TA CUN - 11001-33-42-055-2023-00045-01-(12-04-2023)

ACCIÓN TUTELA / DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD, DEBIDO

PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, INTIMIDAD, FAMILIA,

NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES / DECLARÓ IMPROCEDENTE - Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF Regional Bogotá, Centro Zonal Fontibón, Defensoría de Familia, Vinculados señores (…) (…).REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN E

Bogotá D. C., doce (12) de abril de dos mil veintitrés (2023)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

Sentencia No. 026

ACCIÓN TUTELA ACCIONANTE: SEÑORA KJCO, MADRE DE LA MENOR ABC (Protección a la intimidad)

ACCIONADA: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) REGIONAL BOGOTÁ - CENTRO ZONAL FONTIBÓNDEFENSORÍA DE FAMILIA VINCULADOS: SEÑOR JENS ( PADRE DE LA MENOR ABC ) Y SEÑORES

ALSB Y FENT (ABUELOS PATERNOS DE ABC) REFERENCIA: 11001-33-42-055-2023-00045-01

DECISIÓN: ADICIONA FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Procede la Sala a resolver lo que en derecho corresponde en virtud de la impugnación interpuesta por la accionante , contra el fallo de tutela proferido el 21 de febrero de

DECISIÓN: ADICIONA FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Procede la Sala a resolver lo que en derecho corresponde en virtud de la impugnación interpuesta por la accionante , contra el fallo de tutela proferido el 21 de febrero de 2023, por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circu ito Judicial de Bogotá, en la acción de la referencia.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1.1. Objeto de la tutela - Pretensiones

La señora KJCO, acudió al Juez constitucional en nombre propio y en calidad de madre de su hija menor ABC (de 2 años de edad), con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, intimidad, familia, niños, niñas y adolescentes, los cuales considera vulnerados por el ICBF - Regional Bogotá - Centro Zonal - Defensora de Famili a al imponer una medida de protección provisional en el proceso admin istrativo de restablecimiento de derechos de la menor ABC, entregando provision almente la custodia y el cuidado de ABC a sus abuelos paternos.

En efecto, en el acápite de pretensiones del escrito de tutela, la parte actora solicita lo siguiente:ACCIÒN DE TUTELA

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-42-055-2023-00045-01

2

“1. Se sirva AMPARAR los derechos fundamentales de (sic) art. 13 la igualdad, art 15 la intimidad, art 29 el debido proceso, art. 42 la familia, art 43 la no discriminación, art 44 derechos fundamentales de los niños, art 229 derecho a la administración de justicia.

15 la intimidad, art 29 el debido proceso, art. 42 la familia, art 43 la no discriminación, art 44 derechos fundamentales de los niños, art 229 derecho a la administración de justicia.

2.En consecuencia, solicito se me protejan los derechos fundamentales amparados por nuestra CONSTITUCIÓN POLITICA, como son el amparo al restablecimiento de los derechos de infancia y adolescencia a favor de la menor ABC de dos años de edad, en cabeza de la suscrita ordenando a la señora Defensora que conoció del caso que proceda de inmediato a reconsiderar las decisiones tomadas dentro de la audiencia el día 7 de febrero de 2023, por ese despacho y por el contrario, en primer lugar que se hagan análisis de fondo de los hechos denunciados por el señor JENS, devolviendo la CUSTODIA y CUIDADO personal de la menor ABC al seno de nuestro hogar teniendo en cuenta su estado anímico y el de la suscrita involucradas sin razón en nuestra situación de pareja.

3. Que en forma inmediata la señora DEFENSORA camb ié su determinación de dejar la CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL de la menor ABC a cargo de sus abuelos paternos y por el contrario se le restablezcan los derechos de niños y adolescentes que protege la Ley, siendo la custodia y cuidado a cargo de los abuelos paternos algo que iría en contra de la menor ABC y de la suscrita porque nos están aislando injustificadamente de la relación madre e hija, por la edad ABC necesita a su madre.

4. Lo anterior para que de manera respetuosa sea VERIFICADO ESTE PROCESO POR EL HONORABLE JUEZ DE LA REPÚBLICA Y EJECUTANDO EL AMPARO

necesita a su madre.

4. Lo anterior para que de manera respetuosa sea VERIFICADO ESTE PROCESO POR EL HONORABLE JUEZ DE LA REPÚBLICA Y EJECUTANDO EL AMPARO DEFINITIVO DE MIS DERECHOS Y LOS DERECHOS DE mi hija”

1

1.2. Supuestos fácticos 2

Como hechos que fundamentan las pretensiones, relató:

Nació fuera de Bogotá, pero desde hace aproximadamente 3 años vive en esta ciudad con su hija y su esposo. Es esteticista y actualmente estudia enfermería. En vista de que su esposo, el señor JENS, recibe un muy buen salario como gerente acordaron que ella no trabajaría, sino que se encargar ía del hogar, y en especial de su hija menor ABC de 2 años.

Sostuvo que la decisión de no trabajar le ha generado una situación de agravio, pues es víctima de todo tipo de violencia intrafamiliar por p arte de su esposo , especialmente económica. El pasado 8 de enero de 2023, acudió a un hospital por maltrato psicológico, y fue necesario que acudiera su madre, quien se desplazó desde otra ciudad a autorizar su salida del centro médico.

Debido a los constantes problemas maritales, la pareja, de mutuo acuerdo, decidió separarse por un tiempo. Así que ella se fue junto con la menor ABC a donde viven sus padres, por más de 15 días, pero le reportaba a su esposo consta ntemente acerca de su ubicación y el estado de la menor. Manifestó que su esposo la amenazaba con que le quitaría a la menor y que como él tiene plata p odía solucionarlo todo.

acerca de su ubicación y el estado de la menor. Manifestó que su esposo la amenazaba con que le quitaría a la menor y que como él tiene plata p odía solucionarlo todo.

1 Folios 12 y ss., Archivo 002 DemandayAnexos.pdf 2 Folio 1 y ss., Archivo 002 DemandayAnexos.pdfACCIÒN DE TUTELA

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-42-055-2023-00045-01

3

No obstante lo anterior y buscando mejorar su relación con su espo so, regresó a su casa en Bogotá el pasado 20 de enero de 2023, pero afirmó que fue infructuoso su esfuerzo , toda vez que su esposo continuó con los malos tratos, abuso, e irrespeto, incluso, recib ió en algún momento abuso físico, pero por miedo no fue capaz de denunciarlo en ese momento.

El 6 de febrero del año en curso, fue notificada por correo electrónico acerca de una audiencia de garantía de derechos de la menor ABC que se llevaría a cabo al día siguiente en la Defensor ía de Familia No. 2 del ICBF en el centro zonal de Fontibón debido a que su esposo había presentado una queja en su contra por supuesto maltrato infantil. Le indicaron que debía asistir obligatoriamente y llevar a su hija ABC a dicha diligencia.

El 7 de febrero de 2023, la defensora de familia dio apertura a la investigación . La accionante relató que recibi ó intimidaciones por parte de la funcionaria, quien demostró parcialidad hacia el padre, y quien de manera arbitrari a y sin pruebas , adoptó la medida de protección temporal consistente en dejar a la menor ABC bajo

accionante relató que recibi ó intimidaciones por parte de la funcionaria, quien demostró parcialidad hacia el padre, y quien de manera arbitrari a y sin pruebas , adoptó la medida de protección temporal consistente en dejar a la menor ABC bajo la custodia y cuidado de los abuelos paternos.

Sostuvo que la medida de protección adoptada por la funcionaria favorece sin duda al padre de ABC puesto que él puede visitarla sin restricción ni vigilancia legal lo que vulnera su derecho a la igualdad y demuestra una desviación de poder ya que sus padres no fueron tenidos en cuenta por la funcionaria como opción para el cuidado de la menor ABC.

Agregó que la defensora de familia y la trabajadora social la discriminaron y le faltaron al respeto en diferentes oportunidades, que incluso la llamaron mala madre y mantenida. Encontraron como válidos los argumentos de su esposo respecto a que ella carece de medios económicos y que proviene de una famil ia de bajos recursos para quitarle la custodia de su hija. No tuvieron en cu enta que es una mujer víctima de violencia, que desconoce de asuntos legales y que carece de una red de apoyo en la ciudad.

Enfatizó en que la acción de tutela es procedente por cuanto el mecanismo ordinario no es eficaz ni idóneo para salvaguardar los derechos de su hija de apenas 2 años y los suyos propios como madre y mujer en condición de vulnerabilidad.

Finalmente, manifestó que existe un perjuicio irremediable e n la medida que la defensora de familia, sin prueba alguna, la apartó de su h ija caus ando sever os traumas psicológicos, en especial a la menor. Afirmó que la separación produce un

Finalmente, manifestó que existe un perjuicio irremediable e n la medida que la defensora de familia, sin prueba alguna, la apartó de su h ija caus ando sever os traumas psicológicos, en especial a la menor. Afirmó que la separación produce un perjuicio cierto porque rompe con todo vínculo de protección, amor y afecto entre ellas, quienes estaban acostumbradas a estar todo el tiempo ju ntas. Además, es inminente y claro el daño causado con la medida de protección, ya que la menor está creciendo y necesita de su madre.ACCIÒN DE TUTELA

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-42-055-2023-00045-01

4

Por lo anterior, argumentó que se requiere con urgencia que el juez constitucional resuelva de forma inmediata sobre la legalidad de la referida medida de protección e intervenga a fin de que se devuelva la niña a su madre.

2. INFORMES DE LA ACCIONADA Y DE LOS VINCULADOS

2.1. DEFENSORA DE FAMILIA ADSCRITA AL ICBF REGIONAL BOGOTÁ-

CENTRO ZONAL

La defensora de familia sostuvo que la entidad no ha incurrido en acción u omisión que vulnere las garantías constitucionales fundamentales de l a accionante o la menor ABC. Por lo tanto, solicitó se deniegue el amparo solicitado.

Hizo un resumen sobre los trámites adelantados en relación con el proceso administrativo de restablecimiento de derechos de la menor ABC in iciado por su padre por presunto maltrato intrafamiliar. Señaló que, se estab leció a cada uno de los padres medida de protección ante comisaria de familia atend iendo el riesgo de

administrativo de restablecimiento de derechos de la menor ABC in iciado por su padre por presunto maltrato intrafamiliar. Señaló que, se estab leció a cada uno de los padres medida de protección ante comisaria de familia atend iendo el riesgo de los derechos de la menor ABC, a su integridad personal, vida, cal idad de vida y ambiente sano.

Expresó que, se adoptó como medida de restablecimiento de derechos la ubicación de la menor ABC en el medio familiar extenso más cerca que resultaba ser sus abuelos paternos, sometiéndose a estos a valoración de idoneidad para el ejercicio de custodia y se les entregó a la menor, con recomendaciones específicas.

Sostuvo que se adelantó verificación de garantía de los derechos con la respectiva valoración de la menor y sus progenitores por parte del equipo t écnico interdisciplinario a raíz de los hechos de violencia intrafamili ar denunciados (maltrato físico, psicológico y verbal mutuo en presencia de la men or). Lo anterior avalado con el soporte de dos procesos activos por violencia intraf amiliar identificados con acción por violencia intrafamiliar Medida de Protección No. 1282023 / 2332023 y No. 1192023 / RUG 222 – 2023 que cursan actualmente ante la Comisaría Novena de Familia situado en la Localidad de Fontibón, Bogotá.

Negó las afirmaciones de la accionante consistentes en que la defensora de familia la irrespetó y discriminó priorizando a su esposo y dándole la custodia temporal de su hija a los padres de éste, sin tener en cuenta que ella era víctima de violencia intrafamiliar por parte de aquel.

la irrespetó y discriminó priorizando a su esposo y dándole la custodia temporal de su hija a los padres de éste, sin tener en cuenta que ella era víctima de violencia intrafamiliar por parte de aquel.

Al respecto, señaló que, por el contrario, se buscó también protegerla y se le orientó para que solicitara ante la comisaría de familia una medida de protección en contra de su esposo, producto de lo cual dicha autoridad administrativa a ccedió a tal mecanismo.ACCIÒN DE TUTELA

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-42-055-2023-00045-01

5

Además, advirtió que, pese a que la comisaría le ordenó a la señora KJCO ingresar a una casa refugio con la niña ABC, la accionante hizo caso omiso, exponiendo aún más su vida y la de la menor.

Explicó que los Defensores de Familia, conforme a la Ley 1098 de 2006 modificada por la Ley 1878 de 2018, en sus funciones primordiales y taxativas, según el art. 82, están encargados de velar por la protección y garantía de los de rechos fundamentales y primigenios de los niños, las niñas y los adole scentes, y es precisamente por el riesgo inminente a los derechos de la menor ABC que se abrió el proceso administrativo de restablecimiento de derechos y se ubicó a la menor, como medida provisional , en el medio familiar extenso con los abuelos paternos, ante la ausencia de más familia extensa domiciliada en Bogotá.

Destacó que los abuelos paternos fueron sometidos a valoración de idoneidad para el ejercicio de la custodia y se les hizo entrega de la menor ABC con

ante la ausencia de más familia extensa domiciliada en Bogotá.

Destacó que los abuelos paternos fueron sometidos a valoración de idoneidad para el ejercicio de la custodia y se les hizo entrega de la menor ABC con recomendaciones específicas establecidas en el auto de apertura, en el que igualmente se fijó el régimen de alimentos y visitas.

Indicó que la existencia de denuncias mutuas por parte de cada uno de los padres de ABC (procesos por violencia intrafamiliar No. 128-2023 / 233 -2023 y No. 1192023 / RUG 222 – 2023), es razón suficiente para estimar que la medida provisional de urgencia resulta razonable en este caso para proteger a la menor.

Agregó que los dictámenes del Instituto Nacional de Medicina Legal y l as declaraciones de cada uno de los progenitores ratifican el ambiente hostil en el que se encontraba la menor y la necesidad de la medida provisional adoptada.

Por lo tanto, concluyó que la medida es justa y protectora de la menor , ya que las restricciones se generaron tanto para la madre como para el padre por los hechos de violencia intrafamiliar en que han incurrido. Además, fueron remitidos a la EPS para tratamiento psicológico, verificación de consumo de sustancias psicoactivas y se les conminó a la realización de un curso pedagógico sobre los derechos de la niñez.

Así mismo, informó que el cuidado y custodia temporal de la menor ABC se otorgó a los abuelos paternos porque (i) la familia materna ya asume el cuidado y protección del hijo mayor de la accionante y como ella misma refiere se encuentran en la ciudad de Neiva; (ii) en la verificación de idoneida d para el ejercicio de la

a los abuelos paternos porque (i) la familia materna ya asume el cuidado y protección del hijo mayor de la accionante y como ella misma refiere se encuentran en la ciudad de Neiva; (ii) en la verificación de idoneida d para el ejercicio de la custodia realizada a los abuelos paternos se constató plena imp arcialidad en su actuar, se encuentran en la ciudad de Bogotá, y son la famili a inmediata más cercana a la que se puede acudir para que la niña no termine en un hogar sustituto y (iii) se comprobó que existe vínculo afectivo entre los abuelos y la niña, quienes pueden garantizar que continúe escolarizada en el mismo lugar sin interrupción a causa de este proceso.ACCIÒN DE TUTELA

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-42-055-2023-00045-01

6

Indicó que por el momento no es posible modificar la medida adoptada de acuerdo con la Ley 1098 de 2006, en primer lugar, porque pese a que la accionante reclama la protección de sus derechos fundamentales y solicita se le dé prioridad a ella sobre su esposo por ser sujeto de especial protección constitucional, no es menos cierto que los derechos fundamentales de la niña son primigenios, prevalentes y de especial protección del Estado por encima de cualquier otro. En se gundo lugar, porque se constató que los derechos fundamentales de la niña ABC se encuentran amenazados y vulnerados a causa del comportamiento violento de sus padres.

Agregó que una vez realizó la gestión pertinente atendiendo a sus funciones legales taxativas, procedió a dar traslado de las diligencias (por competencia funcional) a la

amenazados y vulnerados a causa del comportamiento violento de sus padres.

Agregó que una vez realizó la gestión pertinente atendiendo a sus funciones legales taxativas, procedió a dar traslado de las diligencias (por competencia funcional) a la Comisaría Novena de Familia de Bogotá bajo los radicados acción por violencia intrafamiliar medida de protección No. 128-2023 / 233-2023 y No. 1192023 / RUG 222 – 2023, para que desde allí continúe el trámite a favor no sólo de los progenitores, sino también de la menor.

2.2. VINCULADO: SEÑOR JENS (PADRE DE ABC)

El señor Jens, padre de la menor ABC se pronunció respecto a los h echos que fundamentan la acción de tutela de la siguiente manera:

Manifestó que contrajo matrimonio con la tutelante en diciembre de 2021 y que convive con ella desde abril del mismo año. Afirmó que su esposa no se encuentra sola en Bogotá pues tiene dos tías y un primo.

Señaló que el 18 de octubre de 2022, tuvo que denunciar a su pareja por violencia intrafamiliar debido a que lo insultaba y agredía frecuentemente, pero pensando en el bienestar de sus hijos (la menor ABC y su hijastro de 10 años) continuó conviviendo con la accionante.

Por otro lado, sostuvo que, nunca ha ejercido violencia económica sobre la accionante, ni le ha prohibido trabajar, pues antes ella generaba sus propios recursos laborando como esteticista y realizando eventos de protoco lo. Sin embargo, reconoció que acordaron que él mantendría el hogar y le suministraría dinero para sus gastos personales y los de sus hijos.

recursos laborando como esteticista y realizando eventos de protoco lo. Sin embargo, reconoció que acordaron que él mantendría el hogar y le suministraría dinero para sus gastos personales y los de sus hijos.

Mencionó que el 7 de enero de 2023 tuvo una discusión con la accionante, debido a que ella había maltratado verbalmente a su hija ABC. Él se fue del apartament o, pero al regresar encontró que la señora KJCO había dejado a los niños solos, y que se encontraba en estado de alicoramiento. Al indagar donde h abía estado, la accionante se comportó de manera violenta, incluso con los niños, por lo cual, llamó a la policía y denunció los hechos de violencia intrafamiliar . Después de que la autoridad se retiró del lugar, encontró que al parecer había tomado un medicamento, razón por la que la llevó al hospital, donde ella manifestó que no había ingerido

nada.ACCIÒN DE TUTELA

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-42-055-2023-00045-01

7

Narró que, luego, la tutelante se llevó a la menor ABC a Neiva, sin su consentimiento y solo se la dejaba ver cuando él accedía a sus solicitudes económicas.

Agregó que, nuevamente, el 3 de febrero de 2023, tuvo una discusión con la accionante donde él resultó agredido, por lo que el 6 de febrero del corriente se presentó ante la Comisaria de Familia para denunciarla por violencia intrafamiliar.

Refirió que en esa oportunidad le dieron la medida de protección No. 128-2023 para

presentó ante la Comisaria de Familia para denunciarla por violencia intrafamiliar.

Refirió que en esa oportunidad le dieron la medida de protección No. 128-2023 para él y su hija y, q ue fue remitido a medicina legal donde le determinaron 10 días de incapacidad, iniciándose así un proceso de restablecimiento de derechos.

Adujo que, en vista de los hechos de violencia y las medidas de protección solicitadas tanto por su esposa como por él, la defensora de f amilia determinó la custodia provisional de la menor ABC a cargo de sus padres por ser e l núcleo familiar más cercano y para evitar enviarla a un hogar de paso.

Aseguró que su esposa, en ningún momento fue víctima de malos tra tos o discriminación por parte de los funcionarios del ICBF, como quiera que la medida dictada le restringe también a él de su derecho a estar con su hija.

En ese sentido, indicó que restablecer la custodia y cuidado personal de su hija en manos de su madre , con todas las condiciones de descuido ya descritas, pondría en riesgo la integridad de la niña.

Finalmente, afirmó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para que se resuelva este asunto, toda vez que el proceso administrativo de re stablecimiento del derecho de la menor ABC se encuentra en período probatorio y el 20 de marzo del 2023 se continuaría con el mismo.

2.3. VINCULADOS: SEÑORES ALSB Y FENT (ABUELOS PATERNOS DE ABC)

Manifestaron que desconocen los problemas que se presentan entre su hijo y la accionante, con quienes solo comparten en reuniones familiares y que en varias oportunidades han estado al cuidado de su nieta ABC cuando sus padres viajan o

Manifestaron que desconocen los problemas que se presentan entre su hijo y la accionante, con quienes solo comparten en reuniones familiares y que en varias oportunidades han estado al cuidado de su nieta ABC cuando sus padres viajan o por motivos de trabajo.

Mencionaron que fueron citados telefónicamente por la Comisaria de Familia para entregarles la custodia provisional de su nieta ABC, a lo que accedieron para evitar que la ubicaran en un hogar de paso, puesto que les indica ron que ninguno de los padres eran aptos para quedarse al cuidado de la menor, por lo que la psicóloga les explicó los deberes y derechos como custodios, lo que se hizo en pre sencia de los padres de ABC.ACCIÒN DE TUTELA

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-42-055-2023-00045-01

8

Expresaron que, desde ese entonces la menor ABC está a su cuidado. El padre ha estado muy pendiente de la menor en cuanto al colegio, ropa y alimentación; la madre se comunica con ellos dos veces al día por WhatsApp pidiendo fotos de la niña, pero solo la ha llamado el 7 y 15 de febrero de 2023.

Refirieron que de acuerdo con el documento que ordenó la med ida de custodia provisional, a la madre le correspondía visitar a la menor el fin de semana del 11 de febrero, sin embargo, manifestó que no podía, por lo cual el padre decidió estar con la menor para cerciorarse que ésta estuviera cómoda en casa de los a buelos y comprarle los implementos para la guardería; el mismo 11 de febrero, la ma dre manifestó que iba a ver a ABC, pero se le indicó que el padre ya había programado

la menor para cerciorarse que ésta estuviera cómoda en casa de los a buelos y comprarle los implementos para la guardería; el mismo 11 de febrero, la ma dre manifestó que iba a ver a ABC, pero se le indicó que el padre ya había programado visita luego de que ella había manifestado que no podía asistir, por lo tanto, debía esperar al otro fin de semana. Luego, la madre dijo que se presentaría el miércoles 15, y al consultar el tema con la comisaria le informaron que l as visitas eran únicamente como habían quedado estipuladas.

Puntualizaron que al indagar a los padres para saber si habían comunicado la situación de la custodia de la menor ABC en la guardería, la madre dijo que si, y al llamar al jardín, les informaron que el día martes la accionant e había estado de visita. Luego, el día 15 de febrero se reunieron con la directora del jardín para informarle acerca de la situación de la menor y le entregaron cop ia del documento de la comisaria.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

3

El Juez Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá declaró improcedente la acción de amparo con fundamento en los siguientes argumentos:

Encontró probado en el expediente que el 7 de febrero de 2 023, la defensora de familia adelantó audiencia dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de la menor ABC , en relación con los hechos de violencia intrafamiliar denunciados por su padre , diligencia en la que la funcionaria dio apertura a la investigación, decr etó las pruebas que consideró pertinentes, conducentes y

derechos de la menor ABC , en relación con los hechos de violencia intrafamiliar denunciados por su padre , diligencia en la que la funcionaria dio apertura a la investigación, decr etó las pruebas que consideró pertinentes, conducentes y necesarias para esclarecer los hechos, y, como medida de protección , ordenó la entrega provisional de la custodia y el cuidado de la menor ABC a los abuelos paternos, los señores ALBS y FENT.

De modo que, consideró que la defensora de familia, al adelantar el proce so administrativo de restablecimiento de derechos cuestionado, observó las previsiones legales que lo rigen, en particular lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, así como la jurisprudencia constitucional existente sobre la mat eria, garantizando la seguridad de la menor ABC como sujeto de especial protección constitucional.

3 Folios 1-25, archivo 11.ACCIÒN DE TUTELA

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-42-055-2023-00045-01

9

En consecuencia, sostuvo que la acción de amparo no resulta procede nte como mecanismo definitivo en busca de la revocatoria de la medida pro visional de protección, en tanto que no se avizora que la funcionaria haya incurrido en una vía de hecho, y mucho menos, que ésta sea lesiva a los intereses superiores de la menor ABC.

Por el contrario, señaló que, valorado el contexto del caso , la medida adoptada resulta adecuada y proporcional, puesto que la misma accionante, en el escrito de tutela, manifiesta la existencia de conductas de violencia intrafami liar que podrían

Por el contrario, señaló que, valorado el contexto del caso , la medida adoptada resulta adecuada y proporcional, puesto que la misma accionante, en el escrito de tutela, manifiesta la existencia de conductas de violencia intrafami liar que podrían afectar el desarrollo normal de la menor ABC.

Añadió que la acción de amparo tampoco resulta procedente como mecanismo subsidiario o transitorio para salvaguardar los derechos fundamental es de la accionante y su menor hija, habida cuenta que no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable y por cuanto las partes pueden acudir a l os mecanismos ordinarios establecidos por la ley dentro del trámite administrat ivo de restablecimiento de los derechos para controvertir la referida medida provisional de protección.

4. LA IMPUGNACIÓN

La accionante impugnó la anterior decisión argumentando que, en su criterio, el juez no valoró las circunstancias y pruebas allegadas al proceso que demuestra n la violencia intrafamiliar que ha padecido a causa de su esposo y la afectación psicológica que le ha ocasionado , tanto a ella como a su hija, la medida de protección provisional tomada arbitrariamente por la defensora de familia.

Sostuvo que la funcionaria vulneró su derecho a la igualdad t oda vez que llamó a los padres de su pareja para darles la custodia temporal de la menor y no a los suyos. Insistió en que otorgarle una sola visita cada quince (15) días es contraproducente para su hija de tan solo 2 años , quien nunca se había separado de su madre.

Sobre la cuota alimentaria, señaló que no se tuvo en cuenta que se encuentra

contraproducente para su hija de tan solo 2 años , quien nunca se había separado de su madre.

Sobre la cuota alimentaria, señaló que no se tuvo en cuenta que se encuentra desempleada y que es ama de casa y dependía totalmente de l os ingresos de su esposo.

Por otra parte, señaló que la defensora de familia vulneró su derecho al debido proceso en la medida que no contó con una prueba que determinara algún tipo de abuso y/o maltrato a la menor. Citó lo dicho por la funciona ria “se deja constancia que la menor ABC… identificada con la NUIP (…) se encuentra en excelentes condiciones físicas y/o generales al momento de la verificación d e garantías de derechos”.ACCIÒN DE TUTELA

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-42-055-2023-00045-01

10

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección E, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constituci ón Política y 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente para conocer en segunda i nstancia la impugnación del fallo de tutela proferido dentro del asun to de la referencia por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por ser su superior jerárquico.

2. PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si la acción de tutela resulta procedente como mecanismo subsidiario para ordenar la revocatoria de una medida provisional de protección adoptada en el proceso de restablecimiento de derechos

Corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si la acción de tutela resulta procedente como mecanismo subsidiario para ordenar la revocatoria de una medida provisional de protección adoptada en el proceso de restablecimiento de derechos de la menor ABC.

En caso de ser superado lo anterior, se establecerá si el ICBF ha vulnerado los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, intimidad, familia, niños, niñas y adolescentes de la señora KJCO y de la menor ABC, al entregar provisionalmente la custodia y el cuidado de la menor ABC a sus abuelos paternos.

3. TESIS DE LA SALA

La Sala encuentra que, tal y como lo señaló el juez de primera instancia, la acción de tutela resulta improcedente como mecanismo subsidiario y excepcional, toda vez que la señora KJCO cuenta con otras vías de defensa para lograr la prote cción de los derechos que estima transgredidos, aunado al hecho de que no se evidenció la existencia de un perjuicio irremediable. Por el contrario, de acuerdo con las pruebas recaudadas en el plenario, se constató