TA CUN - 11001-33-42-055-2019-00040-01-(22-10-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A. / SANCIÓN POR MORA EN PAGO DE CESANTÍAS – La entidad dema ndada incurrió en mora frente a su obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas por la accionante, la que se causó entre el 23 de septiembre de 2017 y el 22 de diciembre de 2017, por 91 días calendario / PAGO SANCIÓN – No cabe duda que el pago de la sanción moratoria ordenada en este asunto debe realizars e con cargo a los recurs os del FNPSM, sin p erjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento.

Problema jurídico: Establecer, si: ¿hay lugar a reconocer y pagar a la señora (…) la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber expedido la demandada la resolución de reconocimiento de las cesantías y pagado las mismas dentro del término concedi do para ello por la normativa citada? En caso que el anterior interrogante se resuelva de forma afirmativa, ¿la sanción moratoria que resulte a favor de la demandante, debe ser con cargo a los recursos del FNPSM o de la Fiduprevisora? ¿Era procedente condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada, al ser vencida en el proceso

?

Extracto: “(…) Sea lo primero señalar que de acuerdo con las pruebas allegadas al

condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada, al ser vencida en el proceso ?

Extracto: “(…) Sea lo primero señalar que de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, se encuentra demostrado que el régimen de cesantías ap licable a la demandante es el anualizado, pues fue con base en el mismo que el FNPSM, a través de la Resolución No. 8182 de 30 de octubre de 2017 reconoció las cesantías solicitadas por la actora, señalando incluso en dicho acto de manera detalla da las consignaciones efectuadas en cada anualidad al fondo de cesantías, desde el año 1996 hasta el 2016. (…) Por tanto, es preciso recordar que la tesis que sostendrá la sala de decisión frente al fondo del asunto es que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1996 modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber proferido la demandada el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, y pagado el mencionado auxilio dentro del término concedido por la ley. (…) la petición de reconocimiento de las cesantías se radicó p or la demandante el 8 de junio de 2017; la entidad contaba con un término de quince (15) días para reconocerlas (plazo que se vencía el 4 de julio de 2017), diez (10) días más pa ra notificar el respectivo acto administrativ o, teniendo en cuenta que la petición se radicó en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (los cuales vencieron el 18 de julio de 2017), y cuarenta y cinco (45) días para pagarlas

teniendo en cuenta que la petición se radicó en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (los cuales vencieron el 18 de julio de 2017), y cuarenta y cinco (45) días para pagarlas (hasta el 22 de septiembre de 2017); pese a lo anterior, el acto administrativo de reconocimiento se expidió el 30 de octubre de 2017, y se efectuó la consignación el día 23 de diciembre de 2017. (…) Se concluye por tanto que, la entidad demandada incurrió en mora frente a su obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas por la accionante, la que se causó durante el periodo comprendido ent re el 23 de septiembre de 2017 y el 22 de diciembre de 2017, es decir, por noventa y un (91) días calendario. (…) Ahora bien, en atención a la jurisprudencia del Consejo de Estado en sentencia unificación CE-SUJ-SII-0122018 de 18 de julio de 2018, a efectos de calcular el monto de la sanción moratoria, se deberá te ner en cuenta la as ignación básica que devengaba la docente a la fecha de causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo, que para el caso concreto es aquella percibida por la demandante en el año 2017. (…) En este sentido, se tiene que la sanción moratoria se obtiene de dividir la asignación básica en treinta (30), para obtener el valor de un (1) día de salario, y posteriormente multiplicarlo por el número de días de mora (…) se confirmará la decisión de primera instancia de acceder a l as pretensio nes de la demanda, como quiera que la

básica en treinta (30), para obtener el valor de un (1) día de salario, y posteriormente multiplicarlo por el número de días de mora (…) se confirmará la decisión de primera instancia de acceder a l as pretensio nes de la demanda, como quiera que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contempladaen la Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006, aunque se modificará la parte resolutiva de la decisión para establec er la condena en concreto. (…) En lo que respecta al segundo problema jurídico planteado en este asunto, relativo a los recursos con los cuales se debe pagar la condena aquí impuesta, es preciso indicar que el Decreto 1 272 de 2018, “por el cual se modifica el Decreto 1 075 de 2015 - Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se di ctan otras disposiciones ” (…) no cabe duda que el pago de la sanción moratoria ordenada en este asunto debe realizarse con cargo a los recurs os del FNPSM, “sin p erjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a l a configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento ”, motivo por el cual se modificará en t al sentido el numeral ordinal décimo de la sentencia de primera instancia. (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta en primera instancia, se observa que, el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá

sentido el numeral ordinal décimo de la sentencia de primera instancia. (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta en primera instancia, se observa que, el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá impuso dicha condena en contra de las entidades deman dadas, por haber sido vencidas en el proceso, para lo cual les ordenó el pago de $200.000 por concepto de costas, y $390.000 por agencias en derecho. (...) El FNPSM y Fiduprevisora, por su parte, interpusieron el recurso de apelación contra la decisión de condenarlas en costas solicit ando que la misma sea revocada, habida consideración que en el expediente no se encuentra demostrada su causación por parte del demandante, y no obra prueba que dé cuenta de una actitud temeraria o de mala fe, lo cual es indispensable para condenar en costas, por lo que no se debió tomar tal determinación en primera instancia. (…) en la providencia de 22 de febrero de 201 8 (…) el valor de las costas no puede fijarse al arbitrio del juez, como ocurre con las agencias en derecho conforme a las tarif as establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, pues en el expediente se debe encontrar acreditado en qué gastos incurrió la parte beneficiaria de las mismas, tal como lo indica el art. 366 del CGP, entre los que se encuentran por ejemplo, “los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos ju diciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan compr obados, hayan sido útiles y correspondan a actuacio nes autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin

beneficiada con la condena, siempre que aparezcan compr obados, hayan sido útiles y correspondan a actuacio nes autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.” (…) Por lo tanto, se modificará el numer al ordinal décimo primero de la sentencia de primera instancia, para en su lu gar, condenar en costas a las entidades demandadas, pero conforme a la liquidación que realice la secretaría del juzgado, en los términos establecidos en el art. 366 del CGP. (…) Por su parte, se mantendrá incólume el numeral ordinal décimo segun do de la sentencia, en tanto fijó el monto de las agencias en derecho en el presente asunto en la suma de $390.000, pues se reitera, estas son procedentes en este asunto contra la parte vencida en el proceso, y como una compensación para la parte frente a la cual se toma u na decisión definitiva favorable a s us interese s. (…) Se confirmará la decisión de primera instancia de acceder a las pretensiones de la demanda, como quiera que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006, debido a que la demandada no profirió el acto administrativo de reco nocimiento de las cesantías, ni pagó el mencionado auxilio dentro del término concedido por la ley, sin embargo, s e modificará la parte resolutiva para establecer la condena en concreto. (…) Así mismo, se modificarán los siguientes numerales ordinales de la sentencia: (i) décimo, con el objeto de aclarar que el pago de la sanción moratoria

sin embargo, s e modificará la parte resolutiva para establecer la condena en concreto. (…) Así mismo, se modificarán los siguientes numerales ordinales de la sentencia: (i) décimo, con el objeto de aclarar que el pago de la sanción moratoria ordenada en este asunto debe realizarse c on cargo a los recurs os del FNPSM y, (ii) décimo primero, para condenar en costas a l as entidades demandadas, pero conforme a la liquidación que realice la secretaría del juzgado, en los términos establecidos en el art. 366 d el CG P. (…) Se modificará la sentencia proferi da el veintiocho (28) de julio de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Cincuen ta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. (…) No obstante, en el presentecaso se observa que el recurso de apelación de la parte demandada se acogió de manera favorable, lo cual conllevó a la modificación de la decisión de primer a instancia en lo que atañe al pago de la condena impuesta contra las entidades demandadas y las cost as de primera insta ncia, razón por la cual no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU - 336 de 2017; C-089 de 2002; C-539, jul. 28/1999; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto del 28 de junio de 1995, exp.4571 MP. Héctor Marín Naranjo; Consejo de Estado, Sec. Segunda, Sent. 2012-01460-01, mar. 3/2016. M.P. Gabriel

de Casación Civil, auto del 28 de junio de 1995, exp.4571 MP. Héctor Marín Naranjo; Consejo de Estado, Sec. Segunda, Sent. 2012-01460-01, mar. 3/2016. M.P. Gabriel Valbuena He rnández; Sec. Segunda, Sent. 2 014-00448-01, feb. 22/2018. M. P. Gabriel Val buena Hernández; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 73001-23-33-000-2014-00580-01.

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); CPACA; CGP; Constitución Política; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 11001-33-42-055-2019-00040-01

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esneda Gutiérrez Melo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A.

1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra el fallo

Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A.

1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra el fallo proferido el veintiocho (28) de julio de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual accedió a las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

La señora Esneda Gutiérrez Melo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda 1 contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional , en adelante MEN, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FNPSM, con el fin de obtener lo siguiente:

2.1 Que se declare la existencia y consecuente nulidad del acto ficto o presunto negativo, resultante del silencio de la administración frente a la petición radicada el 17 de abril de 2018, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.2 Reconocerle y pagarle la indemnización moratoria a que tiene derecho por el no pago oportuno de las cesantías, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir de los setenta (70) días hábiles siguientes a la solicitud de las cesantías y hasta cuando se hizo el pago de las mismas, de conformidad con lo establecido en las Leyes 224 de 1995 y 1071 de 2006.

contados a partir de los setenta (70) días hábiles siguientes a la solicitud de las cesantías y hasta cuando se hizo el pago de las mismas, de conformidad con lo establecido en las Leyes 224 de 1995 y 1071 de 2006.

2.3 Dar cumplimiento al fallo en los términos del art. 192 de la Ley 1437 de 2011, así como reconocer y pagar los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta cuando se efectúe el pago total de la sanción reclamada.

1 Fls. 1-16Expediente: 11001-33-42-055-2019-00040-01 Página 2 de 18

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Esneda Gutiérrez Melo Demandado: Nación – MEN– FNPSM 2.4 Condenar en costas a la entidad demandada conforme al art. 188 de la Ley 1437 de

2011.

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2:

3.1 En su calidad de docente, la demandante solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías el día 8 de junio de 2017, lo que condujo a la expedición de la Resolución No. 8182 de 30 de octubre de 2017, a través de la cual la entidad reconoció y ordenó el pago de las cesantías solicitadas; tal emolumento a su vez fue pagado a la demandante el 23 de diciembre de 2017 a través de entidad bancaria.

3.2 Como quiera que entre la fecha de solicitud y de pago de las cesantías transcurrieron

demandante el 23 de diciembre de 2017 a través de entidad bancaria.

3.2 Como quiera que entre la fecha de solicitud y de pago de las cesantías transcurrieron más de setenta ( 70) días hábiles, pues estos se vencieron el 22 de septiembre de 2017, la actora radicó petición el 17 de abril de 2018 solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria po r el pago tardío de las cesantías, no obstante, hasta la fecha de presentación de la demanda no se había resuelto de fondo la solicitud.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La parte demandante considera que el acto administrativo acusado se encuentra viciado de nulidad, por cuanto el FNPSM menoscabó los preceptos legales que regulan las cesantías para los servidores públicos, en tanto pagó este auxilio por fuera de los términos legales establecidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, desconociendo que el mismo se encuentra dirigido a proteger a los servidores que quedan cesantes en su actividad.

En tal sentido, conforme a las normas señaladas, indica que el FNPSM cuenta con máximo 65 o 70 días para pagar el auxilio de las cesantías parciales o definitivas a los docentes, contados así: 15 días para expedir el acto administrativo, 5 o 10 días para notificarlo y 45 días para proceder a efectuar el pago al servidor, sin embargo, la entidad pagó el auxilio a la demandante por fuera de tales términos, lo que genera la causación de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en el presente asunto, y la nulidad de acto acusado al negarle el reconocimiento de la sanción reclamada.

moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en el presente asunto, y la nulidad de acto acusado al negarle el reconocimiento de la sanción reclamada.

5. CONTESTACIONES DE DEMANDA

La demanda fue inicialmente admitida3 por el juzgado de instancia en contra del FNPSM, y dentro del mismo proveído ordenó vincular a la fiduciaria La Previsora S.A., en adelante la Fiduprevisora, y a la Secretaría de Educación de Bogotá como demandadas.

En vista de lo anterior, se observa que las entidades demandadas contestaron la demanda de la siguiente manera:

5.1 Bogotá D.C. – Secretaría de Educación Distrital (SED). Contestó4 oportunamente la demanda por conducto de apoderado, a través de escrito en el que se refirió a los hechos relatados en ella y se opuso a las pretensiones formuladas.

2 Fls. 2-4 3 Fls. 31-32 4 Fls. 65-78Expediente: 11001-33-42-055-2019-00040-01 Página 3 de 18

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Esneda Gutiérrez Melo Demandado: Nación – MEN– FNPSM Como argumentos de defensa señaló que, si bien la entidad interviene en la proyección y elaboración del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, lo cierto es que quien administra el rubro para el pago de la prestación es el FNPSM y la Fiduprevisora actúa como administradora de esa cuenta, por lo que compete únicamente a estas entidades el análisis para reconocer la prestación, debido a que son las que aprueban el proyecto de

quien administra el rubro para el pago de la prestación es el FNPSM y la Fiduprevisora actúa como administradora de esa cuenta, por lo que compete únicamente a estas entidades el análisis para reconocer la prestación, debido a que son las que aprueban el proyecto de acto administrativo y pagan las cesantías.

Por lo tanto, el ente territorial considera que no cuenta con legitimación en la causa por pasiva para intervenir en el presente asunto, dado que no tiene facultad para tomar la decisión de reconocer y pagar las cesantías, y menos la sanción moratoria.

5.2 El FNPSM y Fiduprevisora no presentaron contestación a la demanda, pese a ser notificadas5 en debida forma.

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante providencia de veintiocho (28) de julio de dos mil veinte (2020) 6, dictada en audiencia inicial múltiple, accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con las siguientes razones:

• Como primera medida, indicó que en este asunto es aplicable la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, prevista en las Leyes 244 de 995 y 1071 de 2006.

• Luego, refirió que la demandante elevó solicitud de reconocimiento del auxilio de cesantías el 8 de junio de 2017, de manera que el plazo de los setenta (70) días para el pago culminaba el 22 de septiembre de 2017.

• Pese a lo anterior, la solicitud de cesantías fue resuelta por la accionada el 30 de

el pago culminaba el 22 de septiembre de 2017.

• Pese a lo anterior, la solicitud de cesantías fue resuelta por la accionada el 30 de octubre de 2017 y el pago se efectuó el 23 de diciembre de 2017, por tanto, el a quo consideró que la prestación fue cancelada por fuera de los términos que tenía la entidad para ello.

• De este modo, concluyó que la entidad incurrió en mora desde el 23 de septiembre hasta el 22 de diciembre de 2017 (día anterior al pago), por lo que la demandante tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria.

• En cuanto al fenómeno de la prescripción, señaló que no se configuró en el presente asunto, teniendo en cuenta que el derecho a la sanción se hizo exigible el 23 de septiembre de 2017 y la petición y demanda reclamando la misma, se radicaron antes de que transcurrieran los tres (3) años posteriores.

• Por tanto, el juzgado de instancia consideró procedente acceder a las pretensiones de la demanda, para lo cual declaró la existencia y consecuente nulidad del acto presunto negativo producto del silencio de la administración frente a la petición radicada por la parte actora el 17 de abril de 2018.

• A título de restablecimiento del derecho, ordenó al FNPSM reconocer y pagar la sanción moratoria pretendida por la demandante, equivalente a un día de salario por

5 Fl. 80. 6 Fls. 158-173.Expediente: 11001-33-42-055-2019-00040-01 Página 4 de 18

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Esneda Gutiérrez Melo

6 Fls. 158-173.Expediente: 11001-33-42-055-2019-00040-01 Página 4 de 18

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Esneda Gutiérrez Melo Demandado: Nación – MEN– FNPSM cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías parciales, ocurrido desde el 23 de septiembre de 2017 hasta el 22 de diciembre de 2017.

• Para la liquidación de la prestación señaló que: (i) se deberá determinar cuál es el porcentaje de concurrencia del FNPSM y la Fiduprevisora en el pago total de la prestación y, (ii) luego dicho porcentaje se aplicará en partes iguales al último salario diario que recibía la demandante para el año 2017.

• Finalmente, condenó en costas de primera instancia a las demandadas por la suma de $200.000, y fijó adicionalmente como agencias en derecho la suma de $390.000 a cargo de las mismas.

7. RECURSO DE APELACIÓN

El FNPSM y Fiduprevisora presentaron el recurso de apelación7 contra la decisión anterior.

7.1 Como primera medida, manifestaron su inconformidad frente a la condena impuesta contra la Fiduprevisora, pues señalan que esta actúa únicamente como vocera y administradora de los recursos del F NPSM, en virtud del contrato de fiducia mercantil suscrito entre ambas entidades, de manera que los bienes que posee la fiducia no pueden ser administrados a su arbitrio, pues provienen del fondo y en tal medida dependen y se encuentran condicionados a las instrucciones del fideicomitente, en este caso el FNPSM.

ser administrados a su arbitrio, pues provienen del fondo y en tal medida dependen y se encuentran condicionados a las instrucciones del fideicomitente, en este caso el FNPSM.

Por lo tanto, consideran que Fiduprevisora no puede ser condenada en el presente asunto al pago de la sanción moratoria, pues como entidad fiduciaria no puede responder por las obligaciones del patrimonio autónomo que administra; es con los recursos del fondo que se deben pagar las prestaciones económicas que se reconocen a los docentes, incluida la sanción moratoria, y no con los recursos propios de Fiduprevisora.

7.2 Por otra parte, apelaron la decisión de condena en costas impuesta en primera instancia, pues señalan que no se encuentra demostrada su causación en el expediente y no se indicó por cuáles gastos específicos se impuso la misma, por lo que no debió proceder.

Adicionalmente, conforme a pronunciamientos del Consejo de Estado bajo una interpretación subjetiva, indican que se debió desvirtuar la buena fe de las entidades y demostrar una conducta temeraria para imponer tal condena, lo cual no se efectuó en el presente asunto.

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

8.1 El proceso fue radicado en esta corporación el día 19 de mayo de 20218, y mediante providencia de 9 de junio del mismo año9 se admitió el recurso de apelación impetrado.

8.2 Posteriormente, mediante auto de 7 de junio de 202110, se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión, y subsiguientemente, y por igual término, al Ministerio Público para que emitiera concepto.

por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión, y subsiguientemente, y por igual término, al Ministerio Público para que emitiera concepto.

7 Fls. 187-193. 8 Fl. 207. 9 Fl. 209. 10 Fl. 212.Expediente: 11001-33-42-055-2019-00040-01 Página 5 de 18

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Esneda Gutiérrez Melo Demandado: Nación – MEN– FNPSM 8.3 El Ministerio Público presentó concepto, en el que solicitó que la sentencia de primera instancia sea confirmada, pues señala que el manejo financiero de los recursos por concepto de prestaciones sociales de los educadores a cargo del FNPSM, le corresponde a dicha entidad, la cual los administra a través la Fiduprevisora, quien para todos los efectos legales representa al fondo, a través del mandato.

Por lo anterior, considera que sin lugar a dudas la condena por la sanción moratoria impuesta en contra del FNPSM y la Fiduprevisora es con cargo a los recursos del patrimonio autónomo administrado por la fiducia, lo que excluiría de responsabilidad a esta última con cargo a los recursos de su patrimonio societario.

8.4 La parte demandante presentó escrito de alegatos 11, sin embargo, el mismo fue radicado de manera extemporánea , en tanto que la parte demandada no hizo uso de esta etapa procesal.

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

9.1 Competencia

Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación interpuesto por la

etapa procesal.

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

9.1 Competencia

Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el fallo proferido el veintiocho (28) de julio de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el inciso 2.º del artículo 328 del Código General del Proceso.

9.2 Problemas jurídicos planteados

De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación, y teniendo en cuenta que para resolver el planteamiento esgrimido en la alzada se debe analizar el fondo del asunto, los problemas jurídicos a resolver consisten en establecer, si:

9.2.1. ¿hay lugar a reconocer y pagar a la señora Esneda Gutiérrez Melo la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber expedido la demandada la resolución de reconocimiento de las cesantías y pagado las mismas dentro del término concedido para ello por la normativa citada?

9.2.2. en caso que el anterior interrogante se resuelva de forma afirmativa, ¿la sanción moratoria que resulte a favor de la demandante, debe ser con cargo a los recursos del FNPSM o de la Fiduprevisora?

9.2.3. ¿era procedente condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada, al ser vencida en el proceso?

9.3 Tesis que resuelven los problemas jurídicos

9.2.3. ¿era procedente condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada, al ser vencida en el proceso?

9.3 Tesis que resuelven los problemas jurídicos

9.3.1. Tesis de la parte demandante

Afirma que, es procedente el pago de la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 del 2006, a partir de la fecha que debía hacerse el reconocimiento y pago de las cesantías y hasta el momento en que se hizo efectivo el pago,

11 Fls. 224-227.Expediente: 11001-33-42-055-2019-00040-01 Página 6 de 18

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Esneda Gutiérrez Melo Demandado: Nación – MEN– FNPSM al no haberse proferido el acto administrativo y pagado el mencionado auxilio dentro del término concedido por la ley.

9.3.2. Tesis de la parte accionada

Considera que, es con los recursos del fondo que se deben pagar las prestaciones económicas que se reconocen a los docentes, incluida la sanción moratoria, y no con los recursos propios de la Fiduprevisora.

Así mismo, señala que en este asunto no se debió condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada, al no encontrarse demostrada su causación en el presente asunto.

9.3.3. Tesis del juzgado de instancia

Accedió a las pretensiones de la demanda, al encontrar acreditado que la entidad demandada superó el término establecido en la norma a efectos de reconocer y pagar el

9.3.3. Tesis del juzgado de instancia

Accedió a las pretensiones de la demanda, al encontrar acreditado que la entidad demandada superó el término establecido en la norma a efectos de reconocer y pagar el auxilio de cesantías de la demandante; en atención a ello, condenó al FNPSM y a la Fiduprevisora a pagar a la actora un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de la prestación, y para la liquidación de la sanción ordenó determinar cuál es el porcentaje de concurrencia del FNPSM y la Fiduprevisora en el pago total de la prestación.

Por otra parte, condenó en costas de primera instancia a las demandadas por la suma de $200.000, y fijó adicionalmente como agencias en derecho la suma de $390.000 a cargo de estas mismas.

9.3.4. Tesis de la sala

Se confirmará la decisión de primera instancia de acceder a las pretensiones de la demanda, como quiera que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006, debido a que la demandada no profirió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y pagó el mencionado auxilio dentro del término concedido por la ley, sin embargo, se modificará la parte resolutiva para establecer la condena en concreto.

Así mismo, se modificarán los siguientes numerales ordinales de la sentencia: (i) décimo, con el objeto de aclarar que el pago de la sanción moratoria ordenada en este asunto, debe realizarse con cargo a los recursos del FNPSM; y (ii) décimo primero, para condenar en

con el objeto de aclarar que el pago de la sanción moratoria ordenada en este asunto, debe realizar