TA CUN - 11001-33-42-056-2019-00371-01-(31-08-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

R E F E R E N C I A S:

Expediente: 11001-33-42-056-2019-00371-01

Demandante: Octaviano Montilla Domínguez Demandado: Nación – Ministerio del Trabajo Providencia: Sentencia de segunda instancia Resuelve recurso de apelación Terminación nombramiento provisional por nombramiento de quien llega en periodo de prueba.

I.- ANTECEDENTES

1.-La demanda1

El señor Octaviano Montilla Domínguez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, a través de apoderado, solicitó declarar la nulidad parcial de las resoluciones Nos. 405 de 25 de febrero de 2019 y 0518 de 11 de marzo de 2019 proferidas por la ministra del Trabajo, únicamente en el aparte de la resolutiva en que se dio por terminado su nombramiento provisional.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicit ó que se condene a la demandada a l: i) pago indexado de los haberes dejados de percibir, incluidos los aumentos, desde el momento del retiro hasta la ejecutoria del fallo; ii) que se declare que no hubo solución de continuidad; iii) que se condene en costas a la entidad demandada; y iv) que dé cumplimiento a

hasta la ejecutoria del fallo; ii) que se declare que no hubo solución de continuidad; iii) que se condene en costas a la entidad demandada; y iv) que dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C. P. A. C. A.

Como hechos señaló que el actor fue nombrado provisionalmente mediante la resolución 000294 de 23 de enero de 2014 y posesionado el día siguiente en el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social Código 2003, grado 12 de la

1 Documento 001Traslado expediente digital.2

Expediente No. 11001-33-42-056-2019-00371-01

Demandante: Octaviano Montilla Domínguez

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

planta global del Ministerio de la Protección Social , asignado al grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia y Control de la Dirección Territorial de Bogotá.

Por Convocatoria 428 del 2016 la Comisión Nacional del Servicio Civil adelantó concurso de méritos para proveer entre otros cargos el ocupado por el actor, sin embargo, aquel no se presentó. El concurso fue adelantado pese a que se encontraba en curso una demanda de nulidad contra el acuerdo de la convocatoria dentro de la cual, se profirió medida cautelar.

Mediante la resolución 405 de 25 de febrero de 2019 la entidad dio por terminado el nombramiento provisional del demandante, en razón al nombramiento en periodo de prueba del señor Guillermo Bermúdez Carranza , decisión que se reiteró en resolución 0518 de 2019. Desempeñó el cargo hasta el 12 de marzo de 2019.

el nombramiento provisional del demandante, en razón al nombramiento en periodo de prueba del señor Guillermo Bermúdez Carranza , decisión que se reiteró en resolución 0518 de 2019. Desempeñó el cargo hasta el 12 de marzo de 2019.

El ministerio profirió dichos actos administrativos en cumplimiento de una acción de tutela fallada por el Juzgado 38 Administrativo Oral de Bogotá, y bajo la advertencia de que se encontraba en curso la acción de nulidad, dentro de la cual se profirió medida cautelar vigente.

Como fundamento de sus pretensiones señaló que el acto administrativo enjuiciado infringe las disposiciones constitucionales y legales que cita en la demanda a folios 6 y siguientes.

Con la expedición del acto se vulneraron los derechos y principios constitucionales porque se retiró del cargo al demandante teniendo como antecedente una convocatoria irregular, en donde no existió disponibilidad presupuestal previa y el acto de convocatoria no se firmó por el representante del Ministerio. Por esa razón, también se incurre en falsa motivación.

Si bien es cierto, el Consejo de Estado en auto de 7 de marzo de 2019 revocó la medida cautelar, también lo es que, en esa oportunidad omitió pronunciarse sobre algunos hechos, razón por la cual, el expediente fue devuelto para que se abordara el estudio completo.

Adicionalmente, la motivación es contradictoria, habida consideración a que en el acto demandado se indica con precisión el empleado reti rado y la persona que ingresa al servicio en periodo de prueba en su reemplazo, en este caso, se retira3

Expediente No. 11001-33-42-056-2019-00371-01

acto demandado se indica con precisión el empleado reti rado y la persona que ingresa al servicio en periodo de prueba en su reemplazo, en este caso, se retira3

Expediente No. 11001-33-42-056-2019-00371-01

Demandante: Octaviano Montilla Domínguez

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

al actor para nombrar en periodo de prueba al señor Bermúdez Carranza, sin embargo, en realidad el empleado que ingresó no fue asignado al mismo grupo donde estaba el actor sino que, al parecer empezó a cumplir funciones en otro grupo, es decir, que el empleado entrante no recibió la carga laboral del saliente. De esta forma, se concluye que el retiro del actor no fue en aras de mejorar el servicio y por ende, el acto de desvinculación fue expedido con falsa motivación y desviación de poder.

El acto acusado también se encuentra viciado por la causal autónoma prevista en el artículo 137 del decreto 01 de 1984, como quiera que , con su expedición se violaron derechos fundamentales de aplicación inmediata.

2.- Contestación de la demanda.

El Ministerio del Trabajo por intermedio de apoderada contestó oportunamente la demanda2. Se pronunció frente a los hechos, se opuso a las pretensiones y sustentó la legalidad del acto acusado.

Es improcedente la pretensión de nulidad, como quiera que, el actor no integra la lista de elegibles establecida dentro de la convocatoria 428 de 2016, y en estos casos debe prevalecer el principio del mérito consagrado en la Carta Superior, por lo tanto, si existe un registro de elegibles vigente y se presenta la vacante en el

lista de elegibles establecida dentro de la convocatoria 428 de 2016, y en estos casos debe prevalecer el principio del mérito consagrado en la Carta Superior, por lo tanto, si existe un registro de elegibles vigente y se presenta la vacante en el cargo objeto del concurso, no queda otra salida que hacer la designación en periodo de prueba de la persona que superó el concurso y consolidó su derecho.

Aunado a ello, existió la orden de un juez de tutela para que se realizaran los nombramientos en periodo de prueba con el personal integrante de la lista de elegibles, la cual, se cumplió conforme lo señala el ordenamiento legal y la jurisprudencia misma.

Explicó que para determinar el personal provisional que sería retirado se siguieron unos criterios específicos, entre ellos el no haberse presentado a la convocatoria, como ocurrió en el caso del demandante. Adicionalmente, se verificó que el actor tenía pensión de vejez reconocida por Colpensiones desde el 23 de septiembre de 2019.

2 Documento 009COntestacionNul del expediente digital.4

Expediente No. 11001-33-42-056-2019-00371-01

Demandante: Octaviano Montilla Domínguez

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

Se refirió a la viabilidad de retirar del servicio público a servidores amparados por fuero sindical, previa autorización judicial.

Formuló las excepciones de legalidad de los actos administrativos, inexistencia de la obligación, falta de fundamento jurídico, falta de causa legal para demandar y la genérica.

3.- Decisión judicial objeto de impugnación.3

El Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en

la obligación, falta de fundamento jurídico, falta de causa legal para demandar y la genérica.

3.- Decisión judicial objeto de impugnación.3

El Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia proferida el 30 de marzo de 2022 negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

La nulidad pretendida de los actos aquí acusados es improcedente : i) los actos estuvieron soportados en la orden judicial dada el 10 de diciembre de 2018 por el Juez 38 Administrativo de Bogotá, que consideró en sede de tutela la protección inmediata de los derechos fundamentales de la accionante y como consecuencia de ello, de los demás participantes que hacían parte de la lista de elegibles para el empleo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social código 2003 grado 14; y ii) el Juez natural de la controversia, esto es, el Consejo de Estado, resolvió el 13 de mayo de 2021, negar las pretensiones encaminadas a declarar la nulidad del Acuerdo que dio origen al concurso de méritos de la convocatoria No. 428 de 2016.

Adicional a lo anterior, si bien es cierto, el 28 de agosto de 2018 se decretó medida provisional de suspensión provisiona l de la actuación administrativa de la mencionada convocatoria, dicha decisión fue revocada el 7 de marzo de 2019.

La Resolución No. 405 del 25 de febrero de 2019 cumplió con los requisitos previstos por la jurisprudencia en cuanto a la necesidad de motivación; en ella se precisó que además de ser expedida por la orden judicial ya mencionada, también

La Resolución No. 405 del 25 de febrero de 2019 cumplió con los requisitos previstos por la jurisprudencia en cuanto a la necesidad de motivación; en ella se precisó que además de ser expedida por la orden judicial ya mencionada, también se tuvo en cuenta el concepto No. 20186000277581 del 30 de agosto de 2018 emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

3 Documento 0072Sentencia del expediente digital.5

Expediente No. 11001-33-42-056-2019-00371-01

Demandante: Octaviano Montilla Domínguez

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

En conclusión, la terminación del vínculo laboral que ostentaba el actor en provisionalidad, se dio mediante un acto administrativo motivado que, si bien es cierto, primigeniamente se soportó en la orden dada por un Juez Constitucional, también lo es que, se profirió en cumplimiento a lo previsto en el artículo 29 de la ley 909 de 2004.

Asimismo, se desvirtuó que la expedición de los actos acusados fuera producto de una convocatoria irregular, toda vez que en sentencia del 13 de mayo de 2021 (archivo 038), la subsección “B” de la sección segunda de la sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, al respecto consideró que “…la ausencia de firma del representante jefe de la entidad u organismo, en los actos demandados, no tiene la virtud de afectar su legalidad. Adicionalmente, las pruebas obrantes en el expediente acreditan que los acuerdos demandados fueron expedidos con observancia de los principios de coordinación y

demandados, no tiene la virtud de afectar su legalidad. Adicionalmente, las pruebas obrantes en el expediente acreditan que los acuerdos demandados fueron expedidos con observancia de los principios de coordinación y colaboración interadministrativa, entre la Comisión Nacional de Servicio Civil y cada una de las 18 entidades del orden nacional beneficiarias de la convocatoria. En consecuencia, el cargo de expedición irregular, alegado no tiene vocación de prosperidad…” (archivo 038 hoja 27). Y respecto a la disponibilidad presupuestal expuso que, “…siguiendo la línea jurisprudencial tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, el certificado de disponibilidad presupuestal, es un acto preparatorio a cargo de la entidad beneficiaria de una convocatoria, pero no es elemento de existencia, validez, eficacia y oponibilidad del acto administrativo que contiene la convocatoria. En consecuencia, en el sub examine, la ausencia del certificado de disponibilidad presupuestal, d el Ministerio de Salud y del Ministerio de Trabajo en la convocatoria 428, no tiene la entidad de anular los actos administrativos demandados”.

4.- Recurso de apelación4.

La parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación contra la decisión y lo sustentó dentro del término de ley.

El razonamiento del Despacho es defectuoso ; en vez de verificar si en el acto acusado había sido expuesta una motivación suficiente y en verdad relacionada con el demandante (que es el deber ser según lo ha dejado sentado profusa

4 Folios 471 a 498.6

Expediente No. 11001-33-42-056-2019-00371-01

Demandante: Octaviano Montilla Domínguez

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

4 Folios 471 a 498.6

Expediente No. 11001-33-42-056-2019-00371-01

Demandante: Octaviano Montilla Domínguez

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

jurisprudencia), lo que hizo fue verificar si, en el caso del demandante, estaban dados los requisitos para que la demandada ejerciera el “cumplimiento de una orden judicial de tutela”, sin importar el modo en que ésta hubiere sido ejercida. La a quo se limitó a un análisis formal y no fue al fondo de los cargos formulados.

En este caso se echa de menos la motivación del acto de retiro relacionada con el demandante, por lo tanto, se desconoce por qué para designar a la persona de la lista de elegibles se prefirió el retiro del aquí demandante y no de otro servidor. Resalta que existen muchos emp leados en las mismas condiciones del demandante que no fueron desvinculados.

La falta de motivación aludida desemboca en la imposibilidad de ejercer la defensa contra el acto que lo retiró de la entidad, toda vez que de su contenido no se establece su adecuación a la norma y la proporcionalidad con los hechos que le sirven de causa.

Insistió en que la convocatoria es nula porque la entidad no tuvo la disponibilidad presupuestal para realizar el concurso, sino que fue la CNSC quien obligó a iniciarlo expidiendo un acto unilateral para el que tampoco tenía competencia; además, la ministra de trabajo de ese entonces, se opuso rotundamente al concurso; consideró que la CNSC sorprendió al Ministerio del Trabajo cuando convocó el concurso sin la autorización de la entidad y, por ende, no firmó el acuerdo.

ministra de trabajo de ese entonces, se opuso rotundamente al concurso; consideró que la CNSC sorprendió al Ministerio del Trabajo cuando convocó el concurso sin la autorización de la entidad y, por ende, no firmó el acuerdo.

Agregó que el acto demandado causó un daño antijurídico al demandante, porque no estaba en la obligación de soportarlo.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.-Problema Jurídico.

El sub lite se contrae a determinar si las resoluciones Nos. 405 de 25 de febrero de 2019 y 0518 de 11 de marzo de 2019 proferidas por la ministra del Trabajo, mediante las cuales se terminó el nombramiento provisional del actor en el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social Código 2003, grado 14 de la planta global del Ministerio de la Protección Social , se encuentran o no viciad as de nulidad. En caso de prosperidad de la pretensión anulatoria, s e procederá a analizar las pretensiones de restablecimiento pretendidas por el demandante.7

Expediente No. 11001-33-42-056-2019-00371-01

Demandante: Octaviano Montilla Domínguez

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

2.- Análisis crítico de los medios de prueba

Mediante la resolución 000294 de 2014 3 de enero de 2014 el Ministerio del Trabajo vinculó al demandante en provisionalidad, en el empleo de Inspector del Trabajo y de Seguridad Social código 2003 grado 12, en la Dirección territorial de Bogotá5. El 24 de enero de 2014 el demandante tomó posesión en el cargo.

Trabajo vinculó al demandante en provisionalidad, en el empleo de Inspector del Trabajo y de Seguridad Social código 2003 grado 12, en la Dirección territorial de Bogotá5. El 24 de enero de 2014 el demandante tomó posesión en el cargo.

Mediante el oficio 4200000147729 de 12 de agosto de 2015 el subdirector de Gestión del Talento Humano de la demandada comunicó al actor que, dando cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 1616 del 10 de agosto de 2015 se cambió la nomenclatura del cargo por él desempeñado, quedando así: Inspector de Trabajo y Seguridad Social, código 2003, grado 136.

Posteriormente, el 3 de septiembre de 2018 el Ministerio del Trabajo dictó la resolución No. 3813 de 2018 mediante la cual hizo unas incorporaciones a la planta de personal establecida en el decreto 1497 de 2018, se actualizaron unos encargos y se realizó una delegación de funciones. Como consecuencia de ello, el demandante fue incorporado a la planta de personal del Ministerio del Trabajo en el cargo de Inspector de Trabajo y seguridad Social código 2003 grado 14, del cual tomó posesión el 12 de febrero de 20197.

El 21 de febrero de 2019 la Coordinadora del Grupo de Presupuesto del Ministerio del Trabajo certificó que a esa fecha existía apropiación disponible libre de afectación en el presupuesto de gastos de funcionamiento de esa entidad, para cubrir el nombramiento en período de prueba a las personas allí relacionadas para el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social código 2003 grado 148.

Posteriormente, la entidad expidió la resolución No. 0405 de 25 de febrero de

cubrir el nombramiento en período de prueba a las personas allí relacionadas para el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social código 2003 grado 148.

Posteriormente, la entidad expidió la resolución No. 0405 de 25 de febrero de 2019, por la cual, dio cumplimiento a lo ordenado al fallo proferido por el Juzgado 38 Administrativo de Bogotá dentro de la acción de tutela con radicado No. 11001333603820180040700 y, procedió a realizar los nombramientos en periodo de prueba de las personas que cumplían los requisitos para desempeñar el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social código 2003 grado 14 y se encontraban en orden en la lista de elegibles. Entre las consideraciones se lee:

5 Folio 25 documento 001Traslado expediente digital. 6 Archivo en pdf denominado “copia autentica documentos MONTILLA DOMINGUEZ OCTAVIANO” hoja 3. 7 Archivo en pdf denominado “copia autentica documentos MONTILLA DOMINGUEZ OCTAVIANO” hojas 7 a 10 y 12. 8 Documento 044 expediente digital.8

Expediente No. 11001-33-42-056-2019-00371-01

Demandante: Octaviano Montilla Domínguez

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

“(…)

(…)

(…)”

Mediante la resolución No. 0518 de 11 de marzo de 2019 se modificó la anterior decisión, en el sentido de tener en la posición No. 67 de la lista de nombramientos en período de prueba, al señor Guillermo Bermúdez Carranza ; en9

Expediente No. 11001-33-42-056-2019-00371-01

decisión, en el sentido de tener en la posición No. 67 de la lista de nombramientos en período de prueba, al señor Guillermo Bermúdez Carranza ; en9

Expediente No. 11001-33-42-056-2019-00371-01

Demandante: Octaviano Montilla Domínguez

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

correspondencia, se surtió el nombramiento en provisionalidad del aquí demandante9.

Según consta en la certificación calendada el 21 de julio de 2021, suscrita por el subdirector de Gestión del Talento Humano del Ministerio del Trab ajo, el señor Guillermo Bermúdez Carranza fue nombrado en período de prueba en el empleo Inspector de Trabajo y Seguridad Social código 2003 grado 14 ubicado en la planta global del Ministerio del Trabajo, en la Dirección Territorial de Bogotá D.C., en el cual, tomó posesión el 13 de marzo de 2019 y posteriormente consolidó su derecho de carrera10.

Sobre el concurso de méritos, en el expediente se conoce que, el 29 de julio de 2016 la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el Acuerdo No. 2016 10000013296 – Convocatoria 428 de 2016 - 3, mediante el cual se convocó a concurso de méritos para proveer los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de 13 entidades del Sector Nación, dentro de los q ue se ofertaron 39 empleos con 804 vacantes del nivel profesional correspondientes al denominado Inspector de Trabajo y Seguridad Social11.

El acuerdo en mención, fue demandado en medio de control de nulidad simple

Sector Nación, dentro de los q ue se ofertaron 39 empleos con 804 vacantes del nivel profesional correspondientes al denominado Inspector de Trabajo y Seguridad Social11.

El acuerdo en mención, fue demandado en medio de control de nulidad simple ante el Consejo de Estado, donde se asignó el radicado No. 11001 -03-25-0002017-00326-00, luego acumulado al expediente 11001 -03-25-000-2017-0076700; se admitió la demanda con auto de 29 de julio de 2016, proferido con ponencia del Dr. William Hernández; luego, con auto de 23 de agosto de 2018 se suspendió provisionalmente la actuación administrativa adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil en el concurso de méritos abierto de la convocatoria No. 428 de

2016. Dicha providencia fue aclarada el 6 de septiembre de 2018, en cuanto a que la suspensión era solo respecto al Ministerio del Trabajo12.

Con auto del 7 de marzo de 2019 el Consejo de Estado revocó la medida provisional de suspensión decretada y decidió devolver el expediente al despacho sustanciador para que se pronunciara sobre otros argumentos expuestos en la solicitud de medida cautelar13.

9 Documento 044 expediente digital. 10 Documento 040 expediente digital. 11 Así se desprende de la lectura dada a la Resolución No. 0405 del 25 de febrero de 2019. 12 Folios 61 a 78 documento 001Traslado expediente digital. 13 Folios 79 a 106 documento 001Traslado expediente digital.10

Expediente No. 11001-33-42-056-2019-00371-01

Demandante: Octaviano Montilla Domínguez

13 Folios 79 a 106 documento 001Traslado expediente digital.10

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Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

Finalmente, el 13 de mayo de 2021 el Consejo de Estado profirió sentencia dentro del expediente 11001 -03-25-000-2017-00767-00 iniciado por la Organización sindical SIMDISALUD y otros, contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y otros, en la que resolvió14:

“PRIMERO. DECLARÁSE la nulidad parcial de los artículos 8º, apartado B, 10, del Acuerdo 20171000000086 del 1 de junio de 2017 y 29 apartado B y 31 del «documento compilatorio», en las expresiones «con polígrafo», «carácter eliminatorio» y «será excluido». La presente sentencia tendrá los efectos señalados en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Se exhorta a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), que en el futuro se abstenga de establecer e incluir en las reglas o bases de las convocatorias a concurso público deméritos, para el ingreso a la Función Pública, pruebas de entrevista con carácter eliminatorio, con uso de polígrafo y de exclusión del proceso selección, en el caso de que el concursante se hubiere abstenido de autorizar su uso.

(…)

SEXTO. NIÉNGUESE las pretensiones de la demanda, en relación a los demás cargos alegados.”

En esa oportunidad la alta corporación para desatar los cargos presentados contra

(…)

SEXTO. NIÉNGUESE las pretensiones de la demanda, en relación a los demás cargos alegados.”

En esa oportunidad la alta corporación para desatar los cargos presentados contra el Acuerdo No. 2016 10000013296 – Convocatoria 428 de 2016 - 3, discurrió:

“20. PROBLEMA JURÍDICO I. ¿Los acuerdos demandados contentivos de la convocatorio 428 de 2016, incurren en expedición irregular por falta de aplicación del artículo 31 -1 de la Ley 909 de 2004, al haber sido firmado únicamente por el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil y no conjuntamente por el jefe de cada uno de los organismos beneficiarios?

(…)

25. Corolario de lo anterior es que la firma de la convocatoria por parte del jefe del organismo beneficiario, no es un requisito para la existencia y validez del acto administrativo, pero no quiere decir que se abstenga de participar y colaborar en la planeación y preparación de la convocatoria. En el mismo sentido, se han pronunciado las sentencias del 5 de diciembre de 201926, 19 de febrero de 202027 y 11 de febrero de 2021.

CONCLUSIÓN 30. Así las cosas, la ausencia de firma del representante jefe de la entidad u organismo, en los actos demandados, no tiene la virtud de afectar su legalidad. Adicionalmente, las pruebas obrantes en el expediente acreditan que los acuerdos demandados fueron expedidos con observancia de los principios de coordinación y colaboración interadministrativa, entre la Comisión Nacional de Servicio Civil y cada una de las 18 entidades del orden nacional beneficia rias de la convocatoria. En consecuencia el cargo de

de los principios de coordinación y colaboración interadministrativa, entre la Comisión Nacional de Servicio Civil y cada una de las 18 entidades del orden nacional beneficia rias de la convocatoria. En consecuencia el cargo de expedición irregular, alegado no tiene vocación de prosperidad

(…)

31.PROBLEMA II ¿Si los Ministerios de Salud y del Trabajo contaban con disponibilidad presupuestal para efectos de la Convocatoria 428 de 2016, o si en caso de ausencia, violan los artículos 30 de la Ley 909 de 2004; 12 y

14 Documento 038 expediente digital.11

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71 del Decreto 111 de 1996 y genera nulidad de las actos administrativos demandados?

(…)

40. Así las cosas, siguiendo la línea jurisprudencial tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, el certificado de disponibilidad presupuestal, es un acto preparatorio a cargo de la entidad beneficiaria de una convocatoria pero no es elem ento de existencia, validez, eficacia y oponibilidad del acto administrativo que contiene la convocatoria. En consecuencia, en el sub examine, la ausencia del certificado de disponibilidad presupuestal, del Ministerio de Salud y del Ministerio de Trabajo e n la convocatoria 428, no tiene la entidad de anular los actos administrativos demandados. El cargo no prospera.

(…)”

3. Fundamentos jurídicos de la decisión

3.1.- De la carrera administrativa y los empleados en provisionalidad

administrativos demandados. El cargo no prospera.

(…)”

3. Fundamentos jurídicos de la decisión

3.1.- De la carrera administrativa y los empleados en provisionalidad

La Constitución Política en su artículo 125 dispuso que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los empleos “de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley ”. La misma norma dispuso que el ingreso a los cargos es por concurso público de méritos, cuando la Carta o ley no hayan determinado otro mecanismo.

La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. El i ngreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa proceden con fundamento en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad sin discriminación alguna.

La jurisprudencia constitucional ha partido de la premisa según la cual la carrera representa el “instrumento más adecuado ideado por la ciencia de la administración para el manejo del esencialísimo elemento humano en la función pública” 15, acompañada de la “necesidad correlativa de interpretar restrictivamente las disposiciones que permiten excluir ciertos cargos de dicho régimen general” 16, para evitar que, en contra de la Constitución, “la carrera sea la excepción y los demás mecanismos de provisión de cargos la regla general”17.

15 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-356 de 1994.

evitar que, en contra de la Constitución, “la carrera sea la excepción y los demás mecanismos de provisión de cargos la regla general”17.

15 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-356 de 1994. 16 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-315 de 2007. 17 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-195 de 1994. Cfr., Sentencia C-588 de 2009.12

Expediente No. 11001-33-42-056-2019-00371-01

Demandante: Octaviano Montilla Domínguez

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

En los cargos referidos se encuentran los dos extremos de estabilidad en el empleo en la función pública. La regla general es la estabilidad reforzada del cargo de carrera, la cual implica que el retiro sólo se podrá hacer “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”18. Ello, con miras a garantizar que, en ninguno de estos empleos, razones ajenas al servicio puedan determinar el nombramiento, ascenso o remoción de las personas en cargos públicos.

Excepcionalmente, los cargos de carrera podrán ser ocupados en provisionalidad, figura que busca responder a las necesidades de personal de la administración en momentos en que se presenten vacancias definitivas o temporales, mientras estos cargos se proveen con los requisitos de ley, o mientras cesa la situación que originó la vacancia. Sin embargo, dicha situación temporal no cambia la calidad o naturaleza del cargo que se ocupa. Como se ha dispuesto en la jurisprudencia del Alto Tribunal Constitucional “la circunstancia de hecho no

cesa la situación que originó la vacancia. Sin embargo, dicha situación temporal no cambia la calidad o naturaleza del cargo que se ocupa. Como se ha dispuesto en la jurisprudencia del Alto Tribunal Constitucional “la circunstancia de hecho no tiene la disposición para cambiar una determinación legal19”.

Por e l contrario, los cargos de libre nombramiento y remoción implican una discrecionalidad del nominador, ya que aquel decide, con base en consideraciones intuito personae, a quién le confía el desarrollo de ciertas labores públicas y hasta cuándo. El retiro de dichos cargos es igualmente discrecional, en tanto depende de la confianza que la persona servidora inspira en su nominador, aspecto que no es posible medir de manera objetiva, sino que depende de un aspecto subjetiv