TA CUN - 11001-33-42-055-2019-00282-01-(03-08-2022)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA.

Bogotá D.C., tres (03) de agosto de dos mil veintidós (2022).

R E F E R E N C I A S

JUICIO No. : 11001-33-42-055-2019-00282-01

DEMANDANTE : LUZ MIREYA MUÑOZ ORTEGA

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y

LA FIDUPREVISORA S.A.

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

SANCIÓN POR MORA EN PAGO DE CESANTÍAS

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por l a apoderada de la entidad demandada contra la Sentencia proferida en Audiencia Inicial el catorce (14) de julio de dos mil veintiuno (2021) por el Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá-Sección Segunda , que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S

La demandante, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 -, instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de

nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 -, instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A. 1, para que se declare la existencia y la consecuente nulidad de los actos fictos surgidos por la falta de respuesta a las peticiones elevadas el 21 y 23 de enero de 201 9, respectivamente, ante ambas entidades, en las que solicitó el pago de la indemnización por mora en el pago de sus cesantías.

1 Debe advertirse que el a quo vinculó al presente medio a la Secretaría de Educación de Bogotá mediante el auto admisorio – fls. 37 y 38.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, solicitan se ordene a la demandada reconocer y pagarles la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de radicada la solicitud de cesantías ante la entidad y hasta en que se efectuó el pago de la misma.

Que se condene a las demandadas a pagar la indexación de las sumas de dinero adeudadas por concepto de sanción moratoria acorde con el IPC.

Como fundamento de sus pretensiones, expuso los siguientes

HECHOS:

Que se condene a las demandadas a pagar la indexación de las sumas de dinero adeudadas por concepto de sanción moratoria acorde con el IPC.

Como fundamento de sus pretensiones, expuso los siguientes

HECHOS:

Indica que el día 17 de julio de 201 7, solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía parcial a que legalmente tiene derecho, la cual fue cancelada tan sólo hasta el 26 de enero de 2018, por lo cual se le adeudan 189 días por concepto de sanción moratoria.

Mediante derecho de petición radicado el 21 de enero de 201 9, ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, ante lo cual la Secretaría d e Educación expidió el Oficio 2019-7556 del 22 de enero de ese año, con el que remite su solicitud por competencia a la Fiduprevisora.

Por lo anterior, la parte actora también presentó petición ante la Fiduprevisora S.A. el 23 de enero de 2019, ante lo cual esta entidad mediante Oficio 20190870241611 del 7 de febrero de 2019, le informó que se le daría trámite administrativo y el área correspondiente analizaría la procedencia de su reclamo, pero a la fecha no ha emitido respuesta.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

• La Secretaría de Educación de Bogotá, contestó la demanda y solicitó se declare su falta de legitimación por pasiva , toda vez que es el Fondo Nacional de Prestaciones

respuesta.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

• La Secretaría de Educación de Bogotá, contestó la demanda y solicitó se declare su falta de legitimación por pasiva , toda vez que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el encargado de reconocer la sanción por mora en el pago de las cesantías2.

2 Fls. 54-63.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Del mismo modo, presentó las excepciones prescripción y la genérica.

-La apoderada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones por cuanto los docentes cuentan con un régimen especial para el pago de sus cesantías3. Pide que en caso de acceder a las pretensiones, se acate la sentencia de Unificación del Consejo de Estado, con Radicado 7300123-33-000-2014-00580-01, en la que señalo expresamente la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora.

AUDIENCIA INICIAL – FALLO

El Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá-Sección Segunda, en Sentencia proferida en Audiencia Inicial el catorce (14) de julio de dos mil veintiuno (2021), declaró probada la excepción de falta de legitimación por pasiva de la Secretaría de Educación de Bogotá y, accedió a las pretensiones, en el sentido de

veintiuno (2021), declaró probada la excepción de falta de legitimación por pasiva de la Secretaría de Educación de Bogotá y, accedió a las pretensiones, en el sentido de ordenar tanto a Fonpremag como a Fiduprevisora S.A., el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de la demandante por el pago tardío de sus cesantías parciales por el periodo comprendido entre el 28 de octubre de 2017 y el 25 de enero de 2018 . Negó la condena en costas y la indexación de los valores ordenados en el fallo.

La sentencia tuvo como fundamento las siguientes consideraciones:

Primeramente, analizó la excepción de falta de legitimación de la Secretaría de Educación, y luego de un análisis exhaustivo de las normas que regulan las funciones y competencias de esta entidad, la declaró probada y excluyó el litigio a esta secretaría.

Acto seguido, se refirió a las peticiones presentadas por la parte actora, encontrando que nunca fueron resueltas y concluyó que se había configurado el acto ficto.

Luego, se refirió a las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Continuó con la sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 2018 por el Consejo de Estado, en la que se precisa sobre el conteo de los términos que tiene la administración para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y su eventual pago, cual es de 70 días si la reclamación se elevó en vigencia del CPACA, los cuales son hábiles y se hace sobre el salario básico, por ende, no se incluyen factores adicionales puesto que no estamos frente a una liquidación como tal de cesantías sino de una sanción. Igualmente, adujo

el salario básico, por ende, no se incluyen factores adicionales puesto que no estamos frente a una liquidación como tal de cesantías sino de una sanción. Igualmente, adujo que en este fallo unificatorio se descartó la indexación de estos valores.

3 Fls. 101-104.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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En el caso concreto, encontró que la atora solicitó el 17 de julio de 2017 el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, siendo reconocidas mediante la Resolución 8785 del 20 de noviembre de ese año . Por tanto, el pago debió efectuarse por tardar el 27 de octubre de 2017 y ello se dio hasta el 26 de enero de 2018, por lo cual se le adeuda la sanción desde el 28 de octubre de 2017 hasta el 25 de enero de 2018.

No precisó el salario sobre el cual debían liquidarse la sanción ordenada y finalmente, consideró que operaba prescripción dado que dicha mora se causó desde el 28 de octubre de 2017, ella peticionó el 14 de diciembre de ese año y la demanda fue radicada el 17 de julio de 2019, esto es, sin que transcurrieran 3 años.

Por último, negó la condena en costas por no aparecer causadas.

EL RECURSO DE APELACION

La apoderada de Fonpremag y Fiduprevisora S.A., impetró recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia, para que se excluya de la orden a la Fiduprevisora

EL RECURSO DE APELACION

La apoderada de Fonpremag y Fiduprevisora S.A., impetró recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia, para que se excluya de la orden a la Fiduprevisora S.A., entidad que carece de legitimación por pasiva dado que actúa únicamente como vocera y administradora del patrimonio autónomo.

ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Por reunir los requisitos legales, mediante Auto del 2 2 de junio de 2022, se admiti ó el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Fiduprevisora S.A.

C O N S I D E R A C I O N E S

Se trata de decidir el recurso de apelación interpuesto por l a apoderada de la entidad demandada contra la Sentencia proferida en Audiencia Inicial el catorce (14) de julio de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá-Sección Segunda, que accedió parcialmente a las pretensiones.

I. PROBLEMA JURÍDICO

Conforme a los reparos plasmados en la apelación, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si en el presente caso debe declararse la falta de legitimación por pasiva de la Fiduprevisora S.A.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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II. LOS HECHOS DEMOSTRADOS Y EL CASO CONCRETO:

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II. LOS HECHOS DEMOSTRADOS Y EL CASO CONCRETO:

El 17 de julio de 2017, la accionante elevó petic ión ante la Secretaría de Educación de Bogotá-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la cual solicitó le fueren reconocidas y pagadas las cesantías parciales.

La Secretaría de Educación de Bogotá, en nombre y representación de la NaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , mediante Resolución 8785 de 20 de noviembre de 2017, reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales a la actora, por un valor neto a pagar de $30.607.008.

Según certificación expedida por la Fiduprevisora el 22 de marzo de 2019, Fonpremag puso a disposición de la demandante los dineros correspondientes a sus cesantías en el BBVA Colombia por ventanilla-sucursal Centro de Servicios Calle 43 de Bogotá, a partir del 26 de enero de 2018 (fl. 24).

El 21 de enero de 2019, la parte actora elevó solicitud ante la Secretaría de Educación de Bogotá -Fonpremag, en la cual le solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías (fl. 25), la cual se remitió por competencia a la Fiduprevisora S.A. a través de Oficio S-2019-7556 del 22 de enero de ese año (fl. 26).

cual se remitió por competencia a la Fiduprevisora S.A. a través de Oficio S-2019-7556 del 22 de enero de ese año (fl. 26).

Con base en lo anterior, la actora también elevó petición el 23 de enero de 2019 a la Fiduprevisora S.A. (fl. 27), entidad que a través de Oficio 20190 870241611 del 7 de febrero de 2019, le informó que su solicitud sería remitida a la Dirección de Prestaciones Económicas para la revisión y posterior liquidación en caso de ser procedente la sanción por mora (fls. 28 y 29).

Frente a la falta de respuesta concreta por parte de las entidades en comento, es claro que se configuró el silencio administrativo negativo, de conformidad con el artículo 83 4 del CPACA.

4 Artículo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o

que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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III. SOBRE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE LA FIDUPREVISORA S.A.

Acerca del planteamiento diferencial aludido, es pertinente traer a colación la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado el 6 de junio de 20195, a través de la cual se planteó sobre el particular lo siguiente:

«[…] [E]n lo relativo a la legitimación en la causa esta Corporación explicó que se entiende en dos sentidos, uno de hecho o procesal y otro material o sustancial, cuya diferencia está dada por lo siguiente: «[…] la legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina y para los juicios de cognición desde dos puntos de vista: de hecho y material . Por la primera (…) se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda (…) la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda,

hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda (…) la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Es decir, todo legitimado de hecho no necesariamente será legitimado material, pues sólo están legitimados materialmente quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda.» […] [L]a falta de legitimación en la causa no impide al juez pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda, precisamente, en razón a que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción (…) no deben confundirse la capacidad para ser parte en un proceso con la legitimación en la causa, pues entre otras diferencias, la primera es presupuesto de la acción, su ausencia no permite un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la de manda; mientras la segunda es un presupuesto de la sentencia favorable, a falta de aquel es viable que el juez emita un pronunciamiento de fondo sobre el petitum, pues hace referencia a la titularidad de la situación jurídica material discutida en el juicio.»

Conforme a lo plasmado por el Consejo de Estado, la legitimación sustancial en la causa por pasiva, hace referencia a la virtualidad de la parte demandada para responder por las pretensiones del extremo activo de la controversia, siempre y cuando exista una relación directa e inescindible entre la primera y el sustento fáctico de la demanda junto con el marco jurídico aplicable a la situación en litigio, de la cual se desprenda la responsabilidad a su cargo frente a la orden o condena que se llegue a imponer; situación

con el marco jurídico aplicable a la situación en litigio, de la cual se desprenda la responsabilidad a su cargo frente a la orden o condena que se llegue a imponer; situación que ostensiblemente incumbe a la decisión de fondo sobre el as unto, es decir a las circunstancias de hecho y de derecho que circunscriben el caso y que deben resolverse solo en la sentencia con la correlativa determinación de un sujeto obligado a materializar dicha decisión judicial.

Por el contrario, la legitimación formal en la causa por pasiva, obedece a la necesidad o no de vinculación procesal de una persona natural o jurídica como parte demandada, en

5 Radicado: 08001-23-31-000-2011-00814-01(4115-15).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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razón única y exclusivamente de su naturaleza, personalidad jurídica, capacidad para comparecer judicialmente y relacionamiento preliminar directo o indirecto con los hechos de la demanda, sin que sea del caso verificar su viabilidad para ser declarado responsable o no de una posible condena, pues no sería del caso para este supuesto analizar las condiciones jurídicas de su situación o nexo con el objeto de litigio, sino tan solo su posible condición para intervenir en la actuación con el fin de contestar la demanda, proponer excepciones e interponer recursos ante un aparente relacionamiento con el marco factual del asunto, lo cual puede y debe ser decidido como excepción previa o mixta en desarrollo de la audiencia inicial del artículo 180 del CPACA, pues tal postulado se predica de la demanda en forma y no del fondo de la controversia.

con el marco factual del asunto, lo cual puede y debe ser decidido como excepción previa o mixta en desarrollo de la audiencia inicial del artículo 180 del CPACA, pues tal postulado se predica de la demanda en forma y no del fondo de la controversia.

Frente a ello, se observa que los motivos de la apelación se circunscriben a que la Fiduprevisora S.A., no debió ser condenada en el fallo apelado junto con Fonpremag en la medida en que la fiduciaria sólo actúa en calidad de vocera y administradora de los recursos del Fondo. Para el efecto, se dirá lo siguiente:

Sea lo primero advertir que mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad principal es el pago de las prestaciones sociales a los docentes nacionales o nacionalizados que se encontraban vinculados al 29 de diciembre de 1989, fecha de promulgación de la Ley 43 de 1975 y que quedaron automáticamente afiliados al Fondo y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación.

Ahora bien, para efectos de la administración de los recursos que integran el Fonpremag, el artículo 3 ° de la Ley 91 de 1989, dispuso que el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su administración.

Con posterioridad, el Presidente de la República mediante Decreto 1775 de 1990, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

economía mixta la cual se encargaría de su administración.

Con posterioridad, el Presidente de la República mediante Decreto 1775 de 1990, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y precisó, en relación con el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes, que las mismas debían ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo Educativo Regional, que procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente Resolución de reconocimiento.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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A su turno, el Congreso de la República mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispuso que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual debía ser elaborado por la Secretaría de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

Es claro entonces que las prestaciones socio -económicas, tales como las cesantías e inclusive la sanción moratoria por el pago tardío de las mismas, se encuentran a cargo exclusivo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio . Para tales efectos, las secr etarías de educación de los entes territoriales en las que l a docente prestó sus servicios tienen a su cargo la elaboración y suscripción de la resolución de reconocimiento y pago de las prestaciones

Prestaciones Sociales del Magisterio . Para tales efectos, las secr etarías de educación de los entes territoriales en las que l a docente prestó sus servicios tienen a su cargo la elaboración y suscripción de la resolución de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, previa aprobación de la sociedad fiduciaria qu e administra el patrimonio del

FONPREMAG6.

En efecto, el Consejo de Estado a Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. William Hernández Gómez, al resolver sobre ¿cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en el caso de los docentes?, concluyó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo, p or lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías. A saber:

“La entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en el caso de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como pasa a explicarse:

• Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está representada por el Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

• Por su parte, el Decreto 3752 de 2003 regló el proceso de afiliación de los docentes

está representada por el Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

• Por su parte, el Decreto 3752 de 2003 regló el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y señaló en su artículo 4.º los requisitos de afiliación del personal docente de las entidades territoriales, y

6 “(“…”) Decreto 2831 de 2005. Artículo 3º. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3º de la ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo nacional de prestaciones sociales del Magisterio será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales, o la dependencia que haga sus veces. Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: (“…”) 4.- Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo nacional de prestaciones sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho F ondo, de acuerdo con las leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. (“…”)”TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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en la ley. (“…”)”TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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en su artículo 5.º el trámite de afilia ción, artículos de los cuales se desprende que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará las cesantías. –

• A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señala que las prestaciones sociales de los docentes oficiales s erían reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.

En conclusión: el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados mismo, por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías.”. (Se destaca).

Más recientemente, en sentencia de 30 de septiembre de 2021, la Alta Corporación se ocupó de nuevo de establecer cuál es la autoridad competente conforme el ordenamiento jurídico para efectuar el reconocimiento y pago de las p restaciones sociales de los docentes y en tal virtud, quién responde por la pretensión de sanción moratoria por el

ocupó de nuevo de establecer cuál es la autoridad competente conforme el ordenamiento jurídico para efectuar el reconocimiento y pago de las p restaciones sociales de los docentes y en tal virtud, quién responde por la pretensión de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías solicitada a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho7:

“En suma, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la fiduciaria que administra sus recursos, quien debe cancelar las sumas y emolumentos que se reconozcan a los docentes afiliados al Fondo y no a las entidades territoriales certificadas a las cuales pertenece dicho personal”. (Negrillas y subrayas de Sala)

De las disposiciones precitadas y la jurisprudencia reciente del órgano de cierre de esta jurisdicción se colige que aunque en la Ley 244 de 1995 en su artículo 2° parágrafo establece que el pago de las sanción por mora del pago tardío de las cesantías reconocidas al beneficiario se debe realizar por la entidad con recursos propios, no lo es menos que la obligación de reconocer y pagar dichos beneficios económicos, tales como las cesantías y la sanción moratoria respectiva a favor de los docentes oficiales, recae como tal en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que debe cancelar tales e molumentos con cargo a los recursos del F onpremag actuando la Fiduciaria La Previsora como administradora de los mismos.

Así las cosas, a pesar de que la Nación – Ministerio de Educación Nacional es la que paga la sanción objeto de estudio con cargo a los recursos del F onpremag, la Fiduprevisora S.A., actúa en el procedimiento como administradora de los mismos

Así las cosas, a pesar de que la Nación – Ministerio de Educación Nacional es la que paga la sanción objeto de estudio con cargo a los recursos del F onpremag, la Fiduprevisora S.A., actúa en el procedimiento como administradora de los mismos

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A., Radicación número: 54001-23-33-0002014-00010-01(3243-19) Consejero ponente: William Hernández Gómez.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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dado que es la pagadora , razón por la cual, no debe ser desvinculada de estas diligencias, puesto que es la encargada de ejecutar lo que se ordene.

En consecuencia, se confirmará el fallo apelado en cuanto conservó como parte pasiva dentro del proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A., no sin antes advertir la calidad con la que actúa, pues nótese que su legitimación por pasiva no es sustancial de manera que la orden no va dirigida a ella directamente, sino que su actuación se limita al manejo de los recursos con los cuales la condenada efectúa el pago de la sanción.

Aspecto adicional

Otro aspecto a relucir, es que si bien el a quo efectuó un análisis acertado del periodo de causación de la sanción moratoria, esto es, desde el 28 de octubre de 2017 (día siguiente al agotamiento de los 70 días hábiles con que contaba la entidad para ordenar el pago de las cesantías) hasta el 25 de enero de 2018 ( día anterior en que la entidad

siguiente al agotamiento de los 70 días hábiles con que contaba la entidad para ordenar el pago de las cesantías) hasta el 25 de enero de 2018 ( día anterior en que la entidad fiduciaria puso a disposición del docente el valor de sus cesantías en el ba nco), omitió establecer cuál es la asignación básica base de liquidación de la sanción moratoria . Aspecto que el Consejo de Estado en Sentencias de Unificación CE-SUJ2 004 de 2016 y 00580 de 2018, zanjó de la siguiente manera:

“el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales134 será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad , por c uanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades; …”. (Destaca la Sala)

En consecuencia, se adicionará el numeral tercero del fallo apelado, para indicar que la Fiduprevisora S.A., no e