TA CUN - 11001-33-42-056-2019-00275-01-(10-03-2022)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Expediente 11001-33-42-056-2019-00275-01 Demandante Diana Lucía Zolaque Posada Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, y Fiduciaria la Previsora S.A. Controversia Sanción por mora en el pago de cesantías Providencia Segunda Instancia

Procede la Sala dentro del término legal previsto en el artículo 247 – 4 de la Ley 1437 de 2011,1 a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia dictada el dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que declaró la prescripción del derecho a pago de sanción por mora en el pago de cesantías de la docente Diana Lucía Zolaque Posada.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

Mediante apoderad a judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó las siguientes pretensiones:

“DECLARACIONES

1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 12 DE DICIEMBRE DE 2018, frente

restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó las siguientes pretensiones:

“DECLARACIONES

1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 12 DE DICIEMBRE DE 2018, frente a la petición presentada 12 DE SEPTIEMBRE DE 2018 en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de

13. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen

que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.Expediente: 11001-33-42-056-2019-00275-01

Demandante: Diana Lucía Zolaque Posada

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retardo, contados desde los setenta (70) días h ábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Que se ordene a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -dar cumplimiento al fallo que se dicte d entro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -dar cumplimiento al fallo que se dicte d entro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

3. Condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

4. Condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUC ACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SAN CION MORATORIA reconocida en esta sentencia.

5. Condenar en costas a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.” (Sictranscrito literalmente)

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.” (Sictranscrito literalmente)

1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes:

“ PRIMERO: El artículo 3 de la ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

SEGUNDO: De conformidad con el parágrafo 2 ° del artículo 15 de la ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTIA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

TERCERO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado, por laborar como docente en los servicios educativos estatales le solicitó a la NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - Fondo de Prestaciones Sociales el Magisterio, el día 24 DE MARZO DE 2015, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

CUARTO: Por medio de la Resolución 4140 DEL 19 DE AGOSTO DE 2015, le fue reconocida la cesantía solicitada.Expediente: 11001-33-42-056-2019-00275-01

Demandante: Diana Lucía Zolaque Posada

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QUINTO: Esta cesantía fue cancelada el 2 DE DICIEMBRE DE 2015, por intermedio de entidad bancaria

Demandante: Diana Lucía Zolaque Posada

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QUINTO: Esta cesantía fue cancelada el 2 DE DICIEMBRE DE 2015, por intermedio de entidad bancaria

SEXTO: El artículo 4 de la ley 1071 de 2006, estableció: " .... Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondien te, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.”

El artículo 5 ibidem por su parte contempló: “.... Mora en el pago . La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido por el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos,

prestación social, sin perjuicio de lo establecido por el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. (Subrayas fuera de texto)

SEPTIMO: El Honorable Consejo de Estado, en multiplicidad de oportunidades se ha pronunciado al respecto de la manera como debe entenderse la disposición normativa, como en sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007, SU 02513, M.P . Jesús María Lemos Bustamante, donde

contemplo que:

" .... Sobre la fórmula de contabilizar los términos señalados en la norma anterior. (...) la Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado: (...) El tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (10) días hábiles que corresponde a la ejecutoria ... más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en quedó en firme la resolución, para un total de 70 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria"

SEPTIMO: El Honorable Consejo de Estado, en multiplicidad de oportunidades se ha pronunciado al respecto de la manera como debe entenderse la disposición normativa, como en sentencia de

moratoria"

SEPTIMO: El Honorable Consejo de Estado, en multiplicidad de oportunidades se ha pronunciado al respecto de la manera como debe entenderse la disposición normativa, como en sentencia de Unificación del 27 de mar zo de 2007, SU 02513, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, donde

contemplo que:

" .... Sobre la fórmula de contabilizar los términos señalados en la norma anterior. (...) la Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado: ( ) El tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir quince (15) días hábiles que tiene la entida d para expedir la resolución, más cinco (10) días hábiles que corresponde a la ejecutoria ... más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en quedó en firme la resolución, para un total de 70 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria"Expediente: 11001-33-42-056-2019-00275-01

Demandante: Diana Lucía Zolaque Posada

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OCTAVO: Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el día 24 DE MARZO DE 2015, siendo el plazo para cancelarlas el día 9 DE JULIO DE 2015, pero se realizó el día 02 DE DICIEMBRE DE 2015, por lo que transcurrieron 210 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

el día 02 DE DICIEMBRE DE 2015, por lo que transcurrieron 210 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

NOVENO: Con fecha 12 DE SEPTIEMBRE DE 2018, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada y ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos y sobre las pretensiones de esta demanda, situación que no fue posible, y por ello se adelanta la presente DEMANDA DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.”

1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES

1.3.1. DE LA PARTE DEMANDANTE.

Indicó, que la sanción por mora en el pago de las cesantías es aplicable a las cesantías parciales de los servidores públicos, conforme lo dispone la Ley 1071 de

2006. Así, la administración no actuó conforme a la ley, por lo cual, ni el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni la Fiduciaria la Previsora S.A., podían negar el pago de la sanción legal solicitada en debida forma.

Aduce que fueron expedidas las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, con las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de

podían negar el pago de la sanción legal solicitada en debida forma.

Aduce que fueron expedidas las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, con las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo que el pago no debe supe rar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, empero, el Fondo Nacional de prestaciones del Magisterio cancela de manera extemporánea, lo que genera una sanción equivalente a un día de salario por cada día de mora hasta que se efectué el pago total de la obligación.

Cita el artículo 2 numeral 5º de la Ley 91 de 1989, para decir que la demandante tiene la calidad de docente nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la vigencia de la Ley 91 de 1989, por lo que la sanción moratoria correo a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por tal situación.

Trae a colación la s Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, para decir que dichas disposiciones establecen mediante un espíritu garantista, los términ os perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantía del demandante, norma que está siendo vulnerada por la entidad demandada, desconociendo los derechos del trabajador, por lo que la accionada se hace acreedora a la sanción estipulada en las normas precedentes. Manifiesta que el fin de establecer un plazo perentorio para el pago de las cesantías es evitar la demora y evasiva a la justicia por parte de laExpediente: 11001-33-42-056-2019-00275-01

Demandante: Diana Lucía Zolaque Posada

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pago de las cesantías es evitar la demora y evasiva a la justicia por parte de laExpediente: 11001-33-42-056-2019-00275-01

Demandante: Diana Lucía Zolaque Posada

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entidad.

Añade que no hay duda del derecho que le asiste a la señora Diana Lucía Zolaque Posada, pues el Consejo de Estado, en la Sentencia del 8 de abril de 2008, Radicado 73001-23-31-000-2004-01302-02 (1872-07), Providencia del 28 de enero de 2010, Radicado 2266 -8, Sentencia del 30 de julio de 2009, Radicado 73012331000200100006-01, Sentencia del 12 de diciembre de 2002, Radicado 1604-01, Sentencia del 07 de diciembre de 2000, Radicado 2020-00, Sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007, Radicado 2777 -2007 y providencia del 02 de octubre de 2008, Radicado 1998-760 fijó los términos para la procedencia del pago de la sanción por demora en el pago de las cesantías.

1.3.2. DE LA PARTE DEMANDADA

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, Fiduciaria la Previsora S.A.

Fue notificada de la admisión del medio de control, sin embargo, vencido el término para hacer uso de derecho de defensa y contradicción, guardó silencio.

1.3.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

En providencia del dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020), el Juzgado

para hacer uso de derecho de defensa y contradicción, guardó silencio.

1.3.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

En providencia del dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020), el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , precisó que los artículo 3° de la Ley 91 de 1989, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el encargado de reconocer las prestaciones sociales a los docentes, incluidas las cesantías.

En lo concerniente al régimen sancionatorio por la falta de pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, explicó el juzgado que la Ley 244 de 1995 , modificada por Ley 107, dispuso el término de 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, para que la entidad expida el acto administrativo de reconocimiento, y 45 días desde la ejecutoria, para efectuar el pago, so pena de incurrir en el pago de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la prestación.

Dentro de los argumentos consignados, se encuentran las sentencias SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional, y CE -SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, dictada por el Consejo de Estado, que avalan la procedencia del pago de la sanción moratoria por el pago tardía de las cesantías para los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. El estudio jurisprudencial,

dictada por el Consejo de Estado, que avalan la procedencia del pago de la sanción moratoria por el pago tardía de las cesantías para los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. El estudio jurisprudencial, conllevó a aplicar los parámetros fijados por la máxima autoridad de lo ContenciosoExpediente: 11001-33-42-056-2019-00275-01

Demandante: Diana Lucía Zolaque Posada

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Administrativo, respecto a los términos se tiene que, la entidad dispone de 15 días hábiles para expedir la resolución de reconocimiento, los días de ejecutoria y 45 días hábiles siguientes a la firmeza del acto, para realizar el pago de las cesantías, pues de no hacerse, se deberá reconocer un día de salario por cada día de retardo, hasta que se materialice el pago.

En aplicación de la normativa y la jurisprudencial , el juez se adentró en las particularidades del caso, y encontró que la petición de cesantías parciales se radicó el 24 de marzo de 2015, por lo que los 15 días finalizaron el 16 de abril de 2015, y el plazo para pago era el 9 de julio de 2015, sin embarg o, la consignación de las cesantías se produjo solamente hasta el 2 de diciembre de 2015, por consiguiente, existió una mora de 142 días ( del 10 de julio al 1 de diciembre de 2015).

Una vez verificados los supuestos fácticos, y luego de la adecuación nor mativa, se concluyó había operado el fenómeno de la prescripción trienal , fijada en los

Una vez verificados los supuestos fácticos, y luego de la adecuación nor mativa, se concluyó había operado el fenómeno de la prescripción trienal , fijada en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 10 del Decreto 1848 de 1969, debido a que, el término para reclamar la sanción por mora comenzó desde que se hizo exigible, quiere decir, vencidos los 45 días para el pago, concretamente el 10 de julio de 2015, lo que implicaba se tenía hasta el 10 de julio de 2018 para reclamar la sanción, pese a esto, la petición fue radicada el 12 de septiembre de 2018, esto implicó que había vencido el término para exigir el derecho.

1.3.4. FUNDAMENTO DEL RECURSO

Inconforme con el fallo del juzgado, la apoderada de la parte actora presentó recurso de apelación, para controvertir que la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías no prescribe, pues no fue consagrada en los Decretos 3131 de 1968 y 1848 de 1969, por lo tanto al estar consagrada en la Ley 1071 de 2006, no es una prestación social, y para resolver su prescripción debe acudirse al Código Civil, donde se establece la prescripción de 10 años para acciones ordinarias.

Según el criterio de la apelante, la sanción por mora es un proceso declarativo que busca determinar la existencia del retardo y pago de las cesantías por fuera de los términos legales, al ser así, para que el derecho nazca a la vida jurídica el valor que de ser reconocido.

Argumenta la recurrente que no puede hacerse la interpretación restrictiva, porque

términos legales, al ser así, para que el derecho nazca a la vida jurídica el valor que de ser reconocido.

Argumenta la recurrente que no puede hacerse la interpretación restrictiva, porque se contradice el principio pro-operario, al sustentar la decisión en norma que no son aplicables al caso particular.

Refuta la accionante que una vez cancelada la obligación principal, el cobro de la sanción por mora, es una obligación civil para la entidad, por lo que no se puedeExpediente: 11001-33-42-056-2019-00275-01

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ligar la sanción moratoria a un derecho laboral, entonces, la tardanza en el pago, es equiparable a los derechos generados por una acreencia civil.

1.3.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, solicita se confirme la providencia apelada, con fundamento en los artículos 151 del Código de Procedimiento Laboral, el artículo 21 de la Ley 640 de 2001.

Dentro de los argumentos de la entidad menciona la sentencia de unificación CESUJ-SII-012-2018, donde se determinó que los términos para resolver solicitudes de cesantías se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto de reconocimiento, 10 días de ejecutoria, y 45 días hábiles a partir del día en que adquirió firmeza la resolución, para un total de 70 días hábiles, los cuales una vez cencidos, dan lugar a la sanción del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

adquirió firmeza la resolución, para un total de 70 días hábiles, los cuales una vez cencidos, dan lugar a la sanción del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Por lo anterior, explica la entidad que, la sanción moratoria se configuró el 10 de julio de 2015, de ahí que, prescripción del derecho se generó el 10 de julio de 2018, mientras que la reclamación administrativa para el pago de la misma se radicó el 12 de septiembre de 2018, lo que reafirma la extemporaneidad de la petición.

1.3.6. MINISTERIO PÚBLICO

El representante del Ministerio Público, solicita se confirme al sentencia apelada, toda vez que, el término para establecer la prescripción trienal debe contabilizarse conforme al artículo 15 del Código de Procedimiento Laboral, y no según los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Dec reto 1848 de 1969 , pues al tratarse de una sanción por el pago tardío de una prestación social, que hace parte de los derechos del trabajado, la norma aplicable es la laboral y no la norma civil que regula prescripciones de otra naturaleza.

Dentro de las consideraciones de la entidad, se establece claramente que el término de los tres (3) años, comenzó a correr el 10 de julio de 2015 y venció el 9 de julio de 2018, por lo tanto, la reclamación presentada el 12 de septiembre de 2018, fue extemporánea por 63 días, y ello generó la prescripción del derecho de la actora.

2. CONSIDERACIONES

2.1. LOS HECHOS PROBADOS.

extemporánea por 63 días, y ello generó la prescripción del derecho de la actora.

2. CONSIDERACIONES

2.1. LOS HECHOS PROBADOS.

En archivo electrónico “(1) 056-2019-275 Traslado”, reposa:

• Resolución 4140 del 19 de agosto de 2015, por la cual se reconoce y ordenaExpediente: 11001-33-42-056-2019-00275-01

Demandante: Diana Lucía Zolaque Posada

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el pago de las cesantías parciales al docente Diana Lucía Zolaque Posada (fls. 20-22).

• Recibo de pago expedido por el banco BBVA, fechado el 7 de diciembre de 2015, donde se registra en la observación 1: 20151202 (fl.23)

• Derecho de petición radicado E-2018-140091 del 12 de septiembre de 2018, donde se solicita el pago de la sanción por mora (fl.23-27).

2.2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico por resolver se contrae a establecer si se confirma el fallo dictado por Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que declaró la prescripción del derecho, o si, por el contrario, se acogen los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y como consecuencia de ello, se accede a la sanción moratoria por el pago tardía de las cesantías parciales de la docente Diana Lucía Zolaque Posada.

2.3. LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.

se accede a la sanción moratoria por el pago tardía de las cesantías parciales de la docente Diana Lucía Zolaque Posada.

2.3. LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.

La Ley 244 de 1995 2 contempló los términos para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, so pena de que la entidad obligada pagara al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo, en los siguientes términos:

“Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.» (Se destaca).

La anterior disposición, fue modificada por la Ley 1071 de 20063, cuyo objeto fue la reglamentación del reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de los

previsto en este artículo.» (Se destaca).

La anterior disposición, fue modificada por la Ley 1071 de 20063, cuyo objeto fue la reglamentación del reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de los

2 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.»Expediente: 11001-33-42-056-2019-00275-01

Demandante: Diana Lucía Zolaque Posada

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trabajadores y servidores del Estado y en su artículo 2 el legislador contempló el ámbito de aplicación, dentro del cual definió como destinatarios de la ley, los siguientes:

“Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empl eados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria , los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”.

Del contenido de las disposiciones transcritas, se evidencia que, si bien el objeto de las normas fue regular el pago de las cesantías de los servidores públicos, el legislador no especificó expresamente en su articulado si dentro de su género se encuentran comprendidos los docentes afiliados al FOMAG.

Lo anterior, generó que el Consejo de Estado al conocer de las demandas presentadas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

encuentran comprendidos los docentes afiliados al FOMAG.

Lo anterior, generó que el Consejo de Estado al conocer de las demandas presentadas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por los docentes estatales ante la jurisdicció n de lo contencioso administrativo, planteara posturas disímiles en lo concerniente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006. Inclusive, la Corte Constitucional emitió pronunciamien tos al respecto.

La anterior situación conllevo a que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez profiriera Sentencia de Unificación No. CE -SUJ2-012-18 de dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018), dentro del expediente número 73001-23-33-000-201400580-01(4961-15), donde fungía como demandante el Señor Jorge Luis Ospina Cardona y demandando el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Y Departamento del Tolima.

Allí, se determinó que por mandato constitucional la educación es un servicio público esencial y un derecho fundamental, razón por la cual, al Estado se le impusieron obligaciones de protección, respeto, garantía, cum plimiento y continuidad en su prestación, pero adicionalmente, en atención a su finalidad relacionada con la paz, la democracia, el trabajo y todos los aspectos sociales del ser humano, se concluye, sin lugar a dudas, que los docentes oficiales desarrollan una actividad en aras de materializar el interés de la comunidad, cuya motivación está basada en un ideal de

la democracia, el trabajo y todos los aspectos sociales del ser humano, se concluye, sin lugar a dudas, que los docentes oficiales desarrollan una actividad e