TA CUN - 11001-33-42-055-2018-00401-01-(26-04-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-42-055-2018-00401-01

Demandante: MARTHA CECILIA CALDERÓN GUTIÉRREZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Vinculado: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED) contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2019, mediante la cual el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en

adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) con el objeto que se declare la existencia y nulidad del acto ficto configurado por la falta de respuesta a la petición de reconocimiento y pago de una sanción moratoria por el pago tardío de cesantías , que presentó el 5 de diciembre de 201 7 ante la mencionada entidad.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad accionada a que le reconozca y pague la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario por cada día de mora, “ contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía (…) y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”.

Pidió que se ordene al FOMAG dar cumplimiento al respectivo fallo en los términos establecidos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Solicitó que se condene a la accionada a que reconozca y pague los ajustes de valor a los que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción reclamada, tomando como base el IP C desde la fecha en que se realizó el pago de la cesantía hasta que quede ejecutoriada la respectiva sentencia.

Reclamó que se condene a la entidad demandada a que reconozca y pague los intereses moratorios, a partir del día siguiente de la ejecutoria de la

la respectiva sentencia.

Reclamó que se condene a la entidad demandada a que reconozca y pague los intereses moratorios, a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia y hasta que se realice el pago de la sanción moratoria , y en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

1 Fls 13 al 29.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-055-2018-00401-01

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CALDERÓN GUTIÉRREZ Sentencia de segunda Instancia

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

Dijo que solicitó al FOMAG el 14 de marzo de 2016 el reconocimiento y pago de una cesantía, por lo que dicha entidad tenía plazo para cancelarla hasta el 28 de junio de 2016.

Señaló que por medio de la Resolución No. 4900 del 27 de julio de 2016 le fue reconocida la prestación reclamada y que el pago de la prestación se realizó el 2 8 de septiembre de 201 6. Así las cosas, transcurrieron 89 días de mora , contados desde los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Aseveró que el 5 de diciembre de 201 7 presentó petición ante la entidad accionada, solicitando el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, la cual no ha sido resuelta, configurándose así un acto presunto negativo.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

sus cesantías, la cual no ha sido resuelta, configurándose así un acto presunto negativo.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Ley 91 de 1989, artículos 5° y 15. • Ley 244 de 1995, artículos 1° y 2°. • Ley 1071 de 2006, artículos 4° y 5°.

Señaló que de acuerdo con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, el plazo con que cuenta el FOMAG para reconocer las cesantías es de 15 días hábiles después de radicada la solicitud y 45 días hábiles para proceder al respectivo pago, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Manifestó que la jurisprudencia ha establecido una interpretación normativa, indicando que no debe superarse los 65 días hábiles para que el FOMAG reconozca y pague las cesantías después de haberse radicado la solicitud; de ser así se genera una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario por cada día de mora, hasta cuando se efectúe el pago de la aludida prestación.

Precisó que, de conformidad con lo resuelto, entre otras, en la sentencia proferida el 8 de abril de 2008 por el H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. de radicado 2004-01302, son 70 días hábiles los que tiene el FOMAG para reconocer y pagar las cesantías, en los eventos en que no exista acto de reconocimiento, y la sanción moratoria por el no pago de dicho emolumento se computará desde el día siguiente al vencimiento aquí indicado hasta el pago de la prestación.

exista acto de reconocimiento, y la sanción moratoria por el no pago de dicho emolumento se computará desde el día siguiente al vencimiento aquí indicado hasta el pago de la prestación.

II. CONTESTACIÓN

2.1. NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG2

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda al considerar que la parte actora no sustentó en debida forma la existencia del acto ficto censurado, razón por la cual no se puede declarar nulidad alguna sobre un silencio negativo que no existe, “máxime cuando existe un acto administrativo expreso que da respuesta a la s olicitud realizada, desestimando la existencia del acto ficto que presume el accionante”.

2 Fls 79 al 82.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-055-2018-00401-01

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CALDERÓN GUTIÉRREZ Sentencia de segunda Instancia

Dijo que si bien es cierto la docente radicó petición el 5 de diciembre de 2017, a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, lo es también que la respuesta a su solicitud le fue suministrada mediante el radicado S-2017-205163 del 14 de ese mismo mes y año y notificada el 21 de los siguientes, así como mediante el oficio de la SED S-2018-13171 del 23 de enero de 2018, notificado el 31 del mismo mes y año.

Propuso las excepciones de “Caducidad”, “Ineptitud sustancial por no demandar el acto administrativo que otorga respuesta a la petición realizada”,

de 2018, notificado el 31 del mismo mes y año.

Propuso las excepciones de “Caducidad”, “Ineptitud sustancial por no demandar el acto administrativo que otorga respuesta a la petición realizada”, “Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria” e “improcedencia de la condena en costas”.

2.2. SED3

Se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que carecen de fundamento fáctico y jurídico.

Hizo referencia a varias normas sobre el régimen legal de las prestaciones de los docentes, de las cesantías, de su intervención en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías, y a la sentencia del 25 de septiembre de 2017, proferida por el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, C.P. Dr. William Hernández Gómez, Exp. No. 73001 -23-33-000-2013-00638-01 (1669 -15), “ respecto de la entidad que debe responder por la sanción moratoria ”, que a su juicio es la NACIÓN - MINEDUCACIÓN – FOMAG “con sus propios recursos, y no la entidad territorial”.

Agregó lo siguiente:

Analizada en conjunto la normativi dad referida anteriormente, es claro para esta parte que la entidad que represento si bien interviene en la elaboración o proyección del acto administrativo en este caso del reconocimiento de las cesantías ya sea parciales o definitivas, es el Fondo Nacion al de Prestaciones del Magisterio quien aprueba el mismo y la Fiduprevisora como administradora de esa cuenta especial y a quien compete el análisis sobre el pago de las

cesantías ya sea parciales o definitivas, es el Fondo Nacion al de Prestaciones del Magisterio quien aprueba el mismo y la Fiduprevisora como administradora de esa cuenta especial y a quien compete el análisis sobre el pago de las cesantías, en esa medida la única intervención que efectúa la entidad territorial llam ada a juicio de acuerdo con la Ley anti tr ámites es en la elaboración y remisión del acto administrativo que en últimas es aprobado como en el caso de autos por el Fondo quien tiene a su cargo el pago de estas prestaciones sociales de los docentes.

Propuso como excepciones la de “ FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, “PRESCRIPCIÓN” y “GENÉRICA O INNOMINADA”.

2.3. FIDUPREVISORA4

La entidad guardó silencio en esa oportunidad procesal.

III.LA SENTENCIA APELADA5

El Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C . mediante sentencia proferida el 18 de septiembre de 20 19 accedió a las pretensiones de la demanda.

Desestimó las excepciones de prescripción e inepta demanda, y negó la de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la SED.

3 Fls 44 al 55. 4 Fls 95 al 104 (Ver contenido del Acta de la Audiencia Inicial). 5 Ibídem.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-055-2018-00401-01

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CALDERÓN GUTIÉRREZ Sentencia de segunda Instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-055-2018-00401-01

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CALDERÓN GUTIÉRREZ Sentencia de segunda Instancia

Declaró la existencia y nulidad del acto administrativo ficto censurado y, como consecuencia, condenó a la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG, a la FIDUPREVISORA y a la SED a reconocer y pagar a la docente la sanción moratoria perseguida por el tiempo comprendido entre el 29 de junio de 2016 y el 27 de septiembre de ese año.

Así mismo, condenó a dichas entidades demandadas en costas procesales por $200.000, con sujeción a dos pronunciamientos del H. Consejo de Estado6 y de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. Así mismo, ordenó el pago de agencias en derecho por $390.000, de conformidad con lo previsto en el numeral 3.1.2. del Acuerdo No. 1887 de 2003, proferido por el H. Consejo Superior de la Judicatura.

Dijo que las autoridades deberán dar aplicación a lo ordenado en el inciso 3º del artículo 192 e inciso 4º del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.

Para llegar a estas conclusiones, realizó un resumen de los hechos, fundamentos de derecho y pretensiones de la demanda y de su contestación por parte del FOMAG y la SED . Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con la sanción m oratoria por el pago tardío de cesantías.

Previo a exponer las razones de hecho y de derecho de su decisión, desestimó

sentencias relacionadas con la sanción m oratoria por el pago tardío de cesantías.

Previo a exponer las razones de hecho y de derecho de su decisión, desestimó la excepción falta de legitimación en la causa por pasiva presentada por la SED, al considerar que con sujeción a lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, es la autoridad responsable del reconocimiento y liquidación de las cesantías de la demandante, así como del respectivo pago en los eventos en que el mismo se efectúe de manera extemporánea como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para el efecto.

Indicó que se acreditó en el sub judice que la docente el 5 de diciembre de 2017 solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. Además, no obra prueba en el plenario que acredite que se ate ndió la referida petición por parte de la FIDUPREVISORA , razón por la cua l consideró que se estructuró el silencio administrativo negativo alegado en la demanda, cuya existencia declaró.

Señaló que la H. Corte Constitucional, M.P. Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo, a través de la sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017, esta bleció que los docentes oficiales tienen derecho a que se les reconozca y pague la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de sus cesantías.

Expuso que de acuerdo con las normas en comento y lo dispuesto por el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda,

de 2006, por el pago tardío de sus cesantías.

Expuso que de acuerdo con las normas en comento y lo dispuesto por el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Exp. No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, a través de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, la entidad tiene 65 o 70 días hábiles, según el caso, para reconocer y pagar las cesantías del empleado teniendo en cuenta si la respectiva petición se presentó con anterioridad y/o posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

6 H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, sentencias del 7 de abril de 2016 y 22 de marzo de 2018, Expedientes No. 13001-23-33-000-2013-0002201 y 08001-23-33-000-2014-00565-01, respectivamente.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-055-2018-00401-01

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CALDERÓN GUTIÉRREZ Sentencia de segunda Instancia

Precisó que en cuanto al IBL de la sanción moratoria, dicha sentencia de unificación señaló que “para el caso de cesantías definitivas, debe tomarse la asignación que el trabajador devengaba en el año de su retiro y para las cesantías parciales la asignaci ón que este percibía en el momento de la solicitud de retiro parcial”.

Determinó que no hay lugar a ordenar los ajustes de valor solicitados por la parte actora sobre la sanción moratoria , toda vez que es improcedente

solicitud de retiro parcial”.

Determinó que no hay lugar a ordenar los ajustes de valor solicitados por la parte actora sobre la sanción moratoria , toda vez que es improcedente comoquiera que la indemnización por mora, además, de castigar a la entidad, cubre una suma superior a la actualización monetaria.

Tomó como presupuestos probatorios para declarar la sanción moratoria los siguientes:

Solicitud de Cesantía Parcial Resolución que reconoce las Cesantías Parciales Término para poner a disposición Tiempo sin poner a disposición Fecha de disposición del dinero 14/03/2016 No. 4900 del 27/07/2016 15/03/2016 a 28/06/2016 29/06/2016 a 27/09/2016 28/09/2016

Afirmó que teniendo en cuenta lo anterior, procede la sanción moratoria perseguida por la parte actora entre el 2 9 de junio de 2016 y el 2 7 de septiembre de 201 6. Además, consideró que no había lugar a declarar prescripción alguna sobre los derechos de la demandante.

Sobre la liquidación, agregó que

(…) Se determinará cuál es el porcentaje de concurrencia de Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestacionales Sociales del Magisterio, y FIDUPREVISORA, en el pago total de la prestación, teniendo en cuenta la asignación básica que devengaba la demandante, al momento en que presentó la solicitud de retiro parcial.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

cuenta la asignación básica que devengaba la demandante, al momento en que presentó la solicitud de retiro parcial.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión anterior, la SED7 la apeló parcialmente, solicitando se analice lo concerniente a su responsabilidad en el asunto.

Dijo que de acuerdo con lo establecido en los artículos 2º, 3º y 15 de la Ley 91 de 1989, en concordancia el 81 de la Ley 812 de 2003, es claro que si bien interviene en la elaboración o proyecto del acto administrativo de reconocimiento de la cesantía, es el FOMAG quien aprueba el mismo y la FIDUPREVISORA quien paga la prestación.

Señaló que el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, C.P. Dr. William Hernández Gómez, Exp. No. 73001-23-33-000-2013-00638-01 (1689 -15), mediante la sentencia del 25 de septiembre de 2017, indicó que la entidad que debe responder por la sanción moratoria es la “ Nación – Ministerio de Educación Nacional, con cargo a los recursos del citado fondo”, es decir, el FOMAG.

Expuso que el anterior criterio jurisprudencial fue reiterado por esa misma Corporación Judicial en providencia del 16 de agosto de 2018, Rad. 2016-123701, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, y a través de la sentencia de unificación CESUJ-SII-012-2018 del 28 de julio de 2018.

7 Fls 196 al 199.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

SUJ-SII-012-2018 del 28 de julio de 2018.

7 Fls 196 al 199.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-055-2018-00401-01

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CALDERÓN GUTIÉRREZ Sentencia de segunda Instancia

En cuanto al argumento del A quo sobre la aplicación del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual utilizó para negar la “excepción propuesta”, expuso que olvidó lo establecido en los parágrafos, en especial el transitorio, el cual previó que la sanción moratoria causada a diciembre de 2019, estarán a cargo del FOMAG y no de la SED.

Expuso que aunque en auto de aclaración proferido el “6 de marzo de 2019 ” (sic) se expuso que la responsabilidad e s solidaria respecto del Ministerio de Educación y el FOMAG, ello no se aviene a la sentencia de unificación referida, en cuanto a que no se le puede atribuir responsabilidad alguna a la Secretaría de Educación territorial.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

5.1. PARTE DEMANDANTE8

Hizo referencias a apartes de los argumentos fácticos y jurídicos que expuso en la demanda, y a sendas normas y sentencias sobre la prescripción.

Afirmó que en el presente asunto es claro que se causó la sanción moratoria consagrada en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, esto es, entre el 28 de junio y el 28 de septiembre de 201 6, motivo por el cual la “ demandada deberá pagar un día de salario por cada día de retardo , que en este caso son

y el 28 de septiembre de 201 6, motivo por el cual la “ demandada deberá pagar un día de salario por cada día de retardo , que en este caso son equivalentes a 89 días”

Expuso las normas que regulan la condena en costas e hizo alusión a algunas sentencias sobre el tema. Argumentó que en este caso no existe causal para imponer condena en costas al demandante y solicita “se realice la valoración frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales. Pues se debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso”.

5.2. NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG9

Solicitó se nieguen todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Precisó que mediante el artículo 3º de la Ley 91 de 1989 se creó al FOMAG, y se ordenó al Gobierno Nacional suscribir un contrato de fiducia mercantil, el cual fue suscrito por con FIDUPREVISORA, quien actúa como vocera y administradora de los recursos de dicho fondo.

Hizo referencia a la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 para indicar que “no incurrió en la mora que asegura la parte demandante, por el contrario se causó una mora de 91 días” (sic).

Trajo a colación a varias sentencias proferidas por la H. Corte Constitucional, el

H. Consejo de Estado y el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sobre la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 10 se admitió el

improcedencia de la indexación de la sanción moratoria.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 10 se admitió el recurso de apelación11 presentado por la SED. Corrido el traslado para alegar

8 Fls 186 reverso al 189. 9 Fls 191 al 193 reverso. 10 Fl 180. 11 Fls 182 y 183.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-055-2018-00401-01

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CALDERÓN GUTIÉRREZ Sentencia de segunda Instancia

de conclusión, las partes se pronunciaron en término , a excepción de la FIDUPREVISORA, y el Agente del Ministerio Público omitió rendir concepto.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

En relación con el recurso de apelación, es preciso señalar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, tiene como fin que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para revocar o reformar la decisión, sin perjuicio de las decisiones que debe adoptar de oficio.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta los precisos términos del recurso interpuesto, el asunto se

la decisión, sin perjuicio de las decisiones que debe adoptar de oficio.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta los precisos términos del recurso interpuesto, el asunto se contrae a resolver si la SED deben responder solidariamente por la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de la docente. En ese sentido, se debe determinar si la condena impuesta por el A quo se debe pagar c on los recursos propios de dicha entidad territorial, como autoridad solidariamente responsable, o con cuáles recursos se debe cumplir.

Adicionalmente, encuentra la Sala que es necesario efectuar algunas precisiones en torno a la forma como se debe dar cumplimiento al fallo.

La Sala advierte que nada se decidirá respecto al derecho que le asiste a la demandante a que se le reconozca y pague la sanción moratoria que persigue, comoquiera que no fue recurrido lo decidi do por el A quo, a través del fallo censurado. Tampoco se referirá a la procedencia de la indexación de la indemnización ni el salario sobre el cual se debe liquidar la indemnización moratoria, así como tampoco lo relacionado con las costas procesales y agencias en derecho, puesto que no fuero n asuntos objeto de recurso, sino que fueron planteados en los alegatos de conclusión.

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que hay lugar a declara r la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ y, por tal motivo, debe modificarse la sentencia de primera instancia, por cuanto los recursos con los que se debe pagar la condena objeto de litis son únicamente los del FOMAG, quien es la responsable

DISTRITO DE BOGOTÁ y, por tal motivo, debe modificarse la sentencia de primera instancia, por cuanto los recursos con los que se debe pagar la condena objeto de litis son únicamente los del FOMAG, quien es la responsable de cumplir con la co ndena impuesta por el A quo , para lo cual la FIDUPREVISORA deberá realizar las acciones pertinentes , de acuerdo con las consideraciones fácticas, normativas y jurisprudenciales que más adelante se indicarán.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-055-2018-00401-01

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CALDERÓN GUTIÉRREZ Sentencia de segunda Instancia

7.4. HECHOS PROBADOS

• La demandante labor a como docente de la SED desde el 30 de noviembre de 1991, con vinculaciones temporales, y del 8 de fe brero de 1993 en propiedad, con vinculación territorial12.

• El 14 de marzo de 2016 la señora MARTHA CECILIA CALDERÓN GUTÍERREZ presentó ante la SED - FOMAG una solicitud de reconocimiento y pago de cesantía parcial, que le correspondió por los servicios prestados como docente de vinculación “DISTRITAL –Recursos propios”13.

• La SED, en representación del FOMAG, reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial solicitada, a través de la Resolución No. 4900 del 27 de julio de 201614.

• La cesantía reconocida quedó a disposición de la docente el 28 de septiembre de 201 6, según consta en documento expedido por la

FIDUPREVISORA15.

de 201614.

• La cesantía reconocida quedó a disposición de la docente el 28 de septiembre de 201 6, según consta en documento expedido por la

FIDUPREVISORA15.

• El 5 de diciembre de 201 7 la docente presentó ante el FOMAG una solicitud de reconocimiento de sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, con fundamento en lo previsto en la Ley 1071 de 200616.

Comoquiera que no fue respondida la solicitud anterior dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de radicación, conforme con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)17 es dable concluir que se produjo el silencio administrativo negativo , en virtud del cual se configuró un acto presunto que resolvió negativamente la petición.

• El apoderado de la accionante radicó ante la Procuraduría General de la Nación solicitud de conciliación extrajudicial el 27 de junio de 201818, la cual fue avocada por el Procurador 138 Judicial I para Asunto s Administrativos de

Bogotá D.C., quien mediante constancia de fecha 22 de agosto de 201 8 declaró fallida la respectiva conciliación19. Finalmente, se radicó la demanda de la referencia el 20 de septiembre de 201820.

7.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

RECURSOS CON LOS CUALES DEBEN PAGARSE LAS CONDENAS JUDICIALES SOBRE

SANCIÓN MORATORIA DE QUE TRATA LA LEY 1071 DE 2006

Mediante la Ley 91 de 1989, art ículo 3º, se dispuso crear el FONDO NACIONAL

SANCIÓN MORATORIA DE QUE TRATA LA LEY 1071 DE 2006

Mediante la Ley 91 de 1989, art ículo 3º, se dispuso crear el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “como una cuenta especial de la

12 Fls. 21 y 22 del Expediente Administrativo. 13 Fl 18 del Expediente Administrativo. 14 Fls 6 al 8. 15 Fl 9. 16 Fls 3 y 4. 17 ARTÍCULO 83. SILENCIO NEGATIVO. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda. 18 Fls 10 al 12 reverso (Ver constancia de Audiencia Fallida). 19 Ibídem. 20 Fl 30.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-055-2018-00401-01

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CALDERÓN GUTIÉRREZ Sentencia de segunda Instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-055-2018-00401-01

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CALDERÓN GUTIÉRREZ Sentencia de segunda Instancia

Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital ”, con la finalidad , entre otros, de pagar las prestaciones sociales de sus docentes afiliados21. El artículo 9º de la misma Ley 91 de 1989 estableció:

ARTÍCULO 9º. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales (Negrilla y subrayado fuera de texto).

En principio, a través del Decreto 1775 de 1990, en consonancia con el artículo 179 de la Ley 115 de 1994, se reglamentó el funcionamiento del FOMAG, disponiendo que el reconocimiento de las prestaciones sociales de sus afiliados se realizaría a través de las oficinas de prestaciones sociales de los Fondos Educativos Regionales de cada entidad territorial, que debían estudiar cada caso y expedir el correspondiente acto administrativo de reconocimiento con el visto bueno de la fiduciaria.

Posteriormente, en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, en relación con e l trámite de reconocimiento de las prestaciones sociales por parte del FOMAG, estableció:

ARTÍCULO 56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FOND O DE

trámite de reconocimiento de las prestaciones sociales por parte del FOMAG, estableció:

ARTÍCULO 56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FOND O DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo , mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Dicha disposición fue reglamentada por el Decreto 2831 de 2005, artículos 2° al 5°, normas que fueron compiladas por el Decreto 1075 de 201522 y que señalan:

ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.1 . RADICACIÓN DE SOLICITUDES . Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que