TA CUN - 11001-33-42-055-2019-00005-01-(27-10-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES

PROCESO No. : 11001-33-42-055-2019-00005-01

DEMANDANTE : MIRYAM ROSA MACHADO DE GÓMEZ

DEMANDADA : NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO –FIDUPREVISORA S.A.

CONTROVERSIA : RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN

DOCENTE Y DESCUENTOS EN SALUD DE MESADAS ADICIONALES. ________________________________________________________________

Procede la Sala a dictar sentencia escrita, conforme al numeral 5º del artículo 247 del CPACA , modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado cincuenta y cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D. C., el día 7 de marzo de 2020 , que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones.

MIRYAM ROSA MACHADO DE GÓMEZ, actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita en su demanda inicial que se declare la nulidad de la Resolución No.12076 del 03 de diciembre de 2018 proferida por el Fondo Nacional de

apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita en su demanda inicial que se declare la nulidad de la Resolución No.12076 del 03 de diciembre de 2018 proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante la cual niega la reliquidación de la pensión vitalicia de jubilación así como la petición de reintegro y suspensión de los descuentos realizados por salud.

Así misma impetra se tenga como configurado el silencio administrativo, se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo , en razón a que la Fiduprevisora S.A., no ha emitido pronunciamiento hasta el momento sobre la solicitud de fecha 21 de febrero de 2018, referente al reintegro y devolución de descuentos efectuado por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

A título de restablecimiento del derecho solicita que se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , a reconocerPROCESO No: 11001-33-35-055-2019-00005-01

DEMANDANTE: Miryam Machado de Gómez DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio.

CONTROVERSIA: Reliquidación pensión jubilación y descuentos en salud de las mesadas adicionales

2 y pagar el ajuste de la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, esto es, del 6 d e abril de 2015 al 5 de abril de 2016.

2 y pagar el ajuste de la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, esto es, del 6 d e abril de 2015 al 5 de abril de 2016.

Así mismo pide el reintegro de los valores descontados en exceso para salud en las meadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia.

De la misma manera impetra se orde ne a la entidad demandada , suspenda los descuentos en salud sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año que se cause a partir de la sentencia, y se condene al pago de la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto de reliquidación de pensión de jubilación referidos anteriormente, aplicando lo certificado por el DANE, desde el momento de reconocimiento de la pensión hasta que se haga efectivo el pago conforme a lo establecido en los artículos 187 y 192 del CPACA.

Por último pide se condene en costas a las entidades demandadas.

1.2. Hechos.

La parte actora invoca en los hechos que soportan las pretensiones de su demanda, que se vinculó como docente a l servicio del Estado desde el primero (1) de marzo de 1975, es decir antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. Que l e fueron cancelados los salarios y demás prestaciones sociales hasta el 5 de abril de 2016 conforme al Decreto 2277 de 1979 y la Ley 91 de 1989.

Manifiesta que mediante Resolución 004489 del 16 de noviembre de 2001, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

1989.

Manifiesta que mediante Resolución 004489 del 16 de noviembre de 2001, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a partir del 26 de diciembre de 2000.

Afirma que desde el primer año de pago de la mesada de la pensión de jubila ción, se le viene efectuando el descuento para la E.P.S., sobre las mesadas adicionales, sin que exista norma vigente que lo ordene.

La actora Miryam Rosa Machado fue retirada del servicio docente , mediante Resolución 2103 del 1° de marzo de 2016, por cumplir con la edad de retiro forzoso a partir del 5 de abril de 2016.

Mediante derecho de petición radicado E -2018-81535 del 17 de mayo de 2018 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en adelante FOMAG, le solicitó a la entidad demandada la reliquidación de la pensión de jubilación por retiro definitivo del servicio con el fin de que se le incluyeranPROCESO No: 11001-33-35-055-2019-00005-01

DEMANDANTE: Miryam Machado de Gómez DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio.

CONTROVERSIA: Reliquidación pensión jubilación y descuentos en salud de las mesadas adicionales

3 todos los factores salariales devengados , debido a que no fueron tenidos en cuenta al momento del retiro. Así mismo solicitó el reintegr o de los descuentos efectuados por conceptos de salud aplicados en las mesadas adicionales, desde

3 todos los factores salariales devengados , debido a que no fueron tenidos en cuenta al momento del retiro. Así mismo solicitó el reintegr o de los descuentos efectuados por conceptos de salud aplicados en las mesadas adicionales, desde el momento en que el docente adquirió el estatus pensional.

La entidad demandada respondió la petición mediante Resolución No.12076 del 3 de diciembre de 201 8, a través de la cual negó el reajuste de la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora.

El 21 de febrero de 2018, la demandante radicó petición ante la FIDUPREVISORA S.A., solicitando el reintegro y suspensión de los descuentos en exceso por concepto de salud. La entidad mencionada guardó silencio sobre dicho pedimento.

1.3. Normas Violadas

La demandante señaló que las entidades demandadas al momento de proferir los actos acusados violaron algunos artículos de las siguientes normas:

 Constitucionales: artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228.

 Legales: Ley 57 y 153 de 1887; Ley 33 y 62 de 1985; Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003, Ley 100 de 1993 y el Decreto 1073 de 2002.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA1

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A., se opuso a cada una de las pretensiones de la demanda, toda vez que la Secretaría de

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A., se opuso a cada una de las pretensiones de la demanda, toda vez que la Secretaría de Educación de Bogotá reconoció, liquidó y pagó la pensión de jubilación con inclusión e todos los factores salariales que sirvieron de base para las cotizaciones en seguridad social, con apego a las disposiciones que regulan todo lo relacionado con el régimen prestacional para los docentes.

Así mismo se opuso al reconocimiento y pago de los valores descontados por concepto de salud en las mesadas adicionales de la pensión de jubilación percibidas por la demandante en razón a que esta fue expedida con arreglo a la normatividad vigente aplicable a los derechos pensionales de los docentes. Igualmente se o puso a la pretensión de condena en costas e indexación por ser improcedente la nulidad de los actos administrativos demandados y teniendo en cuenta lo previsto en los numerales 1, 2 y 8 del artículo 365 del C.G.P.

1 Folios 50-57 del expediente físico.PROCESO No: 11001-33-35-055-2019-00005-01

DEMANDANTE: Miryam Machado de Gómez DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

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CONTROVERSIA: Reliquidación pensión jubilación y descuentos en salud de las mesadas adicionales

4 Frente a los hechos acepta el primero, se gundo, cuarto, quinto, sexto, séptimo. En cuanto al tercero y al octavo se atiene a lo que se pruebe.

4 Frente a los hechos acepta el primero, se gundo, cuarto, quinto, sexto, séptimo. En cuanto al tercero y al octavo se atiene a lo que se pruebe. Propuso las excepciones de mérito de: legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, cobro de lo no debido, prescripción, y la genérica.

Como argumentos de defensa indicó que se ha aceptado , que el régimen prestacional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las dispos iciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 812 de 2003, esto es, el previsto para todos los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985 en los términos del artículo 1°, conforme a esto a los docentes nacionales se les debe liqui dar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio.

En cuanto a los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación señaló que la jurisprudencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 , concluyó que la base de liquidación debía incluir todos los factores salariales que emerjan de las prestaciones devengadas por la actora, no obstante, esta interpretación fue modificada por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, emitida por la Sala Plena del alto Tribunal en la que expresa la necesidad de cambiar la jurisprudencia por cuanto como se venía aplicando contrariaba el principio de solidaridad en materia de seguridad social.

Expresó que la misma sentencia señala que los factores que se

necesidad de cambiar la jurisprudencia por cuanto como se venía aplicando contrariaba el principio de solidaridad en materia de seguridad social.

Expresó que la misma sentencia señala que los factores que se deben tomar para efectos de la liquidación serán aquellos sobre los que se han efectuado los aportes, lo cual no pone en riesgo el derecho a la pensión del resto de los habitantes, sino que asegura la viabilidad financiera del sistema, de ahí que no se pueda realizar una interpretación diferente ya que de hacerlo traspasa la voluntad del legislador para calcular el IBL , que da lugar a la liquidación de la pensión de jubilación de la parte demandante.

III. SENTENCIA APELADA

El Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D.C., en audiencia de fecha 7 de marzo de 2022, profirió sentencia a través de la cual negó las pretensiones de la demanda.

Luego de realizar un recuento normativo y jurisprudencial aplicable al sub judice sobre la pensión de jubilación docente, el A quo expresó que de las pruebas allegadas al plenario se pudo establecer que la señora Miryam Machado de Gómez, se vinculó como docente el 1º de marzo de 1975, que goza de una pensión de jubilación reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Resolución 4489 del 16 de noviembre de 2001, a partir del 16 de diciembre de 2000, y por tal motivo no le son aplicables lasPROCESO No: 11001-33-35-055-2019-00005-01

DEMANDANTE: Miryam Machado de Gómez

partir del 16 de diciembre de 2000, y por tal motivo no le son aplicables lasPROCESO No: 11001-33-35-055-2019-00005-01

DEMANDANTE: Miryam Machado de Gómez DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio.

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5 reformas pensionales de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, al haber sido excluidos a los docentes del régimen de la ley 100 de 1993. Por lo tanto le es aplicable lo previsto en la Ley 91 de 1989 y en las leyes 33 y 62 de 1985. Señaló que la actora tiene derecho a que la pensión de jubilación sea liquidada, de acuerdo con las previsiones del literal b, numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y los factores que se deben tener en cuenta como base de liquidación de la pensión son los taxativamente enunciados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 sobre los que haya aportado a seguridad social en pensión.

Refirió que de acuerdo con la certificación de salarios aportada al expediente se advierte, que la demandante devengó en el año anterior a la fecha de su re tiro del servicio esto es, del 6 de abril de 2015 al 6 de abril de 2016, además de la asignación básica los factores de: prima de vacaciones, prima de navidad, las cuales al ser contrastados con los establecidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, solo tiene derecho a que se le incluya la asignación básica, por lo

además de la asignación básica los factores de: prima de vacaciones, prima de navidad, las cuales al ser contrastados con los establecidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, solo tiene derecho a que se le incluya la asignación básica, por lo cual no hay lugar a reliquidar la pensión de jubilación.

Explicó que muy a pesar de que se observa que se le reconocieron factores que no están incluidos en la citada ley, no se pronunciará al respecto ya que la demanda se dirige a que se le reliquide la pensión con los factores salariales devengados durante el último año previo a adquirir el estatus de pensionada y que de pronunciarse al respecto se fallaría sobre lo no pedido.

Respecto de los descuentos en salud en las mesadas adicionales indicó que por la actora estar afiliada al FOMAG, es beneficiaria de las mesadas adicionales de junio y diciembre en virtud de lo dispuesto en los artículos 142 de la Ley 100 de 1993 y 5 de la Ley 4 de 1976, por ende se debe efectuar el descuento legal destinado a salud en la tasa y distribución que establece el SGSS. Por lo anterior no ordenó el reintegro de los dineros descontados por concepto de salud.

En consecuencia, en la parte resolutiva de la sentencia resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR la existencia del acto ficto, proferido por la Secretaría Distrital de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual se configura el 21 de mayo de 2018, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda; conforme a lo arriba expuesto.

Sociales del Magisterio, el cual se configura el 21 de mayo de 2018, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda; conforme a lo arriba expuesto.

TERCERO: NO CONDENAR encostas y agencias en derecho; por lo manifestado en la parte considerativa de esta providencia.

(…)”

IV. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La parte demandante solicita que se revoque el fallo de primera instancia bajo los siguientes argumentos:PROCESO No: 11001-33-35-055-2019-00005-01

DEMANDANTE: Miryam Machado de Gómez DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio.

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6 Indica el apelante que si bien es cierto que las Leyes 33 y 62 de 1985 introdujeron el principio de sostenibilidad financiera de las pensiones y condicionaron el IBL de aquellas al IBC, con la precisión de listar los factores sobre los cuales debían hacerse las cotizaciones, de manera que estas no dependían de la voluntad del empleador ni del trabajador, ni de acuerdos entre ellos, ni de las políticas o li neamientos que trazan las administradoras de cajas, fondos u otros obligados a reconocer pensiones, este argumento ya fue superado por el acto Legislativo 01 de 2005 que reiteró la obligatoriedad de cotizar al sistema pensional por todos los ingresos labor ales, y que fue confirmado p or la sentencia de unificación del Consejo de Estado de agosto de 2010.

por el acto Legislativo 01 de 2005 que reiteró la obligatoriedad de cotizar al sistema pensional por todos los ingresos labor ales, y que fue confirmado p or la sentencia de unificación del Consejo de Estado de agosto de 2010.

Expresó que la mencionada sentencia respecto de la inclusión de los factores devengados en el último año de servicios, señaló que la interpretación taxativa de las leyes 33 y 62 de 1985 vulnera el principio de progresividad y de igualdad, así como el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en aras de garantizar los principios de igualdad material y primacía de la realidad sobre las formalidades, y favorabilidad concluyó que la Ley 33 de 1985 , no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que estos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Refirió que en aplicación del principio de sostenibilidad financiera establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, varios despachos judiciales han ordenado la reliquidación de la pe nsión con la inclusión de factores salariales sobre los que no se efectuó aportes a seguridad social, y simultáneamente ordenan el descuento de los respectivos aportes de ley por parte del empleador y del trabajador guardando simetría entre el IBC y el IBL, por lo tanto es posible que se incluyan todos los factores devengados en el último año de servicio.

Por último en lo referente al reintegro y suspensión de los descuentos adicionales en salud, manifestó que la sentencia de unificación SUJse incluyan todos los factores devengados en el último año de servicio.

Por último en lo referente al reintegro y suspensión de los descuentos adicionales en salud, manifestó que la sentencia de unificación SUJ024 de 2021proferida por el Consejo de Estado, la Corporación sentó su posición sobre este tema y concluyó que tales descuentos son procedentes, por lo tanto se atiene a lo decidido por la Sala sobre este particular.

V. TRAMITE DEL RECURSO

Por reunir los requisitos, el recurso de apelación fue admitido mediante auto del dieciséis (16) de septiembre de 2022 2 y se ordenó la notificación al Ministerio Público, el cual no presentó concepto en esta oportunidad. No se corrió traslado para alegar de conclusión, puesto que no fu e necesario el decreto y práctica de pruebas, de conformidad con el numeral 5º

2 Fl. 168 expediente físico.PROCESO No: 11001-33-35-055-2019-00005-01

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7 del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021).

Tramitado como se encuentra el procedimiento en segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes:

VI. CONSIDERACIONES

Para la Sala el problema jurídico se contrae a determinar, bajo los

instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes:

VI. CONSIDERACIONES

Para la Sala el problema jurídico se contrae a determinar, bajo los argumentos expuesto s en el recurso de apelación, si el demandante tiene derecho o no a la re liquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la configuración del estatus pensional.

Asimismo se debe determinar, si está legalmente obligado a realizar los aportes para el sist ema de seguridad social en salud sobre las mesadas pensionales adicionales y, si hay lugar al reintegro de los descuentos realizados por dicho concepto.

6.1. Reliquidación Pensional

En el sub examine se tiene que mediante la Resolución No.004489 del 16 de noviembre de 2001, se le reconoció a la actora la pensión de jubilación en cuantía de $2. 387.276 pesos correspondiente a un 75% del promedio de salarios del año de servicios anterior al cumplimiento de la fecha estatus de pensionada, efectiva a partir del 26 de diciembre de 2000, incluyendo para su liquidación la: asignación básica, prima de alimentación y prima de vacaciones. De acuerdo con lo anterior, entre la normatividad que rige el presente caso se tiene la Ley 812 del 26 de junio de 2003, dispuso que e l régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley.

En este orden de ideas como se deduce del artículo 81 de la Ley

que se encuentren vinculados al servicio educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley.

En este orden de ideas como se deduce del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el r égimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio educativo oficial al entrar a regir esta ley, es decir el 27 de junio de 2003, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la vigencia de es ta ley, que para el caso bajo estudio es la Ley 91 de 1989.

Ahora bien la Ley 91 de 1989, establece que l os docentes que figuren vinculados hasta el 31 de d iciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional quePROCESO No: 11001-33-35-055-2019-00005-01

DEMANDANTE: Miryam Machado de Gómez DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio.

CONTROVERSIA: Reliquidación pensión jubilación y descuentos en salud de las mesadas adicionales

8 han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. De tal manera, que el reconocimiento pensional de la accionante en calidad de docente vinculada con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, es el contemplado en la Ley 33 de 1985; norma que dispuso que las pensiones de los empleados oficiales serían liquidadas por el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el año anterior a la fecha en que

contemplado en la Ley 33 de 1985; norma que dispuso que las pensiones de los empleados oficiales serían liquidadas por el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el año anterior a la fecha en que adquirió el derecho, enumerando en su artículo 3º los factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes.

El artículo 3° de la Ley 33 de 1985, dispuso lo siguiente:

«Artículo 3o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asigna ción básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de lo s empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.»

El artículo anteriormente trascrito, fue modificado expresamente por la Ley 62 de 19853, en los siguientes términos:

«Artículo 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las

por la Ley 62 de 19853, en los siguientes términos:

«Artículo 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignació n básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.»

3 Ley 62 del 16 de septiembre de 1985, “Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985”.PROCESO No: 11001-33-35-055-2019-00005-01

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Prestaciones Sociales del Magisterio.

CONTROVERSIA: Reliquidación pensión jubilación y descuentos en salud de las mesadas adicionales

9 Conforme a las normas citadas, la cuantía de la pensión de jubilación debía ser liquidada con los factores sobre los cuales se hubiesen

9 Conforme a las normas citadas, la cuantía de la pensión de jubilación debía ser liquidada con los factores sobre los cuales se hubiesen efectuado los descuentos por aportes al ente de previsión social, como quiera que la señora Miryam Rosa Machado de Gómez, cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios que establece la Ley 33 de 1985, modificada en su artículo 1° por la Ley 62 del mismo año.

Ahora bien, frente a la aplicación de tales previsiones el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) 4, con ponencia del doctor César Palomino Cortés , señaló lo siguiente:

«61. Ciertamente, la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no guarda identidad fáctica con el caso que aquí se estudia. Tampoco se trata d e problemas jurídicos similares, pues en aquella oportunidad se debatió el tema del ingreso base de liquidación en el régimen de transición de acuerdo con la interpretación adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de

1993. Y, en este caso, se trata de la rel iquidación de la mesada pensional de una docente nacionalizada, exceptuada del sistema general de pensiones, a quien le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985. Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2 018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el

28 de agosto de 2 018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. La Sala Plena s entó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010.

62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídic a, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de

2003, fijando la siguiente regla:

“• En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los serv idores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, n o se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.

los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, n o se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), expediente No. 68001 -23-33-000-2015-00569-01 (0935-17) SUJ-014-CE-S2-19, Consejero ponente: Dr. César Palomino Cortés, actor: Abadía Reynel Toloza.PROCESO No: 11001-33-35-055-2019-00005-01

DEMANDANTE: Miryam Machado de Gómez DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio.

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63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir