TA CUN - 11001-33-42-056-2019-00147-01-(10-09-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., diez (10) de septiembre dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 153

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 110013342056201900147-01

DEMANDANTE: JOSÉ ALFONSO SALEK ESCARAGA

DEMANDADO: HOSPITAL MILITAR CENTRAL

TEMAS: RECONOCIMIENTO TRABAJO SUPLEMENTARIO/ INCIDENCIA

PRESTACIONAL

DECISIÓN: REVOCA SENTENCIA Y ACCEDE PARCIALMENTE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentenci a proferida el 11 de mayo de 2020 por el Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor José Alfonso Salek Escarraga formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que h aga tránsito a cosa

consagra el artículo 138 del CPACA, el señor José Alfonso Salek Escarraga formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que h aga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas1 (fls. 2 – 5):

“PARTE DECLARATIVA:

Comedidamente solicito al Señor Juez del Conocimiento declarar:

3.1. La nulidad del Oficio No. E -00022-2018004608 del 25 de mayo de 201 8, suscrito por la Doctora DENYS ADIELA ORTIZ ALVARADO, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, el Coronel RAUL ARMANDO MEDINA VALENZUELA, como Subdirector

1 SAMAI/Índice3/EXPEDIENTE DIGITAL/ 7_ED_expediente digital_03Traslado.pdfMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133420562019-00147-01

2 Administrativo y por la Doctora MARIA ANDREA GRILLO, como Jefe de la Unidad de Talento Humano, con el cual el HOSPITAL MILITAR CENTRAL negó el reconocimiento y pago de la totalidad de los salarios causados por trabajo permanente jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días de descanso obligatorio (domingos y festivos) a que tiene derecho la demandante, causados desde el 1º de enero de 2013 y la incidencia salarial de cada uno de estos conceptos para la reliquidación de vacaciones, prestaciones sociales, aportes al Sistema integral de Seguridad Social y demás derechos percibidos por la demandante.

y la incidencia salarial de cada uno de estos conceptos para la reliquidación de vacaciones, prestaciones sociales, aportes al Sistema integral de Seguridad Social y demás derechos percibidos por la demandante.

3.2. La nulidad del Oficio No. E -00022-2018007312 del 17 de agosto de 2018 expedidos por el HOSPITAL MILITAR CENTRAL, suscritos por la Doctora DENYS ADIELA ORTIZ ALVARADO, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, el Coronel RAUL ARMANDO MEDINA VALENZUELA como Subdirector Administrativo y por la Doctora MARIA ANDREA GRIOLLO, como Jefe de la Unidad de Talento Humano, con los cuales se resolvieron en forma negativa los Recursos de Reposición presentados por mi mandante y se rechazó el de apelación.

3.3. La demandan te tiene derecho al reconocimiento y pago de la totalidad de los recargos establecidos legalmente por realizar trabajos en forma permanente en jornada nocturna, es decir, después de las 6:00 p.m., de acuerdo con la programación mensual que para el efecto realiza el HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

3.4 Que el tiempo extraordinario o suplementario que labora para el HOSPITAL MILITAR CENTRAL también debe pagarse con los recargos de ley.

3.5. Mi mandante labora permanentemente en días de descanso obligatorio (domingos y festivos), los cuales no han sido cancelados en su totalidad.

3.6. El salario devengado por concepto de trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días de descanso obligatorio debe aplicarse para la reliquidación y pago de vacaciones, todas las prestaciones sociales y demás derechos inherentes a la

3.6. El salario devengado por concepto de trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días de descanso obligatorio debe aplicarse para la reliquidación y pago de vacaciones, todas las prestaciones sociales y demás derechos inherentes a la relación de trabajo, incluidos los aportes a los Sistemas Integrales de Seguridad Social y Parafiscalidad. (…)

PARTE CONDENATORIA:

A título de Restablecimiento del Derecho, comedidamente solicito se condene al HOSPITAL MILITAR CENTRAL, al cumplimiento de las siguientes obligaciones a favor de cada uno de mis representados:

3.9. El reconocimiento y pago de la totalidad de los salarios que le corresponden a mi mandante por trabajar en for ma permanente, en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días domingos y festivos de acuerdo con la programación mensual que realiza el HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

3.10. La reliquidación con efectos de futuro y con la permanencia necesaria en el tiempo, de todas las vacaciones y todas las prestaciones sociales (auxilio de cesantías, intereses sobre el auxilio de cesantías, primas, bonificaciones, auxilios y beneficios) y demás derechos de origen laboral, incluidos los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social (salud, pensiones y riesgos profesionales) y de parafiscalidad, aplicando para el efecto, la totalidad de los salarios percibidos o que deba percibir por concepto de trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario en días de descans o obligatorio (domingos y festivos), y el pago de todas las diferencias que resulten por todos y cada uno de estos conceptos.

3.11. La reliquidación de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social,

en días de descans o obligatorio (domingos y festivos), y el pago de todas las diferencias que resulten por todos y cada uno de estos conceptos.

3.11. La reliquidación de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, teniendo en cuenta la totalidad de los factores, salarios y prestaciones devengados por mi mandante durante toda la vigencia de su relación legal y reglamentaria.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133420562019-00147-01

3 (…)”.

1.2. Hechos

• Indicó la demandante que ingresó al Hospital Militar Central el 1º de mayo de 1981 y actualmente presta sus servicios como auxiliar de servicios, mediante la modalidad de turnos.

• Manifestó que la necesidad de prestación de servicios en la forma indicada implica para los trabajadores con funciones “misionales” o propias de la entidad, prestar sus servicios, habitualmente d urante todos los días de la semana, incluidas las horas de la noche, domingos y feriados que son de descanso obligatorio por disposición legal.

• Adujo que de acuerdo con el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 la jornada nocturna se estableció de 6:00 p.m. a a 6:00 a.m. y se paga con un recargo adicional del 35%.

• Señaló que al laborar de forma permanente durante los días domingos y festivos, conforme a lo previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, se le debe reconocer en un monto “equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada

conforme a lo previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, se le debe reconocer en un monto “equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo”.

• Afirmó que los domingos y festivos laborados debieron pagarse con el doble del salario básico más un descanso compensatorio y además los recargos nocturnos, se liquidan en horas cuando los mismos se pagan en días.

• Expresó que a pesar de que los recargos nocturnos, el tiempo extraordinario y el trabajo en días de descanso constituyen factor salarial para efectos prestacionales, la entidad los excluye como base para liquidar las vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, así como también no los incluye en el ingreso base de cotización para pensión.

• Agregó que mediante petición radicada el 1 7 de abril de 2018 el demandante solicitó al Hospital Militar el reconocimiento de los recargos nocturnos y remuneración adicional por trabajo en domingos y festivos, con su in cidencia prestacional, la cual fue negada a través del Oficio E -00022-2018004608 de 25 de mayo de 2018.

• Aseveró que contra la decisión anterior, interpuso recurso de reposición, pero la entidad demandada en Oficio E-00022-2018007312 del 17 de agosto de 20 18 confirmó su negativa.

1.3. Concepto de violación y normas vulneradas

entidad demandada en Oficio E-00022-2018007312 del 17 de agosto de 20 18 confirmó su negativa.

1.3. Concepto de violación y normas vulneradas

Señaló como normas violadas: los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 58, 113, 123, 189 y 336 de la Constitución Política; las Leyes 100 de 1993, 4ª de 1992, 244 de 1995, 344 deMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133420562019-00147-01

4 1996 y 1071 de 2006; Decretos 2400 de 1968, 3235 de 1968, 1042 y 1045 de 1978, 2701 de 1988 y 1158 de 1994.

Indicó que los actos administrativos demandados, son nulos porque (i) fueron expedidos con desconocimiento de las normas en que deberían fundarse y (ii) se evidencia una falsa motivación, pues no paga la totalidad de los recargos por jornada nocturna y trabajo en días de descanso obligatorio, así como tampoco los tiene en cuenta en cuenta para la liquidación de prestaciones y cotizaciones al sistema general de pensiones.

Para sustentar tal afirmación, aseguró que el Decreto 2701 de 1988 no reguló el pago de salarios para los empleados del Hospital Militar Centra, razón por la cual resulta pertinente remitirse al Decreto 1042 de 1978 que en los artículos 33, 34 y 39 señalan que (i) la jornada ordinaria máxima de trabajo corresponde a 48 horas semanales y que al sobrepasar dicho límite se genera el pago de horas extras

señalan que (i) la jornada ordinaria máxima de trabajo corresponde a 48 horas semanales y que al sobrepasar dicho límite se genera el pago de horas extras diurnas o nocturnas, (ii) la jornada diurna comprende el horario de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., (iii) la jornada nocturna debe remunerarse con un recargo del 35% y (iv) el trabajo habitual en días domingos y festivos se cancela con el doble del valor de un día y además se le otorga un día de descanso compensatorio.

Aseguró que el trabajo en jornada noctu rna, en tiempo extraordinario y los días domingos y festivos constituyen salario, toda vez que si bien el Decreto 2701 de 1988 señala de forma taxativa los factores que se tienen en cuenta para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los empleados del Hospital Militar Central, también lo es que esa disposición debe complementarse con normas generales, como el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, el cual prevé que constituye factor salarial, todo lo devengado por un trabajador de forma habitual y periódica.

Luego entonces, como los recargos nocturnos y el trabajo en días dominicales y festivos se deben pagar de forma periódica es claro que tales emolumentos deben tenerse en cuenta para liquidar sus prestaciones sociales. Adicionalmente sostuvo que también constituyen base para los aportes al sistema general de pensiones, en la medida que así lo prevé el Decreto 1158 de 1994.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Hospital Militar Central contestó la demanda, en donde señaló que al verificarse que la naturaleza del cargo del demandante es la de un empleado público, la norma

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Hospital Militar Central contestó la demanda, en donde señaló que al verificarse que la naturaleza del cargo del demandante es la de un empleado público, la norma aplicable es el Decreto Ley 2701 de 1988, el cual estableció expresamente los factores de salario para liquidar las prestaciones sociales.

Respecto a los recargos por trabajo nocturno y la remuneración adicional por laborar los días domingos y festivos, adujo que la entidad demandada ha realizado los respectivos pagos y en esa medida no adeuda ninguna suma por dichos conceptos, dado que así lo demuestran los desprendibles de nómina.

Adujo que el Decreto 2701 de 1988 no determina como factores de liquidación de prestaciones sociales, la horas extras, recargos nocturnos y trabajo en dominicalesMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133420562019-00147-01

5 y festivos. Finalmente propuso las excepciones de: (i) falta de causa, inexistencia de la obligación y pago y (ii) prescripción2.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia de 11 de mayo de 2020 el Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo del Circuito de Bogotá manifestó que el Decreto 1042 de 1978 dispuso en el artículo 42 que constituye salario el valor pagado por concepto de trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

A continuación, indicó que a través de la Ley 352 de 1997 se organizó el Hospital Militar Central como un establecimiento público con personería jurídica, patrimonio

del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

A continuación, indicó que a través de la Ley 352 de 1997 se organizó el Hospital Militar Central como un establecimiento público con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, cuyo personal se regían en materia salarial y prestacional por las normas establecidas por el Gobierno Nacional.

En ese orden adujo que para efectos prestacionales, el Decreto ley 2701 de 1988 previó el pago de acreencias laborales tales como, las vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías y prima de servicios, que se liquidaban conforme los factores señalados en los artículo 27, 29, 53, 54 y 56 de dich a disposición, en donde no se encontraba el trabajo suplementario . Sin embargo, aseguró que según el Decreto 02 de 1998 los empleados públicos del Hospital Militar Central estaban sometidos al régimen de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y en esa m edida el trabajo en jornada nocturna y en días de descanso obligatorio constituyen factor para efectos de realizar cotizaciones a pensión.

Teniendo en cuenta lo anterior, la juez de primera instancia consideró el encontrarse demostrado que el demandante labora por el sistema de turnos en la jornada de la mañana no tenía derecho al pago de los recargos nocturnos y en relación con los recargos en días de descanso obligatorio (domingos y festivos) la entidad demandada los había cancelado en debida forma.

Por otra parte, indicó que tampoco había lugar a reliquidación de prestaciones con la inclusión del trabajo suplementario, habida cuenta que no le era aplicable el

demandada los había cancelado en debida forma.

Por otra parte, indicó que tampoco había lugar a reliquidación de prestaciones con la inclusión del trabajo suplementario, habida cuenta que no le era aplicable el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 sino el Decreto ley 2701 de 1988 que dispone de forma taxa tiva los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar los derechos laborales de sus empleados, en donde no se incluyen los recargos nocturnos, dominicales y festivos.

En cuanto a los aportes a pensión, sostuvo que en el proceso se encontraba demostrado que la entidad demandada había realizado las respectivas cotizaciones teniendo en cuenta los recargos nocturnos, dominicales y festivos, de tal suerte que no había lugar al reajuste de dichos pagos.

Bajo esas consideraciones, el fallador de instanci a negó las pretensiones de la demanda, pero se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida3.

2 SAMAI/Índice3/EXPEDIENTE DIGITAL/ 13_ED_expediente digital_09ContestaciónParte1.pdf, pp. 1-8. 3 SAMAI/Índice3/EXPEDIENTE DIGITAL/ 21_ED_expediente digital_19SentenciaPrimeraInstancia.pdf.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133420562019-00147-01

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4. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en donde señaló que el Hospital Militar Central no pagó la totalidad de los salarios por trabajar los días domingos y festivos, como quiera que de acuerdo a los

La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en donde señaló que el Hospital Militar Central no pagó la totalidad de los salarios por trabajar los días domingos y festivos, como quiera que de acuerdo a los desprendibles de nómina no le son cancelados por 12 horas.

También aseguró que el trabajo realizado los días domingos y festivos, así como también en jornada extraordinaria o nocturna deben incluirse para efectos de liquidar las prestaciones sociales, habida cuenta que resulta inexplicable aplicar las disposiciones que regulan el trabajo suplementario contenidas en el Decreto 1042 de 1978 y excluir de forma caprichosa el artículo 42 ibídem, el cual señala que tales emolumentos constituyen salario para todos los efectos. En este punto sostuvo que se desconoce el principio de favorabilidad y el concepto de salario.

De igual forma indi có que si bien el Decreto 2701 de 1988 establece de forma taxativa los factores que deben incluirse para liquidar prestaciones sociales, también lo es que dicha disposición debe complementarse con las normas generales, en este caso, por el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, toda vez que la intención del legislador con la expedición de una norma especial para los empleados del Hospital Militar Central fue ampliar y mejorar la liquidación de las acreencias laborales de sus trabajadores sin desconocer las r emuneraciones percibidas de forma periódica. Adicionalmente indicó que el Decreto 2701 de 1988 no excluye de forma expresa la i nclusión de otros emolumentos. S olicitó tener en cuenta la sentencia proferida por el Consejo de Estado, en el marco de un recur so

no excluye de forma expresa la i nclusión de otros emolumentos. S olicitó tener en cuenta la sentencia proferida por el Consejo de Estado, en el marco de un recur so de súplica resuelto bajo el radicado 11001031500020020288801.

Así mismo manifestó que el juez de primera instancia omitió pronunciarse acerca de los aportes para pensión con la inclusión de los recargos solicitados en la demanda, a los cuales tiene der echo, en la medida que la entidad demanda solo cotizó sobre tales emolumentos desde el mes de mayo de 2018. Luego entonces, solicitó el pago de tales dineros por parte del empleador, con los intereses por mora que prevé para esos casos la Ley 100 de 19934.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a tra vés de auto de 3 de marzo de 2021, el Tribunal admitió la apelación (SAMAI/Índice 4). Posteriormente, mediante providencia de 17 de marzo del mismo año, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y vencido este, al Ministerio Público para efectos de emitir el respect ivo concepto (SAMAI/Índice 9). En esa oportunidad procesal intervinieron partes . El Ministerio Público no rindió concepto.

4 SAMAI/Índice3/EXPEDIENTE DIGITAL/ 24_ED_expediente digital_22ApelaciónSentencia.pdf.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133420562019-00147-01

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RADICADO: 1100133420562019-00147-01

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2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

2.1. Parte demandante (SAMAI/Índice 13)

Solicitó tener en cuenta los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, insistiendo a su vez, en que se debe tener en cuenta el trabajo suplementario como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales. De igual forma, sostuvo que en relación con la liquidación de las cesantías debe aplicarse el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

2.2. Parte demandada (SAMAI/Índice 14)

Señaló que la entidad no adeuda ningún valor por concepto recargos, horas extras, dominicales y festivos, como quiera que los mismos fueron cancelados conforme a los comprobantes de nómina. De igual forma afirmó que de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 2701 de 1988 tales emolumentos no constituyen factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los empleados del Hospital Militar Central. Finalmente indicó que de acuerdo a la norma reseñada también se realizaron pagos a seguridad social.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del CPACA, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico funcional del Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo del Circuito de Bogotá , por lo que procede a resolver de fondo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO

del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico funcional del Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo del Circuito de Bogotá , por lo que procede a resolver de fondo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO

De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelaci ón, el problema jurídico se contrae a determinar si el Hospital Militar Central debe:

(i) Liquidar la remuneración por trabajo en días domingos y/o festivos laborados desde el 1º de enero de 2013, teniendo en cuenta las 12 horas efectivamente laboradas por la demandante.

(ii) Reliquidar las prestaciones sociales de la demandante, con la inclusión como factor salarial de la remuneración por trabajo en jornada nocturna, dominicales y festivos.

(iii) Realizar los aportes para pensión a favor de la demandante de la remuneración por trabajo realizado en jornada nocturna, dominicales y festivos.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133420562019-00147-01

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3. TESIS DE LA SALA

(i) El demandante no tiene derecho al reconocimiento de la remuneración por trabajo los domingos y/o festivos en la medida que la entidad demandada cumplió con la obligación de pagarle dicho tiempo suplementario laborado en días de descanso obligatorio conforme a las horas de trabajo debidamente registradas e incluso reconoció un número mayor en los años 2013, 2016, 2017 y 2018. Sin embargo, como se evidenció que el Hospital Militar Central liquidó esa retribución con base en 240 horas y no con el límite de 190 horas mensuales que se infieren

embargo, como se evidenció que el Hospital Militar Central liquidó esa retribución con base en 240 horas y no con el límite de 190 horas mensuales que se infieren del artículo 33 ibídem, debe ordenarse su reajuste conforme a la siguiente fórmula:

Asignación básica mensual X 2 X N° de horas laboradas 190

(ii) No hay lugar a liquidar las prestaciones sociales con la inclusión de la remuneración adicional por trabajo en jornada nocturna, dominicales y/o festivos, habida cuenta que la demandante está amparada por un ré gimen prestacional especial, previsto en el Decreto 2701 de 1988, el cual no tuvo en cuenta esos emolumentos para tales efectos.

(iii) Se debe ordenar el pago de aportes para pensión teniendo como IBC la remuneración por trabajo en jornada nocturna, dominical y/o festivo, habida cuenta que el demandante es beneficiaria del régimen general de pensiones y sus cotizaciones deben incluir los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y en s u lugar se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda.

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

4.1. De la naturaleza del Hospital Militar Central y su régimen salarial y prestacional

La Ley 352 de 17 de enero de 1997 “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”, en su artículo 40 estableció la naturaleza jurídica del actual Hospital Militar Central, en los siguientes términos:

se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”, en su artículo 40 estableció la naturaleza jurídica del actual Hospital Militar Central, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 40. NATURALEZA JURÍDICA. A partir de la presente Ley, la Unidad Prestadora de Servicios Hospital Militar Central se organizará como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, patrim onio propio y autonomía administrativa, que se denominará Hospital Militar Central, con domicilio en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C.”.

Frente al régimen de personal, el artículo 46 de la citada norma indicó:MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133420562019-00147-01

9 “ARTÍCULO 46. RÉGIMEN DE PERSONAL. Las personas vinculadas al Hospital Militar Central tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales conforme a las normas vigentes, aunque en materia salarial y prestacional deberán regirse por el régimen especial establecido por el Gobierno Nacional”. (Resaltado fuera de texto).

Ahora bien, conforme a la facultad señalada en el literal h) del artículo 445, la Junta Directiva del Hospital Militar Central adoptó su estatuto a través del Acuerdo 006 de 18 de diciembre de 1997, el cual fue aprob ado por el Presidente de la República, mediante el Decreto 02 de 2 de enero de 1998 6. Esta disposición, respecto al régimen salarial y prestacional de sus empleados previó:

“ARTICULO 23. RÉGIMEN SALARIAL . Los empleados públicos y trabajadores

mediante el Decreto 02 de 2 de enero de 1998 6. Esta disposición, respecto al régimen salarial y prestacional de sus empleados previó:

“ARTICULO 23. RÉGIMEN SALARIAL . Los empleados públicos y trabajadores oficiales qu e prestan sus servicios en el Hospital Militar Central para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos y subsidios se regirán por las disposiciones legales que para esta clase de servidores haya establecido el Gobierno Nacional.

ARTICULO 24. RÉGIMEN PRESTACIONAL. Los empleados públicos y trabajadores del Hospital Militar Central quedarán sometidos al régimen de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias. E n lo relativo a las demás prestaciones sociales se les aplicará el Decreto-ley 2701 de 1988 y normas que lo modifiquen o adicionen.” (Resaltado fuera de texto).

Posteriormente, se expidió el Decreto 1795 de 14 de septiembre de 2000 “por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, el cual indicó que el Hospital Militar Central es “un Establecimiento Público del orden Nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, patrimonio pr opio, autonomía administrativa y financiera, con domicilio en Bogotá, D.C” , sin embargo, conviene aclarar que este decreto no modificó el régimen de personal del Hospital Militar Central, lo cual implica que frente al régimen salarial y prestacional continúa vigente lo contemplado en el artículo 46 de la Ley 352 de 1997 y el Decreto 02 de 1998.

Militar Central, lo cual implica que frente al régimen salarial y prestacional continúa vigente lo contemplado en el artículo 46 de la Ley 352 de 1997 y el Decreto 02 de 1998.

En este punto, se debe precisar que en la medida que el Gobierno Nacional no ha expedido las disposiciones legales para este tipo de servidores, se debe aplicar frente al régimen salarial lo previsto en el Decreto 1042 de 1978, pues así lo ha sostenido de forma pacífica el Consejo de Estado7.

Respecto al régimen prestacional se debe aplicar lo contemplado en la Ley 100 de 1993 para efectos pensionales y el Decreto Ley 2701 de 1988 para las demás acreencias laborales, en la medida que así lo indicó puntualmente el artículo 24 del Decreto 02 de 1998 por medio del cual se aprobó el Acuerdo No. 06 de la Junta Directiva del Hospital Militar Central.

5 ARTÍCULO 44. Funciones de la junta directiva. Son funciones de la Junta Directiva: (…)

h) Aprobar la organización interna del Hospital, su reglamento interno y su planta de personal, para su posterior aprobación por parte del Gobierno Nacional; 6 “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 006 de la Junta Directiva del Hospital Militar Central”. 7 C.E., Sec. Segunda. Sent. 25000232500019980534301 (1151-05), feb. 02/2005. M.P. José María Lemos Bustamante.

C.E., Sec. Segunda. Sent. 25000232500019980493601 (9977-05), jul. 24/2008. M.P. Bertha Lucia Ramírez De Páez. C.E., Sec. Segunda. Sent. 25000232500020019144401 (0446-09), abr. 26/2012. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133420562019-00147-01

10 4.2. De la jornada laboral para los empleados públicos del orden nacional

El Decreto 1042 de 7 de junio de 1978 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, estableci mientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones” en sus artículos 33 a 40 reguló todo lo relativo a la jornada de trabajo y es tableció las siguientes categorías: jornada ordinaria, jornada extraordinaria y jornada mixta que se cumple por el sistema de turnos.

En relación con la jornada ordinaria, esta se encuentra regulada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, el cual señala que la jornada ordinaria de trabajo de un empleado público corresponde a 44 horas semanales. Sin embargo, a los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jorna da de trabajo de doce horas diarias, sin que en la s