TA CUN - 11001-33-42-055-2018-00404-01-(06-10-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA CESANTÍA PARCIAL – Precedente Jurisprudencial Aplicable / SANCIÓN MORATORIA – La condena en el sub lite está a car go de la Nación Ministerio de Educación Nacional FOMAG y La Fiduprevisora S.A., precisando que ésta última actúa en calidad de administr adora de lo s recursos del FO MAG, con los cuales se efectúa el pago de la condena impuesta / DECISIÓN – No obstante, se revocará la condena impuesta a cargo de la Se cretaría de E ducación de Bog otá y, en su lugar, se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva de ésta.

Problema jurídico: ¿Determinar i) si se configura o no la falta de legitimación en la

causa por pasiva propuesta por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. y por la Fiduprevisora S.A. y ii) si se debe revocar la condena en costas?

Tesis: “(…) De las disposiciones precitadas y la jurisprudencia estudiada se co lige que aunque en la Ley 244 de 1995 en su artículo 2° parágrafo establece que el pago de las sanción por mora del pago tardío de las cesantías reconocidas al beneficiario se de be realiz ar por la entidad con recurs os propios , no lo es menos que la obligación de reconocer y pagar dichos beneficios ec onómicos, tales como las cesa ntías y la sanción moratoria respectiva a favo r de lo s docentes oficiales, recae como tal en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

obligación de reconocer y pagar dichos beneficios ec onómicos, tales como las cesa ntías y la sanción moratoria respectiva a favo r de lo s docentes oficiales, recae como tal en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que debe cancelar tales emol umentos con c argo a los recursos del FOMAG ac tuando la Fi duciaria La Previsora como administradora de los mismos. (…) De otra parte, se debe anotar que en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, por primera v ez se consagra la responsab ilidad del en te territorial del pa go de la sanción por mora en el pago de las cesantías, en los eventos en que el pago extemporáneo se dé por el incumplimiento de los plazos para radicación o entreg a de la solicitud por parte de las Secretarías de Educación. Sobre esto se debe decir que, como esta normativa entró en vigor el 25 de mayo de 2019, no es posible su aplicación retroactiva, sobre todo si se tiene en cuenta que la sanción moratoria en el caso concreto corrió en el periodo comprendido entre el 15 de agos to y el 25 de octubre de 2017, motivo por el que no puede ser usada en este caso para end ilgar responsabilidad alguna en las resultas del proceso a la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. (…) Ahora, el A quo señaló que para efectos de la liquidación de la sanción moratoria, se debe determinar cuál es el porcentaje de concurrencia de la Nación– Ministerio de Educaci ón Nacion al – Fon do Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduprevisora S.A. y la Secretar ía de Educación de Bogotá en el pago total de la prestación, y aseguró qu e, dicho porcentaje se debía

Sociales del Magisterio, la Fiduprevisora S.A. y la Secretar ía de Educación de Bogotá en el pago total de la prestación, y aseguró qu e, dicho porcentaje se debía aplicar en partes iguales al último salario diario que recibía el actor para el año 2017 y, la suma que refleje co rrespondería al valor diario del salario que se multiplicaría por el número total de días de mora, para determinar el monto tot al de la sanción moratoria. (…) Es de recalcar que dicha fórmula, establecida por el Juez de primer grado, no resulta aplicable al asunto sub examine, toda vez que, como se dijera in extenso en líneas anteriores , la Secretaría de Educación de Bogotá carece de competencia y, la misma radica en cabeza de la Nación– Ministerio de Educaci ón Nacional – Fondo Nacional de Prestacion es Sociales del Magisteri o, actuando la Fiduprevisora exclusivamente en calidad de administradora de los recursos. (…) En virtud de lo expuesto, se confirmará la decisión del Juez de primer grado, en cuanto, dispuso que la conde na en el sub lite está a car go de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y La Fiduprevisora S.A., precisando que ést a última actúa en calidad de administradora de los recursos del FOMAG, con los cuales se efectúa el pago de la condena impuesta, no obstante, se revocará la condena impuesta a cargo de la Se cretaría de Educación de Bogotá y, en su lugar, se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva de ésta. (…) En relación c on la cond ena en costas, es precis o señalar que se gún l o dispuesto

lugar, se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva de ésta. (…) En relación c on la cond ena en costas, es precis o señalar que se gún l o dispuesto en el artículo 361 del Código General del Proceso, según el cual, solo habrá lugar a decretar dicha sanción cuando se halle probada su causación dentro del expediente; y, en el caso de marras, este presupuesto fáctico no se satisfizo de ninguna manera, pues no obra en el plenario prue ba alguna de su causación. Así bien, el artículo Ibídem referido a la com posición de las costas reza (…) De conformidad c on el artículo Ibídem, se reitera que para que proceda la condena en costas es necesarioque obre prue ba de su existenci a, de manera qu e con fundamento en criteri os objetivos, sea posible acreditar la ut ilidad para la parte beneficiaria de la condena dentro del proceso. Adicionalmente, es menester indicar que la condena en costas de que trata la L ey 14 37 de 2011, si bi en se somete a l as reglas contenidas en Código General de l Proceso para su ejecuci ón y liquidación, en el proceso contencioso administrativo para decidir sobre la misma, debe observase la conducta procesal de la par te vencida, es to es, que pueda ca lificarse como temeraria o de la mala fe. (…) Por este motivo, se revocará la condena en costas y agenci as en derecho impuesta por e l Juez de primer grad o, por no hallarse cumplid os los presupuestos para tal imposición. (…) Esta Corporación se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, conforme a lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley

derecho impuesta por e l Juez de primer grad o, por no hallarse cumplid os los presupuestos para tal imposición. (…) Esta Corporación se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, conforme a lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y l o establecido el trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018), por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B, Consejero ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con Radicación número: 23001-2333-000-2013-00330-01(1877-15); teniendo en cuenta, de un lado, que s u conducta no fue temeraria ni se encontró teñida de mala fe, y del otro, porque no se demostró que se hubieran causado, en virtud de lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 730012333-000-2014-00580-01; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección SegundaSubsección B. D ra. San dra Lisset I barra Vélez, 27 de julio de 2016, No.5000234200020140217701 (5021 – 2015). Demandante: José del Carmen Vija Castañeda - Demandada: Nación – Minister io de E ducación Nacio nalFondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

FUENTE FORMAL: Decreto 2831 de 2005;

Castañeda - Demandada: Nación – Minister io de E ducación Nacio nalFondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

FUENTE FORMAL: Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Decreto 1272 de 2018; Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); CPA CA; CGP; Decreto 1075 de 2015; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá D.C., seis (06) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Referencia

Demandante: HENRY HERNÁNDEZ SUÁREZ

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio Asunto: Sentencia Segunda Instancia Tema: Indemnización Moratoria pago de cesantías Expediente: No.11001 3342 055-2018-00404-01

Procede el Tribunal a desatar los recursos de apelación propuestos por los apoderados de la Secretaría de Educación de Bogotá y la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A., contra la sentencia proferida en audiencia el veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (20 19)1, por el Juzgado Cincuenta y

Fiduprevisora S.A., contra la sentencia proferida en audiencia el veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (20 19)1, por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por el señor Henry Hernández Suárez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. y Secretaría de Educación de Bogotá.

PETITUM

El demandante mediante apoderado, solicita que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 07 de junio de 2018, frente a la petición presentada el 07 de marzo de 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora en el pago de sus cesantías.

Como consecuencia de la nulidad del acto demandado y de la configuración del silencio negativo de la administración, pretende que a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, a reconocer y pagar en favor del demandante la sanción mora toria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles siguientes al momento en que radicó la solicitud de cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

1 Folios 118 a 129, Cd a folio 167Expediente: 2018-00404-01

al momento en que radicó la solicitud de cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

1 Folios 118 a 129, Cd a folio 167Expediente: 2018-00404-01

Actor: Henry Hernández Suárez Demandado: Nación – Minedu – FOMAG y otros

2 Requiere también que se disponga el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A., se condene a la parte demandada a pagar intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y hasta que se cumpla la misma, se ajustes las sumas adeudadas conforme al IPC, así como a pagar las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. y en el C.G.P.

SUPUESTOS FÁCTICOS

En el escrito de demanda se indica que el día 27 de abril de 2017 , el demandante elevó petición ante la entidad accionada solicitando el reconocimiento y pago de sus cesantías, las que fueron reconocidas mediante Resolución No.6180 de 28 de agosto de 2017 y canceladas el 26 de octubre de 2017.

Señala el accionante que los 70 días para el reconocimiento y pago de las cesantías vencieron el 12 de agosto de 2017, sin que para esa fecha se le hubiera cancelado dicha prestación, la cual, se pagó efectivamente el 26 de octubre de 2017, por lo que transcurrieron 73 días de mora.

En consecuencia, el día 07 de marzo de 2018 el demandante solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria

octubre de 2017, por lo que transcurrieron 73 días de mora.

En consecuencia, el día 07 de marzo de 2018 el demandante solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por pago tardío de cesantías, petición que fue resuelta negativamente de forma ficta.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes: Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15, Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2 y Ley 1071 de 2006 artículos 4 y 5.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, a través de la sentencia impugnada2 accedió a las pretensiones de la demanda, así:

Luego de hacer un recuento de la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, advirtió que la administración cuenta con el término de 70 días hábiles, siguientes al día de la presentación de la solicitud de su reconocimiento, para cancelar las cesantías. Precisó que este término comprende 15 días hábiles para expedir la Resolución de liquidación de cesantías definitivas, 10 días hábiles de su ejecutoria, seguidos de 45 días hábiles para efectuar el pago de la prestación social.

Habiendo precisado lo anterior, anotó que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. y Secretaría de Educación de Bogotá, no cancelaron al actor la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías

Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. y Secretaría de Educación de Bogotá, no cancelaron al actor la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales ya que, a partir del 27 de abril de 2017, contaban con 15 días hábiles

2 IbídemExpediente: 2018-00404-01

Actor: Henry Hernández Suárez Demandado: Nación – Minedu – FOMAG y otros

3 para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías parciales, lo cual incumplió.

En consecuencia, advirtió que el accionante solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales el 27 de abril de 2017, la entidad tenía plazo para cancelarlas hasta el 14 de agosto de 2017, por consiguiente, procede el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida desde el 15 de agosto hasta el 25 de octubre de 2017.

De otra parte, indicó que las cesantías fueron puestas a disposición del demandante el 26 de octubre de 2017 y presentó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, el 07 de marzo de 2018, razón por la cual, no transcurrieron 3 años desde la fecha efectiva del pago y la solicitud de indemnización moratoria.

Aunado a lo anterior, señaló que para efectos de la liquidación de la sanción moratoria, se debe determinar cuál es el porcentaje de concurrencia de la Nación– Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduprevisora S.A. y la Secretaría de Educaci ón

moratoria, se debe determinar cuál es el porcentaje de concurrencia de la Nación– Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduprevisora S.A. y la Secretaría de Educaci ón de Bogotá en el pago total de la prestación, luego, dicho porcentaje se aplicará en partes iguales al último salario diario que recibía el actor para el año 2017 y, la suma que refleje corresponderá al valor diario del salario que se multiplicará por el número total de días de mora, para determinar el monto total de la sanción moratoria. Adicionalmente, recalcó que no es posible aplicar indexación de manera conjunta con sanción moratoria, por cuanto, se entiende que esta última además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria.

Finalmente, negó la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por las entidades accionadas y condenó en costas y agencias en derecho a la parte demandada, aplicando un criterio objetivo de conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A. y 365 del C.G.P.

RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la Secretaría de Educación de Bogotá 3, acudió a este Tribunal en recurso de apelación, por medio del cual arguyó que analizada en conjunto la normatividad referida a la responsabilidad del ente territorial, esto es, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, artículos 2, 3 y 15 de la Ley 91 de 1989, es claro que si bien la entidad interviene en la elaboración del acto administrativo de reconocimiento de cesantías, es el FOMAG quien aprueba

de 1989, es claro que si bien la entidad interviene en la elaboración del acto administrativo de reconocimiento de cesantías, es el FOMAG quien aprueba el mismo y la Fiduprevisora S.A. como administradora de esa cuenta especial y a quien compete su análisis, en esa medida la única intervención que realiza la entidad territorial de acuerdo con la ley antitrámites es la elaboración y remisión del acto administrativo. Sobre el particular, citó la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda, el 25 de septiembre de 2017 dentro del expediente con radicado interno 166915 y la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018.

3 Folios 168 a 173Expediente: 2018-00404-01

Actor: Henry Hernández Suárez Demandado: Nación – Minedu – FOMAG y otros

4 La apoderada de la Nación– Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora S.A. 4, recurrió la decisión de primer grado y solicitó que la misma se revoque, en cuanto, el A quo condenó a la Fiduprevisora solidariamente a pagar la condena impuesta.

Realizó un recuento de los antecedentes del contrato de fiducia mercantil celebrado entre la Nación – Ministerio de Educación Nacional para la administración y pago del FOMAG ordenado por la Ley 91 de 1989, co n la Fiduprevisora S.A. Precisó en síntesis que la entidad actúa úni ca y exclusivamente como vocera y administradora del Patrimonio Autón omo del FOMAG, esto, en cumplimiento de las obligaciones contractuales que se

Fiduprevisora S.A. Precisó en síntesis que la entidad actúa úni ca y exclusivamente como vocera y administradora del Patrimonio Autón omo del FOMAG, esto, en cumplimiento de las obligaciones contractuales que se desprenden del contrato, por lo cual, aclaró que los recurs os administrados provienen del FOMAG, que son recursos públicos, su disponibilidad depende y se condiciona a las instrucciones del Fideicomitente, es este caso, el Ministerio de Educación Nacional.

Así las cosas, los recursos del FOMAG no pueden administrarse al arbitrio propio de la Fiduprevisora S.A., toda vez que se estaría incurriendo en un detrimento patrimonial e incluso delitos, toda vez que para los pagos que deben realizarse debe existir previa instrucción del fideicomitente.

En consecuencia, afirmó que es clara la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiduprevisora S.A., pues ésta es una simple admin istradora de recursos del FOMAG, que a su vez es una cuenta especial de l a Nación sin personería jurídica, consistente en un patrimonio autónomo cuyos recursos tienen el propósito de pagar las prestaciones que las entidades reconozcan a su planta de personal docente.

De otra parte, solicitó se revoque la condena en costas, por cuanto, en el expediente no se encuentra acreditada de manera objetiva su causa ción, además, se debe atender al principio de buena fe del cual goza la entidad respecto a sus actuaciones procesales.

TRÁMITE

El Tribunal admitió el recurso de apelación debidamente sustentado y concedió el término dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 para

respecto a sus actuaciones procesales.

TRÁMITE

El Tribunal admitió el recurso de apelación debidamente sustentado y concedió el término dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera su concepto en el proceso de la referencia.

La Nación– Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora S.A. 5 alegó de conclusión en tiempo reiterando los argumentos del recurso de alzada. Adicionalmente, se anotó que no procede la indexación de la sanción moratoria, por cuanto, esta es incompatible con indemnización por mora que no solo cubre la actualización monetaria sino que, es superior al valor que resulta de la misma.

4 Folios 174 a 176 5 Folios 335 a 338Expediente: 2018-00404-01

Actor: Henry Hernández Suárez Demandado: Nación – Minedu – FOMAG y otros

5 La parte demandante 6 presentó alegatos de conclusión reiterando los argumentos de la demanda.

El Ministerio Público guardó silencio.

COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la

Sección Segunda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

Los problemas jurídicos que corresponde resolver a la Sala se contraen a determinar i) si se configura o no la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. y por la Fiduprevisora S.A. y ii) si se debe revocar la condena en costas.

CASO CONCRETO

1. De la legitimación en la causa por pasiva de la Secretaría de Educación de Bogotá y la Fiduprevisora S.A.

Sea lo primero advertir que no se discute en alzada el derecho que le asiste a la parte actora a percibir una indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, por el periodo comprendido entre el 15 de agosto y el 25 de octubre de 20177, lo cual, por demás resulta acertado, toda vez que los 70 días para efectuar el reconocimiento y pago del referido auxilio vencían el 14 de agosto de 2017 y, el mismo fue cancelado solamente hasta el 26 de octubre del mismo año, de manera que el lapso de mora en que incurrió la entidad se causó del 15 de agosto y el 25 de octubre de 2017.

Habiendo precisado lo anterior, se advierte que mediante la Ley 91 de 1989,

octubre del mismo año, de manera que el lapso de mora en que incurrió la entidad se causó del 15 de agosto y el 25 de octubre de 2017.

Habiendo precisado lo anterior, se advierte que mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad principal es el pago de las prestaciones sociales a los docentes nacionales o nacionalizados que se encontraban vinculados al 29 de diciembre de 1989, fecha de promulgación de la Ley 43 de 1975 y que quedaron automáticamente afiliados al Fondo y,

6 Folios 367 a 372 7 Encontrándose acreditado en el expediente que no hubo fecha de reprogramación para el pago, sino que se pagó una vez fueron consignadas el 26 de octubre de 2017 en el banco BBVA. Ver folio 8Expediente: 2018-00404-01

Actor: Henry Hernández Suárez Demandado: Nación – Minedu – FOMAG y otros

6 así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación.

Para efectos de la administración de los recursos que integran el FOMAG, el artículo 3° de la Ley 91 de 1989, dispuso que el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su administración.

Con posterioridad, el Presidente de la República mediante Decreto 1775 de 1990, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones

estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su administración.

Con posterioridad, el Presidente de la República mediante Decreto 1775 de 1990, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y precisó, en relación con el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes, que las mismas debían ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo Educativo Regional, que procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente Resolución de reconocimiento.

A su turno, el Congreso de la República mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispuso que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual debía ser elaborado por la Secretaría de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

De conformidad con las normas transcritas, las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene, tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada.

encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada.

Es decir, es al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al que le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación pretendida por el docente o sus beneficiarios, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1775 de 1990 y el Decreto 2831 de 2005, pues si bien a la Secretaría de Educación del ente territorial le correspond e realizar el proyecto de resolución de reconocimiento, dicha función es una simple intervención pues el FOMAG es el directamente responsable solo que la precitada actuación la realiza a través de las Secretarías de Educación.

Es claro entonces que las prestaciones socio-económicas, tales como las cesantías e inclusive la sanción moratoria por el pago tardío de las mismas, se encuentran a cargo exclusivo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.Expediente: 2018-00404-01

Actor: Henry Hernández Suárez Demandado: Nación – Minedu – FOMAG y otros

7 En efecto, el Consejo de Estado 8 en un proceso en el que se solicitaba igualmente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, precisó lo siguiente:

“(…) la intención del legislador al expedir la Ley 962 de 2005 fue la de simplificar una serie de trámites que se adelantaban ante la administración, entre ellos las solicitudes de los docentes oficiales tendientes a obtener el reconocimiento de una pr estación, dada la evidente

trámites que se adelantaban ante la administración, entre ellos las solicitudes de los docentes oficiales tendientes a obtener el reconocimiento de una pr estación, dada la evidente complejidad que ello entrañaba.

Sin embargo, ello en ningún momento supuso despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconoc er y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, como se observa en el artículo 56 de la precitada ley, el cual, no hace otra cosa que reafirmar dicha competencia en cabeza del referido Fondo, al señalar en su tenor literal que «Las prestacione s sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reco nocidas por el citado Fondo »”. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Luego de la anterior providencia, en fallo de 16 de noviembre de 2016 9, la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. William Hernández Gómez, al resolver sobre cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en el caso de los docentes, concluyó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo, por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías. A saber:

“La entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en el caso de los docentes es el Fondo Na cional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como pasa a explicarse:

“La entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en el caso de los docentes es el Fondo Na cional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como pasa a explicarse:

• Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está representada por el Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

• Por su parte, el Decreto 3752 de 2003 regló el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y señaló en su artículo 4.º los requisitos de afiliación del personal docente de las entidades territoriale s, y en su artículo 5.º el trámite de afiliación, art