TA CUN - 11001-33-42-055-2019-00349-01-(11-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Expediente: 11001-33-42-055-2019-00349-01

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Yeni Adriana Luna Avendaño

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio y fiduciaria La Previsora S.A.

1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la entidad demandada contra el fallo proferido el veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual accedió a las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

La señora Yeni Adriana Luna Avendaño en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda 1 contra la Nación – Ministerio de Educación Naciona l, en adelante MEN, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FNPSM, con el fin de obtener lo siguiente:

2.1 Que se declare la existencia y nulidad del acto que resolvió negativamente en forma ficta la petición radicada el 19 de octubre de 2018, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

ficta la petición radicada el 19 de octubre de 2018, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Como consecuencia de la anterio r declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.2 Reconocer y pagarle la indemnización moratoria a que tiene derecho por el no pago oportuno de las cesantías, equivalente a un (1) día de salario por cada día d e retardo, contados a partir de los setenta (70) días hábiles siguientes a la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo el pago de las mismas, de conformidad con lo establecido en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

2.3 Dar cumplimiento al fallo en los términos del art. 192 de la Ley 1437 de 2011 , así como reconocer y pagar los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta cuando se efectúe el pago total de la sanción reclamada.

1 Fls. 1-10.Expediente: 11001-33-42-055-2019-00349-01 Página 2 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Yeni Adriana Luna Avendaño Demandado: Nación– MEN– FNPSM 2.4 Condenar en costas a la entidad demandada conforme al art. 188 de la Ley 1437 de

2011.

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2:

3.1 Teniendo en cuenta su vinculación como docente, la demandante solicitó el 5 de

2011.

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2:

3.1 Teniendo en cuenta su vinculación como docente, la demandante solicitó el 5 de diciembre de 2017 al FNPSM el reconocimiento y pago de las cesantías.

3.2 Mediante la Resolución No. 7905 de 15 de agosto de 2018, el FNPSM le reconoció y ordenó el pago de las cesantías solicitadas; tal emolumento a su vez fue pagado a la demandante el 28 de septiembre de 2018, por intermedio de entidad bancaria.

3.3 En vista de lo anterior, y como quiera que las cesantías de la demandante se pagaron luego de transcurrido el plazo de setenta (70) días con el cual contaba la entidad accionada para ello, los cuales se vencieron el 20 de marzo de 2018 , la actora procedió a elevar petición el 19 de octubre de 2018, a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, para un total de ciento ochenta y siete (187) días de mora.

3.4 Frente a la solicitud anterior, la entidad no emitió respuesta alguna, por lo que se configuró el acto ficto o presunto negativo.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La parte demandante considera que el acto administrativo acusado se encuentra viciado de nulidad, por cuanto el FNPSM menoscabó los preceptos legales que regulan las cesantías para los servidores públicos, en tanto pagó este auxilio por fuera de los términ os legales

nulidad, por cuanto el FNPSM menoscabó los preceptos legales que regulan las cesantías para los servidores públicos, en tanto pagó este auxilio por fuera de los términ os legales establecidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, desconociendo que el mismo se encuentra dirigido a proteger a los servidores que quedan cesantes en su empleo.

En tal sentido, conforme a las normas señaladas indica que el FNPSM cuenta con máximo 65 o 70 días para pagar el auxilio de las cesantías parciales o definitivas a los docentes, contados así: 15 días para expedir el acto administrativo, 10 días para notificarlo y 45 días para proceder a efectuar el pago al servidor, sin embargo, la entidad pagó el auxilio a la demandante por fuera de tales términos, lo que genera la causación de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en el presente asunto, y la nulidad de acto acusado al negar el reconocimiento de la sanción reclamada.

Finalmente, procedió a mencionar diferentes providencias del Consejo de Estado , en las cuales ha sido reiterado la fórmula de calcular el tiempo en que se debe otorgar la respuesta a las peticiones.

5. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA

La demanda fue admitida3 por el juzgado de instancia en contra del FNPSM , y dentro del mismo proveído ordenó vincular a la fiduciaria La Previsora S.A. , en adelante

2 Fls. 1-2. 3 Fls. 23-24.Expediente: 11001-33-42-055-2019-00349-01 Página 3 de 13

2 Fls. 1-2. 3 Fls. 23-24.Expediente: 11001-33-42-055-2019-00349-01 Página 3 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Yeni Adriana Luna Avendaño

Demandado: Nación– MEN– FNPSM

Fiduprevisora, y a la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., en adelante SED , como demandadas.

No obstante, en la audiencia inicial realizada el veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021)4, la a quo resolvió la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva planteada por la SED, declarando probada la misma, por lo que ordenó desvincular a la entidad del presente asunto.

Por su parte, respecto de las restantes entidades que continuaron como demandadas en el proceso, esto es, el FNPSM y la Fiduprevisora, se observa que a pesar de haber sido notificadas en debida forma5 no emitieron pronunciamiento alguno en esta etapa procesal.

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , mediante providencia de veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021)6 dictada en audiencia de alegaciones y juzgamiento, accedió a las pretensiones de la demanda con base en las siguientes razones:

• Como primera medida, indicó que en este asunto es aplicable la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías prevista en las Leyes 244 de 995 y 1071 de 2006,

base en las siguientes razones:

• Como primera medida, indicó que en este asunto es aplicable la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías prevista en las Leyes 244 de 995 y 1071 de 2006, teniendo en cuenta que los docentes tienen el carácter de empleados públicos.

• Luego, refirió que la demandante elevó solicitud de reconocimiento del auxilio de cesantías el 5 de diciembre de 2017 , de manera que los setenta (70) días para efectuar el pago culminaban el 20 de marzo de 2018.

• Pese a lo anterior, la solicitud de cesantías fue resuelt a por la accionada a través de la Resolución No. 7905 del 15 de agosto de 2018 , y según certificado de la Fiduprevisora el pago se efectuó el 28 de septiembre de 2018, en consecuencia, la a quo consideró que la prestación fue pagada por fuera de los términos que tenía la entidad para ello, que era de setenta (70) días.

• De este modo, concluyó que la entidad incurrió en mora desde el 21 de marzo de 2018 hasta el 27 de septiembre de 2018 (día anterior al pago), por lo que la demandante tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria por este lapso de tiempo.

• Precisó que para la liquidación : (i) se determinará cu ál es el porcentaje de concurrencia del FNPSM y la Fiduprevisora en el pago de la prestación ; (ii) se tendrá en cuenta que la asignación básica para liquidar la sanci ón es aquella certificada para el año 201 7 y, (iii) se obtendrá el salario diario, el cual s e multiplicará por el número total de días de mora.

tendrá en cuenta que la asignación básica para liquidar la sanci ón es aquella certificada para el año 201 7 y, (iii) se obtendrá el salario diario, el cual s e multiplicará por el número total de días de mora.

• De manera que, el juzgado de instancia accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual declaró la existencia y consecuente nulidad del acto ficto negativo producto del silencio de la administración frente a la petición radicada por la parte actora el 19 de octubre de 2018.

4 Fl. 144. 5 Fls. 38. 6 Fls. 140-150.Expediente: 11001-33-42-055-2019-00349-01 Página 4 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Yeni Adriana Luna Avendaño Demandado: Nación– MEN– FNPSM - A título de restablecimiento d el derecho ordenó al FNPSM y a la Fiduprevisora reconocer y pagar la san ción moratoria pretendida por la demandante, en los términos indicados.

• En cuanto al fenómeno de la prescripción, señaló que no se configuró en el presente asunto, teniendo en cuenta que a la demandante se le debió poner a su disposición el pago de las cesantías definitivas hasta el 20 de marzo de 2018, y presentó la demanda el 10 de septiembre de 2019, de manera que entre estas actuaciones no transcurrieron más de tres (3) años.

• Finalmente, se abstuvo de condenar en costas de primera instancia, al no encontrar demostrada su causación en el presente asunto.

7. RECURSO DE APELACIÓN

más de tres (3) años.

• Finalmente, se abstuvo de condenar en costas de primera instancia, al no encontrar demostrada su causación en el presente asunto.

7. RECURSO DE APELACIÓN

El FNPSM y la Fiduprevisora presentaron recurso de apelación 7 manifestando su inconformidad frente a la condena impuesta , puesto que la fiduciaria no tiene responsabilidad en la expedición de las resoluciones que reconocen prestaciones a los docentes.

En tal medida, sostienen que es con los recursos del FNPSM que se deben pagar tales prestaciones económicas, incluida la sanción moratoria, y no con los recursos propios de la Fiduprevisora como lo ordenó la a quo, en la medida que la entidad solo actúa como vocera y administradora de los recursos del fondo , por lo que tales dineros no son propios de la Fiduprevisora sino del fiduciante o fideicomitente.

Así mismo, manifestaron que no se debió condenar en costas de primera instancia, pues para ello se requería demostrar su causación, lo que no ocurrió en el presente asunto.

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El proceso fue radicado en esta corporación el día 7 de diciembre de 20218, y mediante providencia de 26 de enero de 2022 9 se admitió el recurso de apelación impetrado 10, providencia en la cual a su vez, conforme a los numerales 4.º y 6.º del artículo 247 d el CPACA, modificados por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se indicó a los sujetos procesales y al ministerio público que podrían pronunciarse en relación con los recursos de

CPACA, modificados por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se indicó a los sujetos procesales y al ministerio público que podrían pronunciarse en relación con los recursos de apelación formulados hasta la ejecutoria de dicha providencia , sin embargo, todos los sujetos procesales guardaron silencio en esta etapa procesal.

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

9.1 Competencia

7 Fls. 152-155A. 8 Fl. 160. 9 Fl. 165. 10 Artículo 247. 4.º Desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia, los sujetos procesales podrán pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes. 5.º Si fuere ne cesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días. En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar . El secretario pasará el expedi ente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso.Expediente: 11001-33-42-055-2019-00349-01 Página 5 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Yeni Adriana Luna Avendaño Demandado: Nación– MEN– FNPSM Es competente e sta corporación para resolver el recurso de ape lación interpuesto por la parte demandada contra el fallo proferido el veinticuatro (24) de febrero de dos mil

Demandado: Nación– MEN– FNPSM Es competente e sta corporación para resolver el recurso de ape lación interpuesto por la parte demandada contra el fallo proferido el veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 , en concordancia con el inciso 2 del artículo 328 del Código General del Proceso.

9.2 Problemas jurídicos planteados

De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación, y teniendo en cuenta que para resolver los planteamientos esgrimidos por la entidad en la alzada se debe analizar el fondo del asunto, los problemas jurídicos a resolver consisten en establecer, sí:

9.2.1. ¿hay lugar a reconocer y pagar a la señora Yeni Adriana Luna Avendaño la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber expedido la demandada la resolución de reconocimiento de las cesantías y pagado las mismas dentro del término concedido por esa normatividad?

9.2.2. en caso de que el anterior interrogante se resuelva de forma afirmativa, si, ¿la sanción moratoria que resulte a favor de la demandante debe ser con cargo a los recursos propios de la Fiduprevisora y el FNPSM, o únicamente de este último?

9.2.3. ¿era procedente la condena en costas en primera instancia contra la parte demandada?

9.3 Tesis que resuelven los problemas jurídicos

9.3.1. Tesis de la parte demandante

9.2.3. ¿era procedente la condena en costas en primera instancia contra la parte demandada?

9.3 Tesis que resuelven los problemas jurídicos

9.3.1. Tesis de la parte demandante

Afirma que es procedente el pago de la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 del 2006, a partir de la fecha que se debía hacer el reconocimiento y pago de las cesantías y hasta el momento en que se hizo efectivo el pago, al no haber proferido la demandada el acto administrativo y pagado el mencionado auxilio dentro del término concedido por la ley.

9.3.2. Tesis de la parte accionada

Considera que es con los recursos del FNPSM que se deben pagar las prestaciones económicas que se reconocen a los docentes, incluida la sanción moratoria, y no con los recursos de la fiduciaria, como lo ordenó el juzgado de instancia.

9.3.3. Tesis del juzgado de instancia

Accedió a las pretensiones de la demanda, al encontrar acreditado que la parte accionada superó el término establecido en la norma tividad a efectos de reconocer y pagar el auxilio de las cesantías del demandante; en atención a ello, condenó a la Fiduprevisora y al FNPSM a pagar a la actora en el porcentaje de concurrencia de cada una , un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de la prestación.

9.3.4. Tesis de la sala

Se confirmará la decisión de primera instancia de acceder a las pretensiones de la

cada día de retardo en el pago de la prestación.

9.3.4. Tesis de la sala

Se confirmará la decisión de primera instancia de acceder a las pretensiones de la demanda, como quiera que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanciónExpediente: 11001-33-42-055-2019-00349-01 Página 6 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Yeni Adriana Luna Avendaño Demandado: Nación– MEN– FNPSM moratoria contemplada en la Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006, debido a que la demandada no profirió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y pagó el mencionado auxilio dentro del término concedido por la ley.

Sin embargo, se modificará la parte resolutiva de la sentencia, con el objeto de aclarar que el pago de la sanción moratoria ordenada en este asunto se debe realizar en su totalidad con cargo a los recursos del FNPSM, y para emitir la condena en concreto.

10. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO 10.1 El 5 de diciembre de 2017 la docente Yeni Adriana Luna Avendaño solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas.

Documental: Se extrae de la Resolución No. 7905 de 15 de agosto de 2018 (fl. 44). 10.2 Con la Resolución No. 7905 de 15 de agosto de 2018, el FNPSM reconoció y ordenó el pago de la suma de $ 2.035.229, por concepto de cesantías definitivas a

de agosto de 2018 (fl. 44). 10.2 Con la Resolución No. 7905 de 15 de agosto de 2018, el FNPSM reconoció y ordenó el pago de la suma de $ 2.035.229, por concepto de cesantías definitivas a favor de la demandante, teniendo en cuenta el régimen anualizado de dicha prestación.

Documental: Copia del acto administrativo señalado (fl. 44). 10.3 El 28 de septiembre de 2018 , el FNPSM puso a disposición de la demandante el auxilio de cesantías a través del Banco BBVA.

Documental: Certificación expedida por la Fiduprevisora (fl. 16). 10.4 El 19 de octubre de 2018 , la señora Yeni Adriana Luna Avendaño solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías.

Esta petición no fue resuelta por el FNPSM.

Documental: Copia de la mencionada solicitud (fls. 1112).

11. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE

11.1 Régimen legal de las cesantías de los docentes

La Ley 91 de 1989 creó el FNPSM como una cuenta especial de la Nación , con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos fondos son administrados por una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta, para lo cual el Gobierno nacional debe suscribir un contrato de fiducia mercantil11; su principal objetivo es reconocer y pagar las prestaciones de los docentes afiliados12.

entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta, para lo cual el Gobierno nacional debe suscribir un contrato de fiducia mercantil11; su principal objetivo es reconocer y pagar las prestaciones de los docentes afiliados12.

En lo atinente al auxilio de cesantías, previó el régimen retroactivo para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y el anualizado para aquellos vinculados con posterioridad al 1.º de enero de 1990 y los de orden nacional13.

Para el caso de la generalidad de los empleados públicos , los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, así como la sanción que se debe imponer a la entidad en caso de mora en dicho pago, se encuentran establecidos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006.

11 Artículo 3.º 12 Numeral 1.º del artículo 5.º 13 Numeral 3.º artículo 15.Expediente: 11001-33-42-055-2019-00349-01 Página 7 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Yeni Adriana Luna Avendaño Demandado: Nación– MEN– FNPSM 11.2 Sentencia de unificación de la Corte Constitucional sobre la sanción moratoria de los docentes por el pago tardío de las cesantías

Ante la disparidad de criterios en relación con la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al caso de los educadores oficiales, la máxima garante de la Constitución en sede de revisión de tutela profirió la sentencia de unificación SU -336 de 201714, en la que

1071 de 2006 al caso de los educadores oficiales, la máxima garante de la Constitución en sede de revisión de tutela profirió la sentencia de unificación SU -336 de 201714, en la que concluyó que a los docentes sí le son aplicables las normas de sanción por mora en el pago de cesantías, para lo cual expresó:

“En conclusión, se puede decir que la Ley 91 de 1989, que regula lo concerniente al pago de las cesantías de los docentes, nada indica sobre el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dicha prestación, por lo que la jurisprudencia constitucional ha hecho una interpretación sobre la materia. De conformidad con los pronunciamientos de este Tribunal, si bien los educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ninguna de estas categorías de los servidores públicos, lo cierto es que el Estatuto Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución los definió como empleados oficiales de régimen especial, mientras que la primera Ley Orgánica de Distribución de Competencias y Recursos y la Ley General de Educación, expedidas con posterioridad a ella, de manera coincidente los denominaron servidores públicos de régimen especial, definiciones que pueden ser asumidas como de contenido equivalente. Así mismo, debe decirse que existen impor tantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, por lo que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies, han de ser considerados empleados públicos. Por ello, cuando el artículo 19 de la Ley

oficiales, por lo que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies, han de ser considerados empleados públicos. Por ello, cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos”.

11.3 Sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre la sanción moratoria de los docentes por el pago tardío de las cesantías

A su vez, el tribunal de cierre de esta jurisdicción profirió la sentencia de unificación CESUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018 15, en la que concluyó que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías contemplada en la Ley 244 de 1995 era exte nsible a los docentes, para lo cual consideró:

“Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanció n por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”.

14 C. Const., Sent. SU-336, may.18/2017 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.

consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”.

14 C. Const., Sent. SU-336, may.18/2017 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 15 C.E., Sec. Segunda, Sent.2014-580 jul. 18/2018 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.Expediente: 11001-33-42-055-2019-00349-01 Página 8 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Yeni Adriana Luna Avendaño Demandado: Nación– MEN– FNPSM En síntesis, sobre la materia bajo estudio y a partir de los fallos citados, en la actualidad existe una línea jurisprudencial consolidada por las altas cortes –Corte Constitucional y el Consejo de Estado –, en virtud de la cual los docentes oficiales son beneficiarios de la sanción por mora en el pago tardío de las cesant ías, al ostentar la calidad de servidores públicos, pues en ellos concurren todas las características definitorias de este tipo de empleados.

11.4 Procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías de docentes

Sobre este asunto, l a Ley 1071 de 2006, “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, en el artículo 4.º preceptuó:

“ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías

preceptuó:

“ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el i nciso primero de este artículo”.

A su vez, el artículo 5 .º reguló lo concerniente a la sanción moratoria, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para

parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

Ahora bien, la forma en que se debe contabilizar dicho término fue analizada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación16 a la que se hizo referencia en el acápite anterior. En dicha oportunidad, sentó jurisprudencia en el siguiente sentido:

16 Ibidem.Expediente: 11001-33-42-055-2019-00349-01 Página 9 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Yeni Adriana Luna Avendaño Demandado: Nación– MEN– FNPSM “En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del

1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”.

11.5 Salario base a efectos de liquidar la sanción moratoria

Ahora bien, en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018 se estableció la siguiente subregla en relación con el salario base a efectos de liquidar la sanción moratoria: “tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo”.

12. CASO CONCRETO

12.1 Competencia para decidir el recurso de apelación

Previo a desatar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, es preciso señalar que esa entidad manifestó que se encontraba inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, y si bien los argumentos se circunscribieron a los recursos con los cuales se debe pagar la condena impuesta, para resolver tal situación es preciso abordar el

señalar que esa entidad manifestó que se encontraba inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, y si bien los argumentos se circunscribieron a los recursos con los cuales se debe pagar la condena impuesta, para resolver tal situación es preciso abordar el fondo del asunto, pues la respuesta que se de en esta instancia a la alzada depende necesariamente de que la parte demandante tenga o no derecho a la sanción moratoria reclamada.

Ahora bien, teniendo en cuenta que quien apela es la parte demandada, la decisión que se adopte, en todo caso, no podrá hacer más desfavorable su situación en condición de apelante único, tal como lo dispone el art. 328 del CGP, aplicable a esta jurisdicción por la remisión expresa contenida en el art. 306 de la Ley 1437 de 2011.

12.2 Reconocimiento de la sanción m