TA CUN - 11001-33-42-055-2018-00538-01-(08-09-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros / INDEMNIZACIÓN MORATORIA PA GO D E CESANTÍAS – Qued a completamente claro que l a competencia para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes oficial es rec ae de manera exclusi va en la Nación Ministerio de Educación FOMAG / FAL TA DE LEGITIMACI ÓN EN L A CAUSA POR PASIV A – Siendo esto así, se declarar á la falta de legitimación en l a causa por pasiva de l a Secretaría de Educación de Bogotá / CONDENA EN COSTAS – No se demostró que se hayan ge nerado costas y agencias en derecho, no se observa co nducta fraudulenta o temeraria de las entidades accionadas, como tampoco que hayan obstaculizado el proceso ante la jur isdicción, por el contrario, se encuentra que simplemente se presentaron las argumentos que a su juicio respaldaban la legalidad del ac to acus ado, que fi nalmente di scutían según sus criterios l a inexistencia del derecho que la actora solicitó, por consiguiente, el proceso se desarrolló dentro de los parámetros dispuestos por la ley.

Problema jurídico: ¿Determinar (i) s i se configura o no la fal ta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por las apoderadas judiciales de la Secretaría de Educación

de Bogotá D.C. y de la Fiduprevisora S.A. y (ii) establecer si la condena en costas impuesta por parte del Juzgado de primera instancia debe ser revocada?

de Bogotá D.C. y de la Fiduprevisora S.A. y (ii) establecer si la condena en costas impuesta por parte del Juzgado de primera instancia debe ser revocada?

Extracto: “(…) De las disposiciones precitadas y la jurisprudencia estudiada se co lige que aunque en la Ley 244 de 1995 en su artículo 2° parágrafo establece que el pago de las sanción por mora del pago tardío de las cesantías reconocidas al beneficiario se debe realizar por la entidad c on recursos propios , no lo es menos que la obligación de reconocer y pagar dichos beneficios económico s, tales como las cesa ntías y la sanción moratoria respectiva a favor de los docentes oficiales, recae como tal en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , que debe cancela r tales emolumentos c on car go a l os recurs os del FOMAG actuan do la Fidu ciaria La Previsora como administradora de l os mismos. (…) De otra parte, se de be anotar que en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, por primera vez se consagra la responsabilidad del ente territorial del pago de l a sanción por mora en el pa go de las cesantías, en los eventos en que el pa go extemporáneo se dé por el incumplimiento de los plazos para radicación o entrega de l a solicitud por par te de las Secretarías de Educación. Sobr e esto se debe decir que, como esta normativa entró en vigor el 25 de mayo de 2019, no es posible su aplicación retroactiva, sobre todo si se tiene en cuenta que la sanción moratoria en el caso concreto corrió en el periodo comprendido entre el 7 de diciembre de 2017 al

posible su aplicación retroactiva, sobre todo si se tiene en cuenta que la sanción moratoria en el caso concreto corrió en el periodo comprendido entre el 7 de diciembre de 2017 al 28 de junio de 2018, motivo por el que no puede ser usada en este caso para end ilgar responsabilidad alguna en las resultas d el proceso a l a Secretaría d e Educación de Bogotá D.C. (…) En virtud de lo expuesto, qued a completamente claro que l a competencia para el reconocimiento y pa go de la sanción moratoria p or el pago tardío de las cesan tías a los docentes oficial es rec ae de manera exclusiva en la Nación – Ministerio de Educaci ón – FOMAG . (…) Siendo esto así, se declarar á la falta de legitimación en l a causa por pasiva de l a Secretaría de Educación de Bogot á. (…) No sucede lo mis mo en el caso de la Fiduprevisora S.A ., ya que la Nación – Ministerio de Educación Nacional paga la sanci ón objeto de estudio con cargo a l os recursos del FOMAG, procedimiento en el que actúa la referi da Fiduciaria como administradora de los mismos. Esta circunstancia si bien es cierto no permite que sea desvinculada de estas diligencias, si permite que la entidad designada legalmente para asumir el pago de esta obligación es la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG con cargo a los recursos de este último. (…) Así las cosas, se confirmará la decisi ón de la Juez de primer grado en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda; se modificará el sujeto de la condena impuesta para precis ar qu e se dirige en contra de la NACIÓN – MI NISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG con cargo a los recursos de este último, actuand o

impuesta para precis ar qu e se dirige en contra de la NACIÓN – MI NISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG con cargo a los recursos de este último, actuand o la FIDUPREVISORA S.A. como administradora de l os mismos, por lo anteriormente expuesto. (…) En punto de la co ndena en costas, es preciso analizar el contenido de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que señaló (…) Sea l o primero señalar que el verb o “disponer” de conformidad con el significado que consigna la Real Academia de la Lengua Española (…) refiere a “determinar”, “deliberar” o “mandar lo que ha de hacerse”, significado que al interpretarse dentro del contexto normativo arriba citado, quiere decir que el juez en la sentencia deberá pronunciarse sobre las costas encada caso concreto, lo cual no infiere que deba condenar a la parte vencida de manera automática, sino que debe estudiarse la procedencia de la sanción, razón por la cual, la Sala no comparte la posición del a quo en este punto. (…) En Segundo lugar, teniendo en cuenta que el artículo 1 88 del C.P.A.C.A. no r eguló de manera expresa la condena en costas, si señaló que para efectos de su liquidación y ejecución debe observarse lo reglado al respecto por el Código de Procedimiento Civil, o mejor , por el Códi go Ge neral d el Proceso, normativa vigente para la época de presentación de la demanda. (…) En este orden de ideas, es preciso indicar lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 365 del C.G.P., el cual prescribe que (…) Luego entonces, el Código General del Proceso precisa que solo

orden de ideas, es preciso indicar lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 365 del C.G.P., el cual prescribe que (…) Luego entonces, el Código General del Proceso precisa que solo habrá lugar a decretar dicha sanción cuando se halle pr obada su c ausación dentro de l expediente; y, en el caso de marras, este presupuesto fáctico no se satisfizo de ninguna manera. Lo an terior, fue reiterado por el legi slador en el artículo 361 ídem referido a la composición de las costas, cuyo tenor literal reza (…) De conformidad con el artículo en cita, para q ue proceda la co ndena en costas es necesario que exis ta prueba de s u existencia, de manera que con fundamento en criterios objetivos, sea posible acreditar la utilidad para la parte beneficiaria de la condena dentro del proceso. (...) Adicionalmente, es menester indicar que la condena en costas de que trata la Ley 1437 de 2011, si bien se somete a las reglas contenidas en Código de Procedimiento Civil para su ejecución y liquidación —hoy Código General de l Proceso—, en el proceso conten cioso administrativo para decidir sobre la misma, debe observase la conduc ta procesal de la parte vencid a (…) que pueda calificarse como temeraria o de la mala fe. Al respecto, la doctrina ha señalad o que (…) De otra parte, es del cas o señalar que las agencias en derecho, hacen parte junto con las expensas de las costas del proceso y, como ya se indicó en pá rrafos anteriores a éste, para determinar el trámite de las costas se debe hacer una remisión al Código General del Proceso en cuyo artículo 366 numer al 3º se

indicó en pá rrafos anteriores a éste, para determinar el trámite de las costas se debe hacer una remisión al Código General del Proceso en cuyo artículo 366 numer al 3º se establece (…) Entonces, las agenci as en derec ho corresponden a la porción de l as costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proces o, el incidente o trámi te especial, o de quien se l e resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisi ón o anulaci ón que haya propuesto, y en los casos especiales previstos en el Código General del Proceso, siendo relevante además –como y a se mencionó– en el proceso Contencioso Administrativo para decidir sobre la misma, que debe observase la co nducta procesal de la par te vencida, esto es, que pueda calificarse como temeraria o de la mala fe. (…) Al respecto y de cara al caso concreto, dentro del plenario no se demostró que se hayan generado costas y agencias en derecho, no se observa conducta fr audulenta o temeraria de las entidades accionadas, como tampoco que hayan obstaculizado el proceso ante la jurisdicción, por el contrario, se encuentra que simplemente se presentaron las argumentos que a su juicio respalda ban la legalidad d el ac to acus ado, que fi nalmente di scutían según sus criterios l a inexistencia del derecho que la actora solicitó, por consiguiente, el proceso s e desarrolló dentro de los parámetros disp uestos por la ley . (…) Como consecuencia de lo anterior, esta Sala encuentra que no resulta procedente la condena en costas y en consecuencia las agencias en derecho, que implica que se REVOCARÁ el

proceso s e desarrolló dentro de los parámetros disp uestos por la ley . (…) Como consecuencia de lo anterior, esta Sala encuentra que no resulta procedente la condena en costas y en consecuencia las agencias en derecho, que implica que se REVOCARÁ el numeral SEXTO y SÉPTIMO de la parte resolutiva del fallo apelado el cual hace referencia a la cond ena en costas y l a fijación de las ag encias en derec ho a las entida des demandadas en el proceso de la referencia, por no hallarse cumplidos los presupuestos para tal imposición, de acuerdo con las razones aquí expuestas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sa la de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección B. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 27 de julio de 2016, 5000234200020140217701 (5021 – 2015). Demandante: José del Carmen Vija Castañeda - Demandada: Nación – Minister io de E ducación NacionalFondo Nacio nal de Prestaciones Sociales del Magisterio; Sección S egunda, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia proferida dentro del radicado No. 73001 23 33 000 2013 00256 01.

FUENTE FORMAL: Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Decreto 1272 de 2018; Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Decreto 1075 de 2015; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

Decreto 1075 de 2015; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá D.C., ocho (08) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Referencia

Demandante: NORMA JAZMÍN RODRÍGUEZ CUESTA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros Asunto: Sentencia Segunda Instancia Tema: Indemnización Moratoria pago de cesantías Expediente: No.11001 3342 05520180053801

Procede el Tribunal a desatar los recursos de apelación interpuestos por e l apoderado de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. y la apoderada judicial de la Fiduprevisora S.A., contra la sentencia proferida en audiencia celebrada el veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (20 19)1, por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por la señora Norma Jazmín Rodríguez Cuesta contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro.

PETITUM

restablecimiento del derecho, ejercido por la señora Norma Jazmín Rodríguez Cuesta contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro.

PETITUM

La demandante mediante apoderado, solicita que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 29 de noviembre de noviembre de 2018, frente a la petición presentada el 29 de agosto de 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora en el pago de sus cesantías.

Como consecuencia de la nulidad del acto demandado y de la configuración del silencio negativo de la administración, pretende que a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, a reconocer y pagar en favor de la demandante la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles siguientes al momento en que radicó la solicitud de cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Requiere también que se disponga el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A., se condene a la parte demandada a pagar intereses

1 Folios 191 a 202, Cd. visto a folio 206Expediente: 2018-00538-01

Actor: Norma Jazmín Rodríguez Cuesta Demandado: Nación – Minedu – FOMAG y otro

2 moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y hasta que se cumpla la misma, así como a pagar las costas procesales de

Demandado: Nación – Minedu – FOMAG y otro

2 moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y hasta que se cumpla la misma, así como a pagar las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. y en el C.G.P.

SUPUESTOS FÁCTICOS

En el escrito de demanda, se indica que la demandante ha prestado sus servicios de manera ininterrumpida al Distrito Capital de Bogotá.

El día 25 de agosto de 2017, la demandante elevó petición ante la entidad accionada solicitando el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, las que fueron reconocidas mediante Resolución No.3478 de 5 de abril de 2018 y puestas a su disposición hasta el 29 de junio de 2018.

Señala la accionante que los 70 días para el reconocimiento y pago de las cesantías vencieron el 6 de diciembre de 2017, sin que para esa fecha se le hubiera cancelado dicha prestación. En consecuencia, el día 29 de agosto de 2018 la demandante solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por pago tardío de cesantías, petición que fue resuelta negativamente de forma ficta.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes:

Artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 23, 25, 29, 53 y 123 de la Constitución Política; artículo 99 de la Ley 50 de 1999, Ley 244 de 1995 artículos 1° y 2° y Ley 1071 de 2006 artículos 4° y 5°.

artículo 99 de la Ley 50 de 1999, Ley 244 de 1995 artículos 1° y 2° y Ley 1071 de 2006 artículos 4° y 5°.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Cinco (55 ) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, a través de la sentencia impugnada2 accedió a las pretensiones de la demanda, así:

Luego de hacer un recuento de la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, advirtió que en primer lugar, según lo probado en el proceso se configuró el silencio administrativo negativo, en la medida que a la demandante no se le dio una respuesta de fondo sobre sus pretensiones.

En segundo lugar, en cuanto al término de la sanción moratoria, señaló que la parte demandada tenía un plazo máximo para el reconocimiento y pago de las cesantías en favor de la demandante hasta el 6 de diciembre de 2017, pero solamente se efectuó hasta el 29 de junio de 2018, razón por la cual, la administración incurrió en mora desde el 7 de diciembre de 2017 a 28 de junio de 2018 y, en ese orden, condenó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Fiduprevisora S.A. y a la Secretaría Distrital de Educación, a pagar la sanción que se causó durante dicho periodo, a razón de un día de salario por cada

2 IbídemExpediente: 2018-00538-01

Actor: Norma Jazmín Rodríguez Cuesta Demandado: Nación – Minedu – FOMAG y otro

3

2 IbídemExpediente: 2018-00538-01

Actor: Norma Jazmín Rodríguez Cuesta Demandado: Nación – Minedu – FOMAG y otro

3 día de retardo y en la proporción que le corresponda a cada una de las entidades de acuerdo al tiempo de mora en que incurrió, teniendo en cuenta la asignación básica vigente al momento de la mora.

De otra parte, anotó que no es procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria durante el día a día de su causación, dada la naturaleza de dicha indemnización.

En cuanto a la prescripción, precisó que el término debe analizarse a partir de la fecha en que la entidad efectuó el pago de las cesantías, al ser solo hasta ese momento efectivo por finalizar el retraso de la cancelación de la prestación. Por ende, como el pago se llevó a cabo el día 29 de junio de 2018 y la reclamación administrativa se elevó el 29 de agosto de 2018, no operó el fenómeno jurídico.

Finalmente, en virtud del artículo 188 del CPACA y 365 del CGP, se impone condenar en costas a las entidades vencidas y fijó las agencias en derecho a las mismas.

RECURSOS DE APELACIÓN

El apoderado de la Secretaría de Educación de Bogotá3 formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de primer grado, cuestionando la forma en que se le endilgó responsabilidad en la condena cuando la entidad no la tiene.

El recurso se resume de la siguiente manera.

Analizó la norma que regula el tema para decir que es claro que, si bien la entidad interviene en la elaboración o proyección del acto de reconocimiento de

El recurso se resume de la siguiente manera.

Analizó la norma que regula el tema para decir que es claro que, si bien la entidad interviene en la elaboración o proyección del acto de reconocimiento de las cesantías, es el FOMAG quien lo aprueba, y la Fiduprevis ora S.A. como Administradora de esa cuenta a quien compete el análisis sobre el pago de las cesantías. En esa medida el ente Territorial solo participa en la elaboración y remisión del acto que en últimas es aprobado por el FOMAG, quien tiene a su cargo el pago de dicha prestación a los docentes (citó j urisprudencia del Consejo de Estado al respecto).

Pidió se tenga en cuenta al proferir el fallo la sentencia de unificación ya referida, donde se decantó la postura en cuanto no se debe realizar vinculación al ente territorial en la condena, postura que ya estaba asumida por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

La apoderada de la Fiduprevisora S.A.4, acudió a este Tribunal en recurso de apelación y realizó un recuento de los antecedentes del contrato de fiducia mercantil celebrado entre la Nación – Ministerio de Educación Nacional para la administración y pago del FOMAG ordenado por la Ley 91 de 1989, co n la Fiduprevisora S.A. Precisó en síntesis que la entidad actúa úni ca y exclusivamente como vocera y administradora del Patrimonio Autón omo del FOMAG, esto, en cumplimiento de las obligaciones contractuales que se desprenden del contrato, por lo cual, aclaró que los recurs os administrados

3 Folios 207 a 211 4 Folios 212 a 214 vto.Expediente: 2018-00538-01

desprenden del contrato, por lo cual, aclaró que los recurs os administrados

3 Folios 207 a 211 4 Folios 212 a 214 vto.Expediente: 2018-00538-01

Actor: Norma Jazmín Rodríguez Cuesta Demandado: Nación – Minedu – FOMAG y otro

4 provienen del FOMAG, que son recursos públicos, su disponibilidad depende y se condiciona a las instrucciones del Fideicomitente, es este caso, el Ministerio de Educación Nacional.

Así las cosas, los recursos del FOMAG no pueden administrarse al arbitrio propio de la Fiduprevisora S.A., toda vez que se estaría incurriendo en un detrimento patrimonial e incluso delitos, toda vez que para los pagos que deben realizarse debe existir previa instrucción del fideicomitente.

En consecuencia, afirmó que es clara la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiduprevisora S.A., pues ésta es una simple admin istradora de recursos del FOMAG, que a su vez es una cuenta especial de l a Nación sin personería jurídica, consistente en un patrimonio autónomo cuyos recursos tienen el propósito de pagar las prestaciones que las entidades reconozcan a su planta de personal docente.

De otra parte, inconforme con la condena en costas, advirtió que las mismas proceden cuando se pruebe su causación en el expediente. Asimismo, precisó que el Consejo de Estado ha señalado que la condena en costas no es objetiva, motivo por el cual se hace inescindible desvirtuar la buena fe de la entidad condenada.

TRÁMITE

El Tribunal admitió los recursos de apelación debidamente sustentados y

es objetiva, motivo por el cual se hace inescindible desvirtuar la buena fe de la entidad condenada.

TRÁMITE

El Tribunal admitió los recursos de apelación debidamente sustentados y concedió el término dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera su concepto en el proceso de la referencia5.

La Secretaría de Educación de Bogotá alegó de conclusión en tiempo reiterando los argumentos esbozados en el recurso de alzada, precisando que la función de la entidad corresponde únicamente a proyectar el acto administrativo de reconocimiento de la prestación6.

La parte demandante dentro del término de ley alegó de conclusión, donde solicitó se confirmara la decisión objeto de apelación.

El Ministerio Público no emitió concepto de fondo dentro del plenario.

COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para conocer y resolver los recursos de apelación interpuestos en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo

5 Folio 287 6 Folios 291 a 295Expediente: 2018-00538-01

Actor: Norma Jazmín Rodríguez Cuesta Demandado: Nación – Minedu – FOMAG y otro

5 actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

Actor: Norma Jazmín Rodríguez Cuesta Demandado: Nación – Minedu – FOMAG y otro

5 actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

En los estrictos términos de los recursos de apelación formulados, el asunto sub examine , se contrae a determinar (i) si se configura o no la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por las apoderadas judiciales de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. y de la Fiduprevisora S.A. y (ii) establecer si la condena en costas impuesta por parte del Juzgado de primera instancia debe ser revocada.

CASO CONCRETO

Sea lo primero advertir que mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad principal es el pago de las prestaciones sociales a los docentes nacionales o nacionalizados que se encontraban vinculados al 29 de diciembre de 1989, fecha de promulgación de la Ley 43 de 1975 y que quedaron automáticamente afiliados al Fondo y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación.

Ahora bien, para efectos de la administración de los recursos que integran el FOMAG, el artículo 3° de la Ley 91 de 1989, dispuso que el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su

FOMAG, el artículo 3° de la Ley 91 de 1989, dispuso que el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su administración.

Con posterioridad, el Presidente de la República mediante Decreto 1775 de 1990, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y precisó, en relación con el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes, que las mismas debían ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo Educativo Regional, que procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente Resolución de reconocimiento.

A su turno, el Congreso de la República mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispuso que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual debía ser elaborado por la Secretaría de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

De conformidad con las normas transcritas, las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene, tanto la Secretaría de Educación del enteExpediente: 2018-00538-01

Actor: Norma Jazmín Rodríguez Cuesta Demandado: Nación – Minedu – FOMAG y otro

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actos en los que interviene, tanto la Secretaría de Educación del enteExpediente: 2018-00538-01

Actor: Norma Jazmín Rodríguez Cuesta Demandado: Nación – Minedu – FOMAG y otro

6 territorial, en el cual presta sus servicios el docente, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada.

Es decir, es al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al que le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación pretendida por el docente o sus beneficiarios, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1775 de 1990 y el Decreto 2831 de 2005, pues si bien a la Secretaría de Educación del ente territorial le correspond e realizar el proyecto de resolución de reconocimiento, dicha función es una simple intervención pues el FOMAG es el directamente responsable solo que la precitada actuación la realiza a través de las Secretarías de Educación.

Es claro entonces que las prestaciones socio-económicas, tales como las cesantías e inclusive la sanción moratoria por el pago tardío de las mismas, se encuentran a cargo exclusivo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En efecto, el Consejo de Estado 7 en un proceso en el que se solicitaba igualmente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, precisó lo siguiente:

En efecto, el Consejo de Estado 7 en un proceso en el que se solicitaba igualmente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, precisó lo siguiente:

“(…) la intención del legislador al expedir la Ley 962 de 2005 fue la de simplificar una serie de trámites que se adelantaban ante la administración, entre ellos las solicitudes de los docentes oficiales tendientes a obtener el reconocimiento de una pr estación, dada la evidente complejidad que ello entrañaba.

Sin embargo, ello en ningún momento supuso despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconoc er y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, como se observa en el artículo 56 de la precitada ley, el cual, no hace otra cosa que reafirmar dicha competencia en cabeza del referido Fondo, al señalar en su tenor literal que «Las prestacione s sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reco nocidas por el citado Fondo »”. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Luego de la anterior providencia, en fallo de 16 de noviembre de 2016 8, la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. William Hernández Gómez, al resolver sobre ¿cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en el caso de los docentes?, concluyó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo, por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación

Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo, por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías. A saber:

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - S ubsección B.

Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C., 27 de julio d e 2016, proceso No.5000234200020140217701 (5021 – 2015). Demandante: José del Carmen Vija Castañe daDemandada: Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 8 Dictada dentro del radicado No. 66001-23-33-000-2013-00190-01Expediente: 2018-00538-01

Actor: Norma Jazmín Rodríguez Cuesta Demandado: Nación – Minedu – FOMAG y otro

7 “La entid