando que la posición allí establecida resulta lógica, comoquiera que lo analizado por la Máxima Corporación Judicial giró en torno al reajuste de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales y no al reajuste de las pensiones de invalidez o sobrevivientes.

Resaltó que el H. Consejo de Estado en reiteradas oportunidades ha indicado que la asignación de retiro y la pensión de invalidez no son compatibles.

Señaló que lo que solicitó en la demanda fue el reajuste de la pensión de sobrevivientes que actualmente devengan las accionantes con la inclusión del subsidio familiar, toda vez que no fue incluida. Seguidamente, agregó:

Como se observa, la decisión del Juzgado resulta totalmente contraria a lo normado tanto en la Constitución Nacional como en la Ley, toda vez que es claro que en el propio artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 se dispone la inclusión del Subsidio Familiar como partida computable en la pensión de invalidez que devengan los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, en el porcentaje deven gado en actividad , por lo que claramente con la decisión que ahora se recurre, se continua la vulneración a los derechos fundamentales que le asisten a mi representado.

Resaltó que el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Exp. No. 0686-10, a través de la sentencia del 8 de junio de

que le asisten a mi representado.

Resaltó que el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Exp. No. 0686-10, a través de la sentencia del 8 de junio de 2017, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc.

Expuso un recuento fáctico y normativo sobre el derecho a la igualdad que considera vulnerado, al establecer el artículo 13 del Decreto 4433 de 2014 un trato diferenciado y discriminatorio entre los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y los Soldados Profesionales.

Referente a la duodécima parte de la prima de navidad dijo que también solicitó su inclu sión en la pensión de sobreviviente que devengan las accionantes, comoquiera que se encuentran en desigualdad de condiciones frente a los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional.

Señaló que dicha prestación tiene carácter legal y está prevista en el artículo 5° del Decreto 1794 de 2000. Además, se reconoce a los Soldados Profesionales únicamente cuando están en actividad; sin embargo, también se reconoce a lo