TA CUN - 11001-33-42-055-2019-00097-01-(07-02-2023)

REVISE Y AJUSTE SU PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Nación Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria la Previsora S.A.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación N°: 11001-33-42-055-2019-00097-01

Demandante: JAIRO SANABRIA TOVAR

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2020 , mediante la cual el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, el actor promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en

adelante MINEDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISORA), con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución No. 12500 del 14 de diciembre de 2018, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED), por medio de la cual negó la reliquidación de una pensión de jubilación, así como el reintegro y suspensión de unos descuentos en salud realizados a las mesadas adicionales.

Pidió que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición que presentó ante la FIDUPREVISORA, bajo el radicado No. 20180322209882 del 2 de agosto de 2018.

A título de restablecimiento del derecho, sol icitó que se condene a las entidades demandadas a lo siguiente:

• Se revise y ajuste su pensión de jubilación en la que se incluya todos los factores salariales que devengó durante el último año anterior al retiro del servicio, esto es, entre 13 de septiembre de 2015 y el 12 de septiembre de 2016.

1 Fls 1 al 13.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-055-2019-00097-01

DEMANDANTE: JAIRO SANABRIA TOVAR ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia

1 Fls 1 al 13.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-055-2019-00097-01

DEMANDANTE: JAIRO SANABRIA TOVAR ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia - Reintegrar los valores descontados en exceso para salud sobre las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión y hasta el momento en que se profiera la respectiva sentencia.

• Se suspendan los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año a partir del respectivo fallo.

Requirió que se indexen las sumas adeudadas por concepto de la reliquidación pensional, aplicando lo cert ificado por el DANE desde el momento del reconocimiento pensional hasta que se haga efectivo el pago, conforme con lo establecido en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, solicitó se condene a las entidades demandadas en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

1.2. HECHOS

El demandante laboró como docente al servicio del Estado desde el 3 de marzo de 1975 hasta el 12 de septiembre de 2016 . Su vinculación es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. S us salarios y prestaciones fueron cancelados en virtud de lo establecido en el Decreto 2277 de 1979 y la Ley 91 de 1989.

Mediante la Resolución No. 3977 del 5 de octubre de 2006 el FOMAG le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación.

de 1989.

Mediante la Resolución No. 3977 del 5 de octubre de 2006 el FOMAG le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación.

Indicó el docente que desde el primer pago de su mesada pensional le han venido efectuando descuentos para salud sobre las mesadas adicionales sin que exista una norma que así lo ordene.

Por medio de la Resolución No. 5328 del 17 de agosto de 2016 fue retirado del servicio por edad de retiro forzoso.

A través de la Resolución No. 9156 del 28 de noviembre de 2017 el FOMAG reliquidó la pensión que le había otorgado, “sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales ”, efecti va a partir del 12 de septiembre de 2016 , incluyendo la asignación básica, prima especial, prima de vacaciones, bonificación decreto y prima de alimentación, omitiendo las primeas de navidad y de servicios.

Mediante la petición No. E -2018-139814 / 2018 -PENS-635545 del 12 de septiembre de 2018 el docente solicitó al FOMAG el ajuste de su pensión, por cuanto no se tuvo en cuenta para su liquidación todos los factores salariales que devengó durante el último año anterior al retiro del servicio.

Por medio de la Resolución No. 12500 del 14 de diciembre de 2018 el FOMAG negó lo pretendido por el accionante.

A través de la petición No. 20180322209882 del 2 de agosto de 2018 le solicitó a la FIDUPREVISORA el reintegro y suspensión de los dineros descontados par a salud sobre sus mesadas adicionales.3

A través de la petición No. 20180322209882 del 2 de agosto de 2018 le solicitó a la FIDUPREVISORA el reintegro y suspensión de los dineros descontados par a salud sobre sus mesadas adicionales.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-055-2019-00097-01

DEMANDANTE: JAIRO SANABRIA TOVAR ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia Mediante el Oficio No. 20180871253861 del 13 de agosto de 2018 la FIDUPREVISORA “adjunta extracto de los valores descontados por salud pero no se pronunció respecto al reintegro y suspensión de los descuentos realizados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales devengadas”.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 2°, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228. • Legales y reglamentarias: Leyes 57 y 153 de 1887; Leyes 33 y 62 de 1985; Ley 91 de 1989; Ley 4ª de 1992; Leyes 60, 100 y 115 de 1993; Decreto 1073 de 2002 y Ley 812 de 2003.

Afirmó que debido a que el accionante se vinculó al FOMAG desde el 3 de marzo de 1975, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y en atención a lo establecido en el numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, tiene derecho a que se le reliquide su pensión con sujeción al

de 2003, y en atención a lo establecido en el numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, tiene derecho a que se le reliquide su pensión con sujeción al régimen establecido en la Ley 33 de 1985, esto es, con un IBL del 75% del promedio de lo percibido durante el año anterior al retiro.

Señaló que el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 “ precisó específicamente que esta sentencia no aplica a los docentes al servicio del Estado, afiliados al (…) [FOMAG] que se vincularon antes de 26 de junio de 2003, quienes están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993”.

Consideró que el FOMAG dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989 y aplicó en forma equivocada el régimen previsto en las Leyes 33 de 198 5 y 812 de 2003, lo que dio lugar a la negación de la reliquidación pensional.

Trajo a colación varias normas y providencias relacionadas con el tema objeto de la litis, entre ellas, la sentencia del 19 de febrero de 2015, proferida por el H. Consejo de EstadoSección Segunda – Subsección A, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Exp. No. 25000-23-25-000-2007-00612-01, a través de la cual se estableció que el IBL debe estar conformado por todos aquellos elementos que el empleado percibió de manera habitual y como retribución de su labor, salvo que se trate de un factor que legalmente se excluya para tales efectos.

En cuanto a los descuentos para salud, afirmó que aplicarlos a las mesadas

que el empleado percibió de manera habitual y como retribución de su labor, salvo que se trate de un factor que legalmente se excluya para tales efectos.

En cuanto a los descuentos para salud, afirmó que aplicarlos a las mesadas adicionales de cada año es una ostensible transgresión a lo estab lecido en el Decreto 1073 de 2002, en concordancia con lo previsto en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, y que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente dicho descuento.

II. CONTESTACIÓN

2.1. SED2

La entidad contestó la demanda; sin embargo, el A quo por medio del auto que ordenó correr traslado para alegar de conclusión 3, aclaró que la SED “ no

2 Fls 62 al 72 3 Fls 93 y reverso.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-055-2019-00097-01

DEMANDANTE: JAIRO SANABRIA TOVAR ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia es parte, ni se encuentra vinculada a las presentes diligencias”, razón por la cual no la tuvo en cuenta para ningún efecto procesal en el medio de control de la referencia.

2.2. NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG Y FIDUPREVISORA4

Se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que los actos administrativos censurados fueron expedidos con sujeción a las normas vigentes aplicables a los derechos pensionales de los docentes oficiales.

Citó, entre otras normas, el Decreto Ley 3135 de 1968, el Decreto Reglamentario

administrativos censurados fueron expedidos con sujeción a las normas vigentes aplicables a los derechos pensionales de los docentes oficiales.

Citó, entre otras normas, el Decreto Ley 3135 de 1968, el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, 4ª de 1996, 797 y 812 de 2003, y el Acto Legislativo 01 de 2005.

Resaltó que el H. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Dr. Concluyó que “para los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, que se encontraran devengando pensiones por parte del (…) [FOMAG], el descuento de la cotización del 5% para salud deb ía realizarse sobre cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales”.

Afirmó que conforme a los parámetros establecidos en las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, el descuento reclamado por el docente sí es procedente, máxime que su vinculación al FOMAG tuvo lugar con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Presentó como excepciones las de “ legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “inexistencia de la obligación”, “cobro de lo no debido”, “sostenibilidad financiera”, “buena fe”, y “genérica”.

III. LA SENTENCIA APELADA5

El Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 4 de noviembre de 2020 declaró la existencia del acto ficto demandado y negó las pretensiones de la demanda.

Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 4 de noviembre de 2020 declaró la existencia del acto ficto demandado y negó las pretensiones de la demanda.

Condenó a la parte actora en costas procesales por $100.000, con fundamento en lo expuesto por del H. Consejo de Estado6 y de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. Así mismo, ordenó el pago de agencias en derecho por $200.000, de conformidad con lo previsto en el numeral 3.1.2. del Acuerdo No. 1887 de 2003, proferido por el H. Consejo Superio r de la Judicatura.

Para llegar a esas conclusiones realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda y su contestación. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con el régimen pensional docente y sobre los descuentos en salud sobre las mesadas pensionales.

4 Fl 73 al 78 5 Fls 122 al 129 6 H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, sentencias del 7 de abril de 2016 y 22 de marzo de 2018, Expedientes No. 13001-23-33-000-2013-0002201 y 08001-23-33-000-2014-00565-01, respectivamente.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-055-2019-00097-01

DEMANDANTE: JAIRO SANABRIA TOVAR ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia Manifestó que el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 dispuso que si transcurridos

DEMANDANTE: JAIRO SANABRIA TOVAR ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia Manifestó que el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 dispuso que si transcurridos 3 meses contados a partir de la radicación de una petición, esta no ha sido atendida, se entenderá que la respuesta es negativa. Seguidamente, resaltó que teniendo en cuenta que la solicitud que el docente instauró el 2 de agosto de 2018 ante la FIDUPREVISORA no fue atendida de fondo, se configuró dicho fenómeno procesal.

En cuanto a la pretensión de reliquidación de la pensión, dijo que se acreditó que el accionante se vinculó como docente oficial a partir del 3 de marzo de 1975, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, motivo por el cual no le son aplicables las dispo siciones previstas en la Ley 100 de 1993, sino aquellas previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989.

Señaló que el H. Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dr. César Palomino Cortés, Exp. No. 68001 -23-33-000-201500569-01, en sentencia de unificación No. SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 estableció que los docentes que se vincularon al FOMAG antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tienen derecho a que la pensión sea reconocida con el régimen establecido en la Ley 62 de 1985, y los factores que se deben incluir en el IBL son aquellos enlistados en dicha norma.

entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tienen derecho a que la pensión sea reconocida con el régimen establecido en la Ley 62 de 1985, y los factores que se deben incluir en el IBL son aquellos enlistados en dicha norma.

Aseveró que el docente devengó entre el 12 de septiembre de 2015 y el 12 de septiembre de 2016 asignación básica, prima de alimentación, prima especial, prima de servicios, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad, “los cuales al ser contrastados con los establecidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, llevan a que solo el correspondiente a la asignación básica, fue sobre el que cotizó, por lo cual, no hay lugar a reliquidar la pensión de jubilación”.

Agregó lo siguiente:

[S]i bien se observa que en la resolución de reconocimiento, se le incluyó el factor, de: asignación básica, prima de alimentación, prima especial, bonificación decreto y prima de vacaciones; al respecto esta instancia no se pronunciará, por cuanto el objeto de discusión en sede administrativa, y seguidamente en el libelo de la demanda, fue que se le reliquidara la pensión de jubilación con el último año de servicios. Razón por la cual, no podría esta instancia pronunciarse sobre algo no pedido, y en incongruencia con lo solicitado (sic).

Por otra parte, respecto a la pretensión de los descuentos a salud, se refirió a las normas que regulan el tema y que consideró aplicables.

Mencionó que el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, a través de la sentencia del 7 de junio de 2012 , Exp.

normas que regulan el tema y que consideró aplicables.

Mencionó que el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, a través de la sentencia del 7 de junio de 2012 , Exp. No. 11001-33-31-028-2010-00448-01, precisó que el descuento para salud que se realiza a la mesada pensional adicional que perciben los docentes afiliados al FOMAG se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989, razón por la cual el mismo es procedente.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-055-2019-00097-01

DEMANDANTE: JAIRO SANABRIA TOVAR ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia Afirmó que el descuento en salud que se hace sobre las mesadas pensionales de los pensionados del FOMAG, incluidas las adicionales, tiene sustento jurídico en la Ley 91 de 1989, razón por la cual “no se observa la existencia del derecho alguno para pretender la devolución de los descuentos efectuados bajo la aplicación de un régimen de prima media, a aquellos docentes que fueron vinculados antes del año 2003”.

Concluyó que comoquiera que el docente es afiliado del FOMAG y beneficiario de la mesada adicional de diciembre, en virtud de lo establecido en los artículo 142 de la Ley 100 de 1993 y 5° de la Ley 4ª de 1976, es procedente que sobre dicha mesada se efectúen descuentos con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

IV. RECURSO DE APELACIÓN7

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la apeló solicitando su revocatoria.

Seguridad Social en Salud.

IV. RECURSO DE APELACIÓN7

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la apeló solicitando su revocatoria.

Pidió que, en caso de confirmarse el fallo de primer grado, no se le condene en costas procesales, pues no actuó de mala fe.

Señaló que el H. Consejo de Estado, a través de la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, determinó que los factores que deben incluirse en el IBL de la pensión son aquellos sobres los cuales se hayan efectuado aportes al Sistema Pensional. Dicha interpretación ya había sido expuesta por ese mismo Cuerpo Colegiado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Manifestó que dicha Corporación Judicial través de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 estableció que el I BL de la pensión reconocida en el marco de la Ley 33 de 1985, “ no debe interpretarse de forma taxativa, sino meramente enunciativa; porque se vulnera el principio de progresividad, de igualdad, de primacía de la realidad sobre las formalidades”.

Expuso que la tesis adoptada en esta última sentencia “parte de la base que el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 no señala en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio”.

Señaló que es el empleador quien debe efectuar los descuentos por aportes al

simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio”.

Señaló que es el empleador quien debe efectuar los descuentos por aportes al Sistema de Seguridad Social, en virtud de lo establecido en los artículos 19, 20 y 23 de la Ley 6ª de 1945; 8° de la Ley 91 de 1989 y 17 y 18 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, en el caso del demandante, se tiene que no puede verse afectado por una omisión de su patrono en efectuar los respectivos descuentos.

Afirmó que de acuerdo con lo establecido en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, “para el caso que nos ocupa [debe aplicarse] (…), la Ley 33 de 1985 y sus sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado (…), [esto es], se debe dar una aplicación que permita incluir todos los factores

7 Fls 132 al 136.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-055-2019-00097-01

DEMANDANTE: JAIRO SANABRIA TOVAR ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia salariales devengados por el trabajador (docente) deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional”.

Hizo referencia a varias sentencias pro feridas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo donde se ha reiterado la procedencia de la inclusión en el IBL de la pensión de los empleados públicos de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al re tiro, sin

Contencioso Administrativo donde se ha reiterado la procedencia de la inclusión en el IBL de la pensión de los empleados públicos de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al re tiro, sin importar si sobre los mismos se efectuaron o no aportes para seguridad social.

Manifestó que el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989 previó que el FOMAG estaría constituido, entre otros recursos, por el 5% de cada mesada pensional, incluidas las adicionales. Además, el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 fijó como monto de las cotizaciones para salud el 12% del IBC que perciban los afiliados del Sistema General de Seguridad Social.

Dijo que el artículo 4° de la Ley 812 de 2003 estableció que los pensionados del FOMAG deben cotizar en los mismos términos que para el efecto prevén las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Expuso que el H. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto No. 1064 del 16 de diciembre d e 1997, precisó que “[ l]as mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del 12% con destino al pago de la cotización de los pensionados del sistema de seguridad social en salud”.

Manifestó que en virtud de la Ley 812 de 2003, las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud están regladas por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, normas que no previeron descuento alguno sobre las mesadas adicionales de juicio y diciembre, tal como lo ratificó el artículo 2.2.8.5.1. del Decreto 1833 de 2016.

2003, normas que no previeron descuento alguno sobre las mesadas adicionales de juicio y diciembre, tal como lo ratificó el artículo 2.2.8.5.1. del Decreto 1833 de 2016.

Por último y respecto a la condena en costas que le impuso el A quo, manifestó que acudió a la Jurisdicción Contenciosa a fin de que se le otorgara un derecho que venía siendo respaldado por la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el H. Consejo de Estado, por lo que creyó que el demandante era beneficiario del derecho pretendido.

Manifestó que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 365, numeral 9°, de Ley 1564 de 2012 , en el presente asunto resulta improcedente la condena en costas, comoquiera que no se acreditó en el sub judice su causación.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA E INTERVENCIÓN DE

LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO

5.1. LA PARTE ACTORA8

Reiteró los argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales que consignó en el recurso de apelación.

8 Fls 171 al 175.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-055-2019-00097-01

DEMANDANTE: JAIRO SANABRIA TOVAR ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia Solicitó que al momento de resolverse el recurso de apelación se tengan en cuenta los principios de igualdad y progresividad, por cuanto considera que al

DEMANDANTE: JAIRO SANABRIA TOVAR ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia Solicitó que al momento de resolverse el recurso de apelación se tengan en cuenta los principios de igualdad y progresividad, por cuanto considera que al no aplicase la norma tenida en cuenta en varios fallos que enunció, se estaría ante una discriminación en contra del actor, comoquiera que se estaría dando una trato desigual frente aquellas personas que se encontraron en su misma situación fáctica y para quienes sí les fue reconocido el derecho a la reliquidación pensional donde se ordenó la inclusión en el IBL de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año anterior al retiro.

En cuanto al tema de los descuentos de aportes en salud sobre las mesadas adicionales, pidió que se dé aplicación al precedente jurisprudencial de unificación vigente.

5.2. NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG9

Solicitó que se confirme la sentencia de primer grado y se condene en costas a la parte actora

Respecto al tema de la reliquidación pensional, reiteró que el H. Consejo de Estado, C.P. Dr. César Palomino Cortés, Exp. No. 68001 -23-3-000-2015-00569-01, a través de la sentencia de unificación No. SUJ -014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, estableció que los factores salariales que deben conformar el IBL de la pensión son únicamente aquellos exclusivamente enunciados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubiese efectuado aportes.

Referente al tema de descuentos, afirmó que la Ley 91 de 1989 es una

pensión son únicamente aquellos exclusivamente enunciados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubiese efectuado aportes.

Referente al tema de descuentos, afirmó que la Ley 91 de 1989 es una disposición especial aplicable a los docentes oficiales, norma que autorizó la realización de los descuentos sobre las mesadas adicionales a dicho grupo de pensionados.

Manifestó que según lo establecido en la sentencia de unificación SUJ-024-CES2-2021 del 13 de julio de 2022, proferida por el H. Consejo de Estado , “ son procedentes los descuentos de aportes a salud del 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 de las mesadas pensionales de los docentes afiliados al (…) [FOMAG], incluso de las mesadas adicionales que reciban”.

5.3. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO10

Indicó que el objeto de su intervención es poner en conocimiento los argumentos fácticos y jurídicos que puedan servir de base al momento de proferir la respectiva sentencia, “ negando la liquidación o reliquidación de la pensión de jubilación y/o vejez por la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se realizó el respectivo aporte o cotización ”, en virtud de lo establecido por el H. Consejo de Estado a través de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019.

Afirmó que el proveído mencionado determinó claramente que cualquiera que sea el régimen pensional para los docentes oficiales afiliados al F OMAG, en su

SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019.

Afirmó que el proveído mencionado determinó claramente que cualquiera que sea el régimen pensional para los docentes oficiales afiliados al F OMAG, en su liquidación únicamente deben tenerse en cuenta los factores sobre los cuales se hicieron los respectivos aportes.

9 Fls 165 al 170. 10 Fls 143 al 153 reverso.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-055-2019-00097-01

DEMANDANTE: JAIRO SANABRIA TOVAR ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia Hizo referencia a sendas normas y sentencias relacionadas con i) el régimen legal de la pensión de jubilación y vejez de los docen tes oficiales, ii) las reglas jurisprudenciales sobre el IBL en la pensión de jubilación y vejez de los docentes, y iii) el carácter vinculante de la sentencia de unificación SUJ -014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia11 se admitió el recurso de apelación 12 presentado por la parte demandante . Corrido el traslado para alegar de conclusión, las partes se pronunciaron en los términos expuestos, la FIDUPREVISORA guardó silencio y el Agente del Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

se abstuvo de rendir concepto.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

El presente asunto se contrae a determinar:

1. Si el señor JAIRO SANABRIA TOVAR tiene derecho o no a que se reliquide su pensión con el 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la fecha en que se retiró del servicio, es decir, entre el 13 de septiembre de 2015 y el 12 de septiembre de 2016, incluyendo en el IBL todos los factores salariales que devengó durante ese periodo , incluyendo la prima de servicios y la prima de navidad.

1. Si el docente tiene derecho a que se le devuelvan las sumas que por concepto de cotización a salu d se han descontado a sus mesadas pensionales adicionales desde la fecha de adquisición de su status pensional, así como a la suspensión definitiva de los mismos.

1. Si hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandante, tal como lo orden ó el Juez de primer grado, o si, por el contrario, debe exonerársele de dicha condena.

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que no procede la inclusión de la prima de servicios y la prima de navidad en la liquidación de la pensión del señor JAIRO SANABRIA

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que no procede la inclusión de la prima de servicios y la prima de navidad en la liquidación de la pensión del señor JAIRO SANABRIA TOVAR, razón por la cual debe confirmarse el proveído impugnado en lo referente a la negativa de la reliquidación pretendida.

11 Fl 141. 12 Fls 123 y reverso.10 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-055-2019-00097-01

DEMANDANTE: JAIRO SANABRIA TOVAR ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia Por otra parte,