TA CUN - 11001-33-42-055-2019-00042-01-(13-12-2021)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Expediente 1100133342-055-2019-00042-01 Demandante Daniel Alberto Cifuentes Forero Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG, Fiduciaria la Previsora S.A. y Secretaría de Educación de Bogotá Controversia Sanción por mora en el pago de cesantías Providencia Segunda Instancia

Procede la Sala dentro del término legal previsto en el artículo 247 – 4 de la Ley 1437 de 2011, 1 a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Fiduciaria la Previsora S.A, contra la sentencia dictada el dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se ordenó el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías del señor Daniel Alberto Cifuentes Forero.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó las siguientes pretensiones:

“PRIMERO: Solicito se tenga como configurado el acto ficto o presunto negativo generado como

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó las siguientes pretensiones:

“PRIMERO: Solicito se tenga como configurado el acto ficto o presunto negativo generado como consecuencia del Silencio Adminis trativo Negativo, en razón a que la entidad demandada FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no notificó en el término de ley pronunciamiento frente a la petición radicada en esa entidad con el número E2018-117429 del 30 de julio de 2018, referente al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 y del artículo 21 de la ley 1429 de 2010.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaratoria descrita en el numeral anterior, solicito se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo, generado como consecuencia del Silencio Administrativo Negativo, proferido por el representante del Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio - oficina regional de Bogotá D.C., mediante la cual se entiende negada la petición de reconocimiento y pago de la sanción por mora establecido en el parágrafo del artículo

13. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes,

(20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.Expediente: 1100133342-055-2019-00042-01

Demandante: Daniel Alberto Cifuentes Forero

Sentencia Segunda instancia Página 2

4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 (Artículo 2 de la Ley 244 de 1995) y artículo 21 de la ley 1429 de 2010.

TERCERO: Solicito se tenga como configurado el acto ficto o presunto negativo en razón a que la entidad demandada FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. no emitió en el término de ley decisión de fondo sobre la petición radicada en esa entidad con el número 20180322249132 del 08 de agosto de 2018, referente al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

CUARTO: Como consecuencia de la declaratoria descrita en el numeral anterior, solicito se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo, proferido FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., mediante el cual se entiende negada la petición de reconocimiento y pago de la sanción por mora

declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo, proferido FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., mediante el cual se entiende negada la petición de reconocimiento y pago de la sanción por mora establecido en el parágrafo del artículo 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 (Artículo 2 de la Ley 244 de 1995) y artículo 21 de la ley 1429 de 2010.

QUINTO: Que como consecuencia de la declaratoria de la NULIDAD del Acto Ficto o presunto negativo, generado como resultado del silencio negativo por la falta de respuesta a la petición N° E-2018-117429 del 30 de julio de 2018 y la NULIDAD del Acto Ficto configurado por la falta de respuesta a la petición No 20180322249132 del 08 de agosto de 2018; proferidos por las demandadas, mediante los cuales no contestan la petición encaminada al reconocimiento y pago de la sanción por la mora en la expedición del acto administrativo qué reconoce y ordena el pago CESANTÍA PARCIAL, así como la mora en el pago, conforme a lo establecido en los Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 (Artículo 2 de lo Ley 244 de 1995) y artí culo 21 de la ley 1429 de 2010, se CONDENE a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - REGIONAL BOGOTÁ, y/o FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a RECONOCER Y PAGAR el valor de la SANCIÓN POR LA

MORA:

5.1 En la expedición del acto administrativo que reconoce y ordena el pago de cesantía a favor de mi poderdante.

MORA:

5.1 En la expedición del acto administrativo que reconoce y ordena el pago de cesantía a favor de mi poderdante.

5.2 El pago tardío de la cesantía reconocida a favor de mi poderdante.

SEXTO: Condenar a la demandada a reconocer y pagar la INDEXACION sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto sanción moratoria solicitados acorde con el IPC, desde el día siguiente en que se realizó el pago de las cesantías (fecha en la que deja de correr la mora) y hasta que se haga efectivo el pago de la Sanción Moratoria.

SÉPTIMO: Se condene en costas las entidades demandadas, incluyendo Agencias en Derecho las cuales las estimo en Tres (03) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes - SMLMV - y gastos procesales.” (Sictranscrito literalmente)

1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes:

“PRIMERO: El señor DANIEL ALBERTO CIFUENTES FORERO labora como docente al servicio del Magisterio Oficial de Bogotá D.C. desde el 08 de febrero de 1993, con reporte de cesantías a 30 de diciembre de 2015.

SEGUNDO: Mediante solicitud N°2016-CES-372039 radicada el día 09 de septiembre de 2016, el demandante, DANIEL ALBERTO CIFUENTES FORERO presentó ante el Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá D.C, solicitud de reconocimiento y pago de la Cesantía PARCIAL PARA REPARACIONES Locativas que le corresponde por sus servicios prestados como docente oficial.

Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá D.C, solicitud de reconocimiento y pago de la Cesantía PARCIAL PARA REPARACIONES Locativas que le corresponde por sus servicios prestados como docente oficial.

TERCERO: La Secretar ía de Educación de Bogotá, en representación de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a través de la Resolución N° 1058 del 13 de febrero de 2017, reconoció y ordenó el pago de la CESANTÍA PARCIAL PARA REPARACIONES LOCATIVAS a favor del demandante.Expediente: 1100133342-055-2019-00042-01

Demandante: Daniel Alberto Cifuentes Forero

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CUARTO: Desde la fecha en que el DEMANDANTE, radicó la petición de reconocimiento y pago de su cesantía y hasta la fecha en que se expidió la resolución de reconocimiento de la cesantía a mi mandante, transcurrieron un total de 225 días, configurándose una mora en la expedición Del Acto administrativo que reconoce y ordena pagar una cesantía de 204 días.

QUINTO: LA FIDUCIARIA PREVISORA S.A., entidad encargada del pago de la cesantía parcial reconocida al demandante, realizó el pago de ésta el día 24 de abr il de 2017, tal y como consta en la certificación N o 1010403de fecha 21 de agosto de 2018, emitida por la misma entidad demandada.

SEXTO: Desde la fecha en que el DEMANDANTE, radicó la petición de reconocimiento y pago de su cesantía definitiva y hasta la fecha en q ue se le hizo efectivo el pago de la misma,

demandada.

SEXTO: Desde la fecha en que el DEMANDANTE, radicó la petición de reconocimiento y pago de su cesantía definitiva y hasta la fecha en q ue se le hizo efectivo el pago de la misma, transcurrieron un total de 225 días, configurándose una mora en el pago de la cesantía de 123 días, según lo establecido en la Ley 1071 de 2006 y artículo 21 de la ley 1429 de 2010.

SÉPTIMO: El DEMANDANTE median te radicado N E -2018-117-129 del 30 de julio de 2018, adelantó petición al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

REGIONAL BOGOTÁ D.C; para que se profiera el acto administrativo que ordene el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecido en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

OCTAVO: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá D.C; no ha notificado pronunciamiento o decisión de fondo sobre el derecho de petición radicado con el número E2018-117429 del 30 de julio de 2018, por lo cual se ha configurado Acto ficto presunto negativo respecto de esta petición.

NOVENO: El DEMANDANTE solicitó a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., por medio de la petición No 20180322249132 del 08 de agosto de 2018, que ordene el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

DÉCIMO: la Fiduciaria La Previsora S.A. no ha notificado respuesta de fondo sobre el derecho

la sanción por mora establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

DÉCIMO: la Fiduciaria La Previsora S.A. no ha notificado respuesta de fondo sobre el derecho de petición radicado con el número 20180322249132 del 08 de agosto de 2018. por lo cual se ha configurado Acto ficto presunto negativo respecto de esta petición.

DÉCIMO PRIMERO: El día 04 de febrero de 2019, I a PROCURADURÍA 88 JUDICIAL PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS, expidió la constancia de la conciliación extrajudicial, la cual fue declarada FALLIDA, por lo cual se dio por agotado el requisito de procedibilidad exigido para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.”

1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES

1.3.1. DE LA PARTE DEMANDANTE.

Indicó, que la sanción por mora en el pago de las cesantías es aplicable a las cesantías de los servidores públicos, conforme lo dispone la Ley 1071 de 2006; debido a que la administración no actuó conforme a la ley, por lo cual, ni el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni la Fiduciaria la Previsora S.A., podían negar el pago de la sanción legal solicitada en debida forma, poque sería ir en contravía de lo dispuesto en las Leyes 1071 de 2006, 1429 de 2010, así como de los artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política.

en contravía de lo dispuesto en las Leyes 1071 de 2006, 1429 de 2010, así como de los artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política.

Cita las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, para decir que dichas disposiciones establecen mediante un espíritu g arantista, los términos perentorios para elExpediente: 1100133342-055-2019-00042-01

Demandante: Daniel Alberto Cifuentes Forero

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reconocimiento y pago de la cesantía del demandante, norma que está siendo vulnerada por la entidad demandada, desconociendo los derechos del trabajador, por lo que el demandante se hace acreedor a la sanción est ipulada en las normas precedentes. Manifiesta que el fin de establecer un plazo perentorio para el pago de las cesantías es evitar la demora y evasiva a la justicia por parte de la entidad.

Considera el derecho adquirido al pago de la sanción por mora, como justo, en razón a que la negativa al pago viola los principios constitucionales de igualdad, primacía del derecho sustancial sobre el formal e in dubio pro operario.

Añade que no hay duda del derecho que le asiste al señor Daniel Alberto Cifuentes Forero, pues tanto la Corte Constitucional en sentencia DU-336 de 2017, como el Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007, Radicado

2777-2007, sentencia del 27 de julio de 2015, radicado 25000234200020140217701, fijaron los términos para la procedencia del pago de la sanción por demora en el pago de las cesantías.

1.3.2. DE LA PARTE DEMANDADA

Secretaría de Educación de Bogotá Se opone a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en las Leyes 812, 91 de 1989 (artículos 2°, 3° y 5°), 244 de 1995, 1071 de 2006, las cuales solamente le atribuyen la función de gestionar y elaborar la resolución de reconocimiento de la prestación correspondiente, como es en este caso de lo relacionado con la s cesantías del demandante, y la misma está sujeta a la aprobación que le imparta el administrador del Fondo, es decir la Fiduciaria la Previsora S.A., una vez surtido lo anterior, el acto de reconocimiento es firmado por el Secretario de Educación de la entidad territorial respectiva, lo que origina que la Fiduciaria efectúe los pagos a que haya lugar.

Precisa la entidad, que en ningún momento tiene la condición de pagadora de las cesantías, bien sea parciales o definitivas, toda vez que esta competencia está asignada a l administrador del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es la Fiduciaria la Previsora S.A, motivo por el cual se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

1.3.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

En audiencia inicial celebrada el dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020), el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de

1.3.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

En audiencia inicial celebrada el dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020), el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en atención al numeral 5 del artículo 2 de la Ley 81 de 1991, y el artículo 3Expediente: 1100133342-055-2019-00042-01

Demandante: Daniel Alberto Cifuentes Forero

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del Decreto 2831 de 2005, se declaró la falta de legitimación por pasiva de la Secretaría Distrital de Educación, por cuanto solo se ocupa de proyectar los actos administrativos d e reconocimiento por delegación del Ministerio Nacional de Educación y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Encontró el juzgado que la petición elevada el 30 de julio de 2018, no fue resuelt a, circunstancia por la cual, el 30 de octubre de 2 018, con fundamento en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, se configuró el acto administrativo negativo que generó el acto ficto que se demanda.

Dejó por sentado el togado, que la Ley 1071 de 2006, estableció términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales, pues de lo contrario, se incurría en sanción por mora en el pago de la prestación.

Para resolver el caso concreto el fallador aplicó la s sentencias SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional, y CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, dictada por

prestación.

Para resolver el caso concreto el fallador aplicó la s sentencias SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional, y CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, dictada por el Consejo de Estado, donde la máxima autoridad en la jurisdicción contenciosa administrativa determinó que la ley no señaló ninguna excepción a la aplicación de la sanción, por lo tanto, una vez r ecibida la solicitud, la entidad tiene un término máximo de 70 días para realizar el pago.

Luego de observar las pruebas obrantes en el expediente, el juez concluyó que había lugar al reconocimiento de la sanción por mora , y que la liquidación debía hacerse con la asignación básica que devengaba el actor en el año 2016, dado que las cesantías parciales se solicitaron el 9 de septiembre de 2016, y la fecha para pago fenecía el 22 de diciembre del mismo año , sin embargo, la resolución de reconocimiento data del 13 de febrero de 2017, y la fecha en que se puso a disposición para pago el 24 de abril de 2017. Esto repercutió, en que se originara una sanción por el no pago oportuno desde el 23 de diciembre de 2016, hasta el 23 de abril de 2017, fecha anterior al día en que quedó a disposición para pago de la demandante.

Se denegó la indexación solicitada, porque la sanción por mora es un indemnización severa y superior al reajuste monetario, y es improcedente c ondenar por ambos conceptos a la entidad.

Finalmente, la parte resolutiva de la decidió: “ (…)Expediente: 1100133342-055-2019-00042-01

conceptos a la entidad.

Finalmente, la parte resolutiva de la decidió: “ (…)Expediente: 1100133342-055-2019-00042-01

Demandante: Daniel Alberto Cifuentes Forero

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CUARTO.- DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de Secretaría Distrital de Educación de Bogotá D.C., conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO.- DECLARAR EXISTENCIA Y NULIDAD del acto ficto negativo frente a la petición radicada por la demandante, el 30 de julio de 2018, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEXTO.- CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria La Previsora S.A., a RECONOCER Y PAGAR al señor DANIEL ALBERTO CIFUENTES FORERO, identificado con la cédula de ciudadanía N° 79.334.908,indemnización por mora en el pago de las cesantías definitivas por el período comprendido desde el 23 de diciembre de 2016 hasta el 23 de abril de 2017 , en los términos y en la forma expuesta en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO.- CONDENAR EN COSTAS a las partes demandadas, Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora S.A., extremo procesal vencido; condena que se establecen, en: doscientos mil pesos

Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora S.A., extremo procesal vencido; condena que se establecen, en: doscientos mil pesos ($200.000) mcte, para el presente caso, y se liquidará por la Secretaría del Despacho, siguiendo el trámite contemplado en el artículo 366 del Código General del Proceso.

OCTAVO.- FIJAR como agencias en derecho el valor, de: trescientos noventa mil pesos ($390.000) mcte , para el presente caso, a cargo de las entidades demandadas, Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria La Previsora S.A., de acuerdo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…)”

1.3.4. FUNDAMENTO DEL RECURSO

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG, manifiesta su inconformidad respecto a la falta de legitimación en la causa por pasiva, de LA FIDUCIARIA LA PREVISORASA, atendiendo a que es una entidad de economía mixta que administra los recursos de l Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y este a su vez es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica consistente en un patrimonio autónomo cuyos recursos tienen el pro pósito de pagar las prestaciones que las entidades reconozcan a su planta de personal docente, en tanto que la Previsora es una simple administradora de recursos que no está llamada a ser legitimada en la causa por pasiva en el presente evento, además porque no está avalada para consentir actos administrativos, razón por la

docente, en tanto que la Previsora es una simple administradora de recursos que no está llamada a ser legitimada en la causa por pasiva en el presente evento, además porque no está avalada para consentir actos administrativos, razón por la que solicito al H. Magistrado, revocar la decisión relativa a la condena contra de la Fiduprevisora S.A.

En lo relativo a la condena en costas, afirma que para imponerse debe existir una conducta temeraria, contraria a l principio de la buena fe de parte vencida, es por ello, que solicita se revoque las costas y agencias en derecho.Expediente: 1100133342-055-2019-00042-01

Demandante: Daniel Alberto Cifuentes Forero

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1.3.5. Alegatos

El apoderado de la parte actora presentó alegaciones finales, donde expresó que la Ley 1071 de 2006, es aplicable a todos los servidores públicos que laboren al servicio del Estado y las entidades descentralizadas territoriales y por servicios, independientemente del régimen al cual pertenezcan.

Puntualizó que la sentencia SU -336 de 2017, determinó el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías para los docentes, según lo normado en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006. Así mismo, acude al precedente de la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-012SII del 18 de julio de 2018, donde se estudió y determinó la procedencia de la sanción moratoria para los docentes, por lo tanto, solicita se confirme el fallo.

2. CONSIDERACIONES

estudió y determinó la procedencia de la sanción moratoria para los docentes, por lo tanto, solicita se confirme el fallo.

2. CONSIDERACIONES

2.1. LOS HECHOS PROBADOS.

• Resolución 1058 del 19 de febrero de 2017, por la cual se reconoce y ordena el pago de las cesantías parciales al docente Daniel Alberto Cifuentes Forero

(fls. 19-21).

• Notificación personal de la Resolución 1058 del 13 de febrero de 2017 (fl.22).

• Oficio fechado el 21 de agosto de 2018, expedido por la Vicepresidencia del Fondo de Prestaciones sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A, donde se indica que las cesantías quedaron a disposición a partir del 24 de abril de

2017 (fl.23).

• Oficio radicado E -2018-117429 del 30 de julio de 2 018, mediante el cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago tardío de cesantías, en la secretaría de Educación del Distrito (fl.24).

• Derecho de petición radicado en la Fiduprevisora el 8 de agosto de 2018, con radicado No. 20180322249132, donde se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago tardío de cesantías (fl.25).

• Formato único para la expedición de certificado de salarios del docente Daniel

Alberto Cifuentes Forero (fls. 27-29).

2.2. PROBLEMA JURÍDICO

Los problemas jurídicos por resolver se contraen a determinar: i.- Si hay lugar a

Alberto Cifuentes Forero (fls. 27-29).

2.2. PROBLEMA JURÍDICO

Los problemas jurídicos por resolver se contraen a determinar: i.- Si hay lugar a determinar la falta de legitimidad en la causa por pasiva para el pago de lasExpediente: 1100133342-055-2019-00042-01

Demandante: Daniel Alberto Cifuentes Forero

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acreencias por parte de la Fiduciaria La Previsora S.A. y; ii.- Si procede la imposición de costas procesales y la fijación de agencias en derecho.

2.3. LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.

2.3.1 De la legitimación en la causa de la Fiduprevisora S.A.

La creación del Fondo de Prestaciones sociales del Magisterio tiene su asidero en la ley 91 de diciembre 29 de 1989, la cual mediante su artículo 3o señaló:

“(…) Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido m ismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.

sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.

El Fondo se rá dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad."

Artículo 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del Artículo 2 o, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconoce rán su respectivo valor en los convenios interadministrativos. El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica” -Se resalta y subraya por fuera del texto originalAhora bien, tenemos pues que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es una ficción jurídica, sin personería jurídica, es decir, una subcuenta del estado, de creación legal y, por tanto, al carecer de personería jurídica, no es sujeto de derechos y obligaciones, requiere un vocero, un administrador, y quien

del estado, de creación legal y, por tanto, al carecer de personería jurídica, no es sujeto de derechos y obligaciones, requiere un vocero, un administrador, y quien actúe por quien jurídicamente, no existe.

Por lo anterior, la misma normativa que crea el fondo, establece el mecanismo por el cual este actuará, quien será su administrador, su car a visible y vocero y es por ello que, la norma preestablece que el Gobierno Nacional firmará contrato de Fiducia Mercantil con una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.Expediente: 1100133342-055-2019-00042-01

Demandante: Daniel Alberto Cifuentes Forero

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En cumplimiento de la normativa anterior, el Ministerio de Educación Nacional y la Compañía Fiduprevisora S.A., suscribieron Contrato de Fiducia Mercantil, el cual fue protocolizado mediante escritura pública No. 83 del veintiuno (21) de junio de 1990, en la Notaría Cuarenta y Cuatro del Círculo Notarial de Bogotá D.C., en el cual La Nación - Ministerio de Educación, fungen como Fideicomitente y la compañía Fiduprevisora como la Fiduciaria; contrato cuyo objeto es: "Constituir una fiducia mercantil sobre los Recursos que integr an el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante -EL FONDO-, con el fin de que LA FIDUPREVISORA S.A., los administre, invierta y destine al cumplimiento de los objetivos previstos para EL FONDO, conforme a las instrucciones que le sean

LA FIDUPREVISORA S.A., los administre, invierta y destine al cumplimiento de los objetivos previstos para EL FONDO, conforme a las instrucciones que le sean impartidas por el Consejo Directivo del mismo”.

Así las cosas, el fundamento de la intervención procesal por parte de la FIDUCIARIA S.A., se encuentra en el cumplimiento de sus obligaciones de carácter legal dado los elementos naturales del contrato, es así como el Código de Comercio en su artículo 1234 prevé:

"ARTICULO 1234. OTROS DEBERES INDELEGABLES DEL FIDUCIARIO. Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes:

1. Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fíducia;

1. Mantener los bienes objeto de la fíducia separado de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios;

1. Invertir los bienes provenientes del n egocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca;

1. llevar la personería para la protección v defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente:

1. Pedir instrucciones al Superintendente Bancario cuando tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando así lo exijan las circunstancias. En estos casos el Superintendente citará previamente al Aducíante y al beneficiario;

la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando así lo exijan las circunstancias. En estos casos el Superintendente citará previamente al Aducíante y al beneficiario;

1. Procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, para lo cual todo acto de disposición que realice será siempre oneroso y con fines lucrativos, salvo determinación contraria del acto constitutivo;

1. Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario, y 8) Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada