TA CUN - 11001-33-42-056-2019-00045-01-(30-07-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nac ional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S. A. / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Alcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIA L APLICABLE – La demandante es docente oficial vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su derecho pensional debe se r reliquidado con el 75% del salario promedio devengado en el último año de serv icios, conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985, ordenar la reliquidación de tal manera le resultaría desfavorable y afectaría el monto de su mesada pensional, pues nec esariamente tendría que disminuirse la misma con los únicos factores comput ables para pensión, correspondientes a la asignación básica y la bonifi cación decreto, para no desmejorar la prestación pensional de la actora, se deben negar las pretensiones de la demanda.

Problema jurídico: ¿Determinar si, la señora (…), al ser docente oficial vi nculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tiene derecho a que la pensión de jubilación le sea reliquidada en el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios?

Extracto: “(…) Revisada la información anterior, se observa que la entidad demandada reliquidó en una oportunidad anterior la pensión de la demandante, en cumplimiento al fallo judicial proferido el 19 de diciembre de 2012 p or el Juzgado 4.º Administrativo de

reliquidó en una oportunidad anterior la pensión de la demandante, en cumplimiento al fallo judicial proferido el 19 de diciembre de 2012 p or el Juzgado 4.º Administrativo de Descongestión de Bogotá, confirmado a través de sentenci a de 9 de octubre de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, teniendo en cuenta para el efecto a la asignación básic a, la prima especial, la prima de vacaciones, la prima de navidad y el sobresueldo, los cuale s fueron devengados por la actora en el año anterior a la adquisición del estatus p ensional. (…) Posteriormente, al ser solicitada la reliquidación de la prestación por retiro definitivo del servicio, el FNPSM negó dicho reajuste con la inclusión de los factores deve ngados en el último año de servicios. (…) le asistió razón a la entidad al negar el re ajuste por retiro y no incluir la prima especial, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad, pues no fueron enlistadas en los artículos 3.º de la Ley 33 de 1985 y 1.º de la Ley 62 de 1985; aunado a lo anterior, el legislador no les otorgó inci dencia pensional en los artículos 51 del Decreto 1848 de 1969 (…) y 5.º del Decreto 1545 de 2013 (…) y tampoco se demostró que sobre dichos emolumentos se hubiesen efectuado cotizaciones para pensión. (...) sí se debía incluir la bonificación mensual creada por el ar tículo 1.º del Decreto 1272 de 2015, pues el mencionado precepto le concedió naturale za salarial y dispuso que sobre

se debía incluir la bonificación mensual creada por el ar tículo 1.º del Decreto 1272 de 2015, pues el mencionado precepto le concedió naturale za salarial y dispuso que sobre ella se debían hacer aportes obligatorios de conformi dad con la legislación vigente. (...) Dicho artículo es del siguiente tenor literal (…) si en este momento se ordenara la reliquidación de la pensión de la actora con los factores salariales devengados en el año anterior al retiro, solo se podría incluir la asignación básica y la bonificación decreto, al ser los únicos enlistados en las normas referidas como computa bles para pensión. (…) tal determinación podría desmejorar la prestación pensi onal de la demandante, pues se reitera, el FNPSM reliquidó en una oportunidad ante rior la pensión de la actora en cumplimiento al fallo judicial proferido el 19 de dici embre de 2012 por el Juzgado 4.º Administrativo de Descongestión de Bogotá, confirmado a través de la sentencia de 9 de octubre de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cu ndinamarca – Sección Segunda – Subsección F, teniendo en cuenta para el efecto a la asignación básica, la prima especial, la prima de vacaciones, la prima de navidad y el sobresueldo, lo cual arrojó como mesada la suma de $1.643.083 efectiva a partir del 29 de abri l de 2006. (…) la sala considera necesario confrontar la mesada pensional que viene deveng ando la actora con aquella que le correspondería si se reliquidara la pensión al mo mento del retiro, para así establecer si la determinación que se tome en el presente asunto puede representar o no

necesario confrontar la mesada pensional que viene deveng ando la actora con aquella que le correspondería si se reliquidara la pensión al mo mento del retiro, para así establecer si la determinación que se tome en el presente asunto puede representar o no una desmejora en su mesada pensional. (…) la mesada pensional en el presente asunto se debe liquidar teniendo en cuenta la asignación básica y la bonificación decreto devengados por la actora en el último año de servicios (25 de febrero de 2015 al 24 de febrero de 2016) (…) con la reliquidación ordenada al momento del estatus, la demandante devengaba para el año 2016 una mesada que ascendía a la suma$2.464.642,33, no obstante, si se ordena la reliquida ción de la pensión al momento del retiro (2016), esta arrojaría un monto de $2.194.488 , el que resulta ser inferior y desfavorable para la demandante. (…) la sala considera q ue se debe confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones d e la demanda, pues ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de la se ñora (…) con los factores correspondientes al momento del retiro, resulta ser desfavorable y le afectaría la mesada pensional que actualmente percibe. (…) Se debe CONFIRMAR la decisión de primera instancia, toda vez que si bien la demandante es docente oficial vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y por tanto, su derecho pensional debe ser reliquidado con el 75% del salario p romedio devengado en el último año de servicios, conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985, lo cierto es que ordenar la

pensional debe ser reliquidado con el 75% del salario p romedio devengado en el último año de servicios, conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985, lo cierto es que ordenar la reliquidación de tal manera le resultaría desfavorable y afectaría el monto de su mesada pensional, pues necesariamente tendría que disminuirse la misma con los únicos factores computables para pensión, correspondientes a la asignación básica y la bonificación decreto; de manera que, para no desmejorar la prestaci ón pensional de la actora, se deben negar las pretensiones de la demanda. (…) La Sala confirmará la sentencia proferida el dos (2) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , que negó las pretensiones de la demanda. (…) es preciso acotar que la controversia aquí suscitada es una reliquidación pensional frente a la cual la jurisprudencia de esta ju risdicción ha variado su posición, motivo por el cual la sala considera que se debe abstener de condenar en costas a la parte actora. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, S Plena, Sent. 201200143, agos.28/2018. MP César Palomino Cortés; S Plena, Sent. 2006-07509 (0112-09), Agto.4/2010. MP Víctor Hernando Alvarado Ardila; Sec. Segunda, Sent. 201500569-01,

abr. 25/2019. M.P César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 114 de 1913; Ley 116 de

abr. 25/2019. M.P César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 114 de 1913; Ley 116 de 1928; Ley 37 de 1933; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 71 de 1988; Ley 71 de 1988; Decreto 2709 de 1994; Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 11001-33-42-056-2019-00045-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aura Alicia Herrera Fúquen Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio

1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo proferido el dos (2) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

La señora Aura Alicia Herrera Fúquen en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda 1 contra la Nación –

pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

La señora Aura Alicia Herrera Fúquen en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda 1 contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional (MEN)– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FNPSM, con el fin de obtener lo siguiente:

2.1 La declaración de nulidad parcial de la Resolución No. 12689 de 19 de diciembre de 2018, mediante la cual le fue negada la reliquidación de la pensión de jubilación.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.2 Revisar y ajustar la pensión de jubilación acorde a lo establecido en la Ley 91 de 1989, con la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, comprendido entre el 26 de febrero de 2015 y el 25 de febrero de 2016, incluyendo para el efecto, además de los ya reconocidos, la bonificación decreto, la prima especial, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad.

2.3 Pagar a favor de la demandante el valor de los ajustes que se causen por los conceptos referidos en el numeral anterior, desde el momento que se reconoció la pensión, descontando lo que ya se haya cancelado, todo debidamente indexado conforme al IPC certificado por el DANE.

2.4 Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011, y condenar en costas a la entidad demandada conforme al art. 188 ibídem.

certificado por el DANE.

2.4 Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011, y condenar en costas a la entidad demandada conforme al art. 188 ibídem.

1 Fls. 1-10Expediente: 11001-33-42-056-2019-00045-01 Página 2 de 14

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Aura Alicia Herrera Fúquen

Demandado: Nación – MEN – FNPSM

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2:

3.1 La demandante nació el 28 de abril de 1951 y prestó sus servicios al Ministerio de Educación Nacional como docente oficial desde el 16 de julio de 1993 hasta el 25 de febrero de 2016.

3.2 Mediante la Resolución No. 3981 de 5 de octubre de 2006, el FNPSM le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a la actora, teniendo en cuenta como factores la asignación básica y el sobresueldo.

3.3 A través de la Resolución No. 301 de 11 de febrero de 2016, el FNPSM aceptó la renuncia presentada por la demandante.

3.4 Por medio de la Resolución No. 304 de 16 de enero de 2018, el FNPSM reliquidó la pensión de jubilación de la señora Aura Alicia Herrera Fúquen, sin incluir la totalidad de factores salariales devengados.

3.5 A través de petición radicada el 5 de octubre de 2018, la actora solicitó la revisión y

pensión de jubilación de la señora Aura Alicia Herrera Fúquen, sin incluir la totalidad de factores salariales devengados.

3.5 A través de petición radicada el 5 de octubre de 2018, la actora solicitó la revisión y ajuste de la pensión, para que se ordenara la inclusión de los factores de salario faltantes.

3.6 El FNPSM dio contestación al anterior pedimento mediante la Resolución No. 12689 de 19 de diciembre de 2018, negando lo solicitado.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Pese a ser notificado en debida forma3, el FNPSM guardó silencio en esta etapa procesal.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia dictada en audiencia inicial celebrada el dos (2) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)4, negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, analizó la normatividad aplicable a la accionante, concluyendo que como se vinculó al servicio educativo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de julio de 2003), de conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 la pensión de jubilación debía ser reconocida y liquidada en atención a las Leyes 33 y 62 de 1985, considerando exclusivamente los factores taxativamente enlistados en la segunda de las normas mencionadas, tal como lo consideró el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Descendiendo al caso concreto, encontró acreditado que mediante la Resolución No. 3981

normas mencionadas, tal como lo consideró el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Descendiendo al caso concreto, encontró acreditado que mediante la Resolución No. 3981 de 5 de octubre de 2006 el FNPSM reconoció la pensión de jubilación a la accionante, efectiva a partir del 29 de abril de 2006, por haber adquirido el estatus pensional el 28 de abril de ese mismo año. Posteriormente, a través de la Resolución No. 304 de 16 de enero de 2018 la entidad reajustó la prestación, liquidada sobre los factores salariales de: asignación básica, sobresueldo, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad,

2 Fls. 2 3 Fls. 44 y 48 4 Fls.51-52 y 62-64Expediente: 11001-33-42-056-2019-00045-01 Página 3 de 14

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Aura Alicia Herrera Fúquen Demandado: Nación – MEN – FNPSM en cumplimiento al fallo judicial proferido el 19 de diciembre de 2012 por el Juzgado 4.º Administrativo de Descongestión de Bogotá, confirmado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, a través de sentencia de 9 de octubre de

2015.

Así mismo, indicó que durante el último año de servicios de la demandante teniendo en cuenta que el retiro definitivo se produjo a partir del 25 de febrero de 2016, percibió: sueldo básico, prima especial, prima de servicios, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad.

cuenta que el retiro definitivo se produjo a partir del 25 de febrero de 2016, percibió: sueldo básico, prima especial, prima de servicios, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad.

Ante tal panorama fáctico, el juzgado de instancia concluyó que no había lugar a incluir ningún factor adicional a la asignación básica, al no encontrarse enlistados en la Ley 62 de 1985; así mismo, consideró que la reliquidación ordenada a través de la Resolución No. 304 de 16 de enero de 2018 es más favorable a los intereses de la demandante, pues incluyó factores no enlistados en la norma en mención.

Por lo expuesto, denegó las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas de primera instancia.

6. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante interpuso recurso de apelación 5 contra la decisión de primera instancia, con el objeto que la misma sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual expuso que:

(i) Hay lugar a incluir la totalidad de factores devengados en el último año de servicios , pues constituye salario todas las sumas que el empleado recibe habitual y periódicamente como contraprestación por sus servicios, tal como lo consideró el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. Adicionalmente, en la sentencia de unificación de 29 de abril de 2019, la misma corporación señaló que en estas prestaciones se debían incluir los factores sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes.

(ii) La entidad empleadora debió haber efectuado aportes a pensión sobre cada uno de los

se debían incluir los factores sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes.

(ii) La entidad empleadora debió haber efectuado aportes a pensión sobre cada uno de los factores salariales devengados por la accionante, sin que ella deba soportar el error y negligencia de la administración al omitir el cumplimiento de tal obligación.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

7.1 El proceso fue radicado en esta corporación el día 14 de enero de 20206, y mediante providencia de 29 del mismo mes y año7 se admitió el recurso de apelación impetrado.

7.2 Posteriormente, mediante auto de 19 de febrero de 2020 8 se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión, y subsiguientemente, y por igual término, al Ministerio Público para que emitiera concepto.

5 Fls. 67-71 6 Fl. 77 7 Fl. 79 8 Fl.Expediente: 11001-33-42-056-2019-00045-01 Página 4 de 14

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Aura Alicia Herrera Fúquen Demandado: Nación – MEN – FNPSM 7.3 De este término hizo uso la parte demandante9, reiterando los argumentos expuestos en sus anteriores intervenciones, en tanto que la entidad demandada guardó silencio en esta etapa procesal y el Ministerio Público se abstuvo de presentar concepto.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

8.1 Competencia

Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación interpuesto por la

etapa procesal y el Ministerio Público se abstuvo de presentar concepto.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

8.1 Competencia

Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, tal como lo establece el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2.º del artículo 328 del Código General del Proceso.

8.2 Problema jurídico planteado

Corresponde a la Sala determinar si, ¿la señora Aura Alicia Herrera Fúquen, al ser docente oficial vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tiene derecho a que la pensión de jubilación le sea reliquidada en el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios?

8.3 Tesis que resuelven el problema jurídico planteado

8.3.1 Tesis de la parte demandante

Considera que en atención al precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, se debe reconocer y liquidar la pensión de jubilación con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, máxime cuando a la entidad empleadora le correspondía realizar los aportes sobre todos los emolumentos que constituyen salario.

8.3.2 Tesis del juzgado de instancia

Denegó las súplicas de la demanda, al considerar que no había lugar a incluir factores no enlistados en la Ley 62 de 1985, como los pretendidos por la demandante.

8.3.3 Tesis de la sala

Denegó las súplicas de la demanda, al considerar que no había lugar a incluir factores no enlistados en la Ley 62 de 1985, como los pretendidos por la demandante.

8.3.3 Tesis de la sala

Se debe CONFIRMAR la decisión de primera instancia, toda vez que si bien el derecho pensional de la demandante debe ser liquidado con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985, lo cierto es que ordenar la reliquidación de tal manera le resultaría desfavorable y afectaría el monto de la mesada pensional, pues necesariamente tendría que disminuirse la misma con los únicos factores computables para pensión correspondientes a la asignación básica y la bonificación decreto; de manera que, para no desmejorar la prestación pensional de la actora, se deben negar las pretensiones de la demanda.

9. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO

9 Fls. 86-88Expediente: 11001-33-42-056-2019-00045-01 Página 5 de 14

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Aura Alicia Herrera Fúquen Demandado: Nación – MEN – FNPSM 9.1 La accionante nació el 28 de abril de 1951, y laboró al servicio público docente desde el 16 de julio de 1993 hasta el 25 de febrero de 2016, para un total de 22 años, 7 meses y 9 días.

Documentales: - Copia de la cédula de ciudadanía (Fl. 27) - Formato único para la expedición de certificado de

meses y 9 días.

Documentales: - Copia de la cédula de ciudadanía (Fl. 27) - Formato único para la expedición de certificado de historia laboral (Fls. 22-24) 9.2 Mediante la Resolución No. 3981 de 5 de octubre de 2006, el FNPSM reconoció la pensión de jubilación a la demandante, en cuantía equivalente al 75% de la asignación básica y el sobresueldo, devengadas durante el año anterior a la adquisición del estatus, efectiva a partir del 29 de abril de 2006.

Documental: Copia del acto administrativo (Fls. 1315) 9.3 A través de la Resolución No. 301 de 11 de febrero de 2016, el FNPSM aceptó la renuncia presentada por la demandante, a partir del 25 de febrero de 2016.

Documental: Copia de la resolución (fl. 16-17) 9.4 A través de la Resolución No. 304 de 16 de enero de 2018, la entidad reajustó la pensión de jubilación reconocida a la demandante, con efectos a partir del 29 de abril de 2006 (estatus pensional), liquidada sobre los factores salariales de: asignación básica, sobresueldo, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad, en cumplimiento al fallo judicial proferido el 19 de diciembre de 2012 por el Juzgado 4.º Administrativo de Descongestión de Bogotá, confirmado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F a través de sentencia de 9 de octubre de 2015.

Documental: Copia del

Descongestión de Bogotá, confirmado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F a través de sentencia de 9 de octubre de 2015.

Documental: Copia del acto administrativo (Fls. 3539) 9.5 Por medio de petición radicada el 5 de octubre de 2018, la actora solicitó al FNPSM la reliquidación de la pensión con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio.

Documental: Copia de la solicitud (Fls. 18-19) 9.6 La entidad dio contestación al anterior pedimento a través de la Resolución No. 12689 de 19 de diciembre de 2018, negando lo solicitado.

Documental: Copia de la resolución (Fls. 21). 9.7 Durante el último año de servicios, comprendido entre el 25 de febrero de 2015 y el 24 de febrero de 2016, la demandante devengó los factores de: asignación básica, prima especial, prima de servicios, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad.

Documental: Formato único para la expedición de certificados de salarios (Fl.

22)

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE A LOS

DOCENTES

10.1 Régimen pensional de los docentes

Previo a resolver el fondo del asunto, resulta necesario establecer el régimen legal bajo el cual debe analizarse el caso concreto.

Para el efecto, la sala tiene en cuenta que la Ley 812 de 2003 en el artículo 81 estableció: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se

cual debe analizarse el caso concreto.

Para el efecto, la sala tiene en cuenta que la Ley 812 de 2003 en el artículo 81 estableció: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de laExpediente: 11001-33-42-056-2019-00045-01 Página 6 de 14

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Aura Alicia Herrera Fúquen Demandado: Nación – MEN – FNPSM presente ley”. La norma vigente con antelación a la expedición de la Ley 812 de 2003 es la

Ley 91 de 1989, que en materia pensional dispuso:

“Artículo 15 . A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la

Nación.

reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”

En tal virtud, los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, de conformidad con el régimen vigente para el sector público nacional, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985. Por su parte, la Ley 33 de 1985 en el artículo 1.º estableció el derecho a la pensión para los empleados oficiales que hayan laborado veinte (20) años continuos o discontinuos, así:

“Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”.

A su vez, el artículo 3.º ibídem estableció la base de liquidación de la prestación pensional en los siguientes términos:

“Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados delExpediente: 11001-33-42-056-2019-00045-01 Página 7 de 14

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Aura Alicia Herrera Fúquen Demandado: Nación – MEN – FNPSM orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”

días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”

La anterior disposición fue modificada por el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985 en el sentido de agregar, además de los ya establecidos, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación.

10.2 Factores a incluir en la liquidación de la prestación pensional de los docentes

Mediante sentencia de unificación proferida por la sala plena del máximo órgano de lo contencioso administrativo el 28 de agosto de 2018 10, la citada corporación rectificó la posición asumida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 11 en relación con los criterios interpretativos planteados respecto de la aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, a efectos de precisar el periodo de liquidación del IBL y los factores a tener en cuenta para establecerlo.

En la mencionada providencia, el Consejo de Estado precisó que la regla y la primera subregla allí establecidas: “(…) no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.” . En efecto, es menester recordar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al FNPSM.

el régimen de transición.” . En efecto, es menester recordar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al FNPSM.

No obstante, el Consejo de Estado en dicha