TA CUN - 11001-33-42-056-2019-00414-01-(25-04-2023)

RÉGIMEN DE R ETROACTIVIDAD – Ministerio d e Educación Nacional, Fond o Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicado No.: 11001-33-42-056-2019-00414-01

Demandante: JORGE ENRIQUE GAMBOA RINCÓN

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), contra la sentencia proferida el 8 de marzo de 2021, mediante la cual el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, el actor promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimient o del derecho contra la entidad accionada con el objeto de que se declare la

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, el actor promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimient o del derecho contra la entidad accionada con el objeto de que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 5504 del 14 de junio de 2019, expedida por SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED) – FOMAG.

Pidió que se declare la nulidad del Oficio No. S-2019-128129 del 8 de julio de 2019, notificado el 16 de julio de 2019, expedido por la SED – FOMAG, por medio del cual se indicó que “no es procedente realizar la liquidación de las cesantías con el régimen de retroactividad”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que se debe reconocer su cesantía de manera retroactiva, es decir, pagar el equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional, en cuantía de $8.291.160, de conformidad con la Ley 6ª de 1945, Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.

Pidió que se ordene a la entidad demandada dar cumplimiento al fallo y que le reconozca y pague “los intereses moratorios (…), sobre las sumas adeudadas a mi mandante”, en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

1 Fls 1 al 43 del expediente digital.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-056-2019-00414-01

DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE GAMBOA RINCÓN

1 Fls 1 al 43 del expediente digital.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-056-2019-00414-01

DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE GAMBOA RINCÓN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Solicitó que se condene a la entidad accionada a que sobre las sumas adeudadas se incorporen los ajustes de valor, conforme al IPC o al por mayor, según lo autorizado en el artículo 187 del CPACA.

Por último, reclamó que se condene a la entidad demandada en costas procesales y agencias en derecho.

1.2. HECHOS

El docente fue nombrado por la SED, a través de la Resolución No. 202 del 1° de febrero de 1993 , y tomó posesión del cargo de docente el día 8 de ese mismo mes y año.

Prestó sus servicios ininterrumpidamente entre el 8 de febrero de 1993 y el 31 de julio de 2019 , es decir, por más de 26 años, devengando en el año 2018 los factores salariales de sueldo, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y bonificación mensual docente.

A través de la Resolución No. 5504 del 14 de junio de 2019 la SED reconoció al docente una cesantía parcial bajo el régimen anualizado previsto en la Ley 91 de 1989, desconociendo que tiene derecho al régimen retroactivo de cesantías.

Por medio del radicado No. E2019-104147 del 20 de julio de 2019 el actor solicitó a la SED - FOMAG, “el pago de las Cesantías aplicando del régimen de

cesantías.

Por medio del radicado No. E2019-104147 del 20 de julio de 2019 el actor solicitó a la SED - FOMAG, “el pago de las Cesantías aplicando del régimen de retroactividad”, quien por medio del Oficio No. S-2019-128129 del 8 de julio de 2019 atendió negativamente su petición.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 13, 23, 25, 53, 58, 228 y 336.

• Legales y reglamentarias: Ley 6ª de 1945, artículo 17, literal a); Ley 65 de 1946, artículos 1° y 2°; Decreto 1160 de 1947, artículo 6°, parágrafo 1°; Decreto Ley 3135 de 1968, artículo 41; Decreto Reglamentario 1848 de 1969, artículo 102; Decreto 1498 de 1989, artículo 15; Ley 91 de 1989, artículos 5° y 15, numeral 3°; Ley 4ª de 1992, artículo 2°, literal a); Ley 60 de 1993; Ley 115 de 1994, artículo 176; Ley 244 de 1995, artículo 2°, parágrafo; Decreto Reglamentario 196 de 1995, artículo 2°; Ley 344 de 1996, y Decreto 1919 de 2020, artículo 3°.

Afirmó que el proceder ilegal del FOMAG no le ha permitido que se le garantice el derecho al pago de sus cesantías con el régimen de retroactividad

Afirmó que el proceder ilegal del FOMAG no le ha permitido que se le garantice el derecho al pago de sus cesantías con el régimen de retroactividad contemplado en la Ley 6ª de 1945, artículo 17, literal a); Ley 65 de 1946, artículo 1°; y Decreto 1160 de 1947, artículo 6°, transgrediendo el artículo 53 de la Constitución Política.

Recalcó que la SED - FOMAG desconocieron los beneficios adquiridos de las diferentes normas que rigen a los servidores públicos, las cuales establecen que en ningún caso se les debe desmejorar sus salarios y prestaciones.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

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Expuso que al desconocerse que goza de un régimen especial y al liquidar sus cesantías con intereses, se está vulnerando su derecho a que dicha prestación sea reconocida con retroactividad, esto es, a que se le cancele un mes de salario por cada año laborado con el último sueldo que devengó.

Concluyó que las cesantías de los docentes territoriales que se vinculen con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996 deben liquidarse con el régimen de retroactividad.

Hizo referencia a sendas providencias proferidas por el H. Consejo de Estado sobre la cesantía retroactiva, entre otras, la sentencia del 10 de febrero de 2011, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, Exp. No. 5200123-31-000-2006-0136501.

sobre la cesantía retroactiva, entre otras, la sentencia del 10 de febrero de 2011, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, Exp. No. 5200123-31-000-2006-0136501.

Por último, hizo unas precisiones fácticas sobre el caso de una docente que nada tiene que ver con el aquí demandante.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG se opuso a la nulidad de la Resolución No. 5504 del 14 de junio de 2019 , al considerar que al momento en que se expidió, la SED tuvo en cuenta el régimen aplicable al actor, est o es, el anualizado previsto en la Ley 91 de 1989, razón por la cual pidió que se nieguen las pretensiones de la demanda.

Dijo que al vincularse el accionante el 8 de febrero de 1993, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, tiene derecho a que su s cesantías se liquiden anualmente.

Precisó que se opone a la nulidad de los demás actos administrativos, toda vez que la negativa de acceder a reliquidar las cesantías del docente con el régimen de retroactividad obedece a que su vinculación con el FOMAG tuvo lugar en vigencia de la Ley 91 de 1989.

Hizo referencia a varias normas y sentencias sobre el régimen de cesantías de los empleados públicos y el régimen de cesantías aplicable al personal docente.

Expuso que en relación a la aplicación de los regímenes de retroactividad y anualizado de cesantías al sector docente oficial, el H. Consejo de Est ado –

los empleados públicos y el régimen de cesantías aplicable al personal docente.

Expuso que en relación a la aplicación de los regímenes de retroactividad y anualizado de cesantías al sector docente oficial, el H. Consejo de Est ado – Sección Segunda – Subsección A, Exp. No. 17001-23-33-000-2015-00825-01, C.P. Dr. William Hernández Gómez, en sentencia del 22 de febrero de 2018, señaló:

i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1 989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacio nales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal cal idad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales », se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es

2 Fls 67 al 74 del expediente digital.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE GAMBOA RINCÓN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

Reiteró que debido a que el actor se vinculó al FOMAG en vigencia de la Ley 91 de 1989 el régimen de cesantía al cual tiene derecho es el allí previsto, e s

reconocimiento de intereses.

Reiteró que debido a que el actor se vinculó al FOMAG en vigencia de la Ley 91 de 1989 el régimen de cesantía al cual tiene derecho es el allí previsto, e s decir, el anualizado, razón por la cual los actos administrativos acusado q ue negaron la aplicación del régimen de retroactividad se ajusta a su caso.

Por último, presentó las excepciones previas de “ legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad ” y “ inexistencia de la obligación con fundamento en la Ley”,

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 8 de marzo de 2021 accedió a las pretensiones de la demanda.

Declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 5504 del 14 de junio de 2019, y la nulidad total del Oficio No. S-2019128129 del 8 de julio de 2019 , a través de los cuales se negó la liquidación de las cesantías del actor con sujeción al régimen retroactivo de cesantías.

Condenó a la entidad demandada a reliquidar de forma retroactiva la cesantía parcial del docente, esto es, pagando un mes de salario por cada año de servicios, teniendo en cuenta para el efecto todo el tiempo que laboró y el salario básico que devengó en el año 2018.

Condenó a la accionada a pagar las diferencias que resulten entre la cesantía parcial liquidada que ordenó en el fallo y aquella que efectivamente canceló, debidamente indexadas, tomando como base el IPC y aplicando la fórmula

Condenó a la accionada a pagar las diferencias que resulten entre la cesantía parcial liquidada que ordenó en el fallo y aquella que efectivamente canceló, debidamente indexadas, tomando como base el IPC y aplicando la fórmula que para el efecto estableció el H. Consejo de Estado.

Se abstuvo de condenar en costas procesales.

Para llegar a esa decisión realizó un recuento de las pretensiones, los hechos y fundamentos de derecho de la demanda y su contestación.

Dijo que el literal a) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 prevé que los empleados nacionales de carácter permanente tienen derecho a un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio. Tal beneficio se extendió a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios en virtud del artículo 1° de la Ley 65 de 1946.

Precisó que el artículo 6° del Decreto 160 de 1947 estableció que la cesantía debía liquidarse con base en el último sueldo devengado.

Manifestó que la Ley 91 de 1989 reguló la liquidación de las cesantías de los docentes nacionalizados y nacionales. Para aquellos que se encuentren en la primera categoría y estuvieren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 ,

3 Fls 131 al 138 del expediente digital.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE GAMBOA RINCÓN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

tienen derecho a que la cesantía sea reconocida, liquidada y paga da de

DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE GAMBOA RINCÓN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

tienen derecho a que la cesantía sea reconocida, liquidada y paga da de manera retroactiva; sin embargo, “para el caso de los últimos o nuevos vinculados”, las cesantías que causen a partir del 1° de enero de 1990 , serán anualizadas.

Aseveró que la Ley 60 de 1993 dispuso que a los docentes departamentales, distritales y municipales incorporados al FOMAG se les mantiene el régimen prestacional vigente de la entidad territorial donde laboran.

Mencionó que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989, aquellos docentes que se vinculen al FOMAG a partir de la entrada en vige ncia de la Ley 344 de 1996, esto es, el 30 de diciembre de 1996, tienen derecho a que sus cesantías sean reconocidas, liquidadas y pagadas año a año, tal como lo ratificó el Decreto Reglamentario 1582 de 1998.

Expuso que el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, Exp. No. 5200123-31-000-2006-01365-01, en sentencia del 10 de febrero de 2011 , precisó que a los empleados territoriales que “ ingresaran con anterioridad al 30 de diciembre de 1996 , les resulta aplicable lo contenido en la Ley 6 de 1945, esto es, el reconocimiento y liquidación de las cesantías de forma retroactiva”.

Señaló que se acreditó que el actor se vinculó al FOMAG a partir del 8 de

aplicable lo contenido en la Ley 6 de 1945, esto es, el reconocimiento y liquidación de las cesantías de forma retroactiva”.

Señaló que se acreditó que el actor se vinculó al FOMAG a partir del 8 de febrero de 1993, esto es, con anterioridad al 30 de diciembre de 1996, razón por la cual le resulta aplicable la liquidación de sus cesantías con sujeci ón al régimen de retroactividad.

Aseveró que por medio de la Resolución No. 5504 del 14 de junio de 2019 la accionada reconoció al actor una cesantía parcial, la cual liquidó de manera anualizada, desconociendo el régimen prestacional al que tiene derecho como docente territorial, por lo que consideró que había prosperado el cargo de nulidad referente a la violación de los preceptos constitucionales ale gado en la demanda.

Dijo que no operó la prescripción del derecho que pretende el actor, comoquiera que hizo la reclamación dentro de los 3 años siguientes a la causación del mismo.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada la apeló y solicitó que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Dijo que con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 se unificó el régimen prestacional de los docentes sin tener en cuenta la forma de vinculación, esto es, si es nacional, nacionalizado o territorial; no obstante, di cha norma determinó que a los docentes territoriales y nacionalizados que hubiesen tenido su vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, se les mantendría el régimen prestacional que se les venía aplicando.

determinó que a los docentes territoriales y nacionalizados que hubiesen tenido su vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, se les mantendría el régimen prestacional que se les venía aplicando.

4 Fls 142 al 147 expediente digital.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE GAMBOA RINCÓN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Insistió que el literal b) del numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 previó que el personal docente oficial que se vincule a partir del 1° de enero de 1990 tiene derecho a que el FOMAG le reconozca y pague “un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad”.

Expuso en un caso de similares contornos fácticos al presente el H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Exp. No. 200401655-01, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia del 9 de julio de 2009, precisó que “al quedar establecido que la actora inició sus laborales como docente del municipio de Obando en el año 1995, esto es, con posterioridad a la fecha señalada en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 (1° de enero de 1990) , el pago de sus cesantías no debía efectuarse con carácter retroactivo”.

Concluyó:

Es entonces que en el caso concreto se observa en atención a la fecha de vinculación de la parte actora el régimen aplicable para la liqui dación de la

de sus cesantías no debía efectuarse con carácter retroactivo”.

Concluyó:

Es entonces que en el caso concreto se observa en atención a la fecha de vinculación de la parte actora el régimen aplicable para la liqui dación de la cesantía corresponde al régimen anual en concordancia con los argumentos referidos, de allí que el acto administrativo acusado se encuentra ajustado a derecho, teniendo en cuenta que la vinculación de la docente se dio el 01 de febrero de 1993, por lo cual solicito respetuosamente se revoque la Sentencia de Primera Instancia, entendiendo que no le asiste derecho a la parte actora.

V. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admiti ó el recurso de apelación presentado por la parte demanda da. En esta instancia las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente proceso en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si el señor JORGE ENRIQUE GAMBOA RINCÓN tiene derecho a que sus cesantías se liquiden en aplicación del régimen de retroactividad establecido en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946 y 344 de 1996, y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, y teniendo en cuenta todos los

retroactividad establecido en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946 y 344 de 1996, y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, y teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la solicitud de pago de la prestación, dado la fecha de vinculación al servicio docente.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-056-2019-00414-01

DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE GAMBOA RINCÓN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia por cuanto el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías con el régimen de retroactividad alegado, comoquiera que le es aplicable el régimen de cesantías anualizado establecido en la Ley 91 de 1989, el cual se encontraba vigente a la fecha de su vinculación al servicio oficia l docente.

La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes argumentos:

6.4. HECHOS PROBADOS

• Según la Certificación No. 50620192017329040 el 5 de junio de 20195, expedida por la Dirección de Talento Humano de la SED, el señor JORGE ENRIQUE GAMBOA RINCÓN viene laborando como docente de dicha entidad desde el 8 de febrero de 1993.

• El 31 de mayo de 2019 6 el demandante solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales por los servicios que prestó como docente de vinculación distrital – Recursos Propios.

• El 31 de mayo de 2019 6 el demandante solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales por los servicios que prestó como docente de vinculación distrital – Recursos Propios.

• A través de la Resolución No. 5504 del 14 de junio de 2019 7, la SED, en nombre del FOMAG, reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a favor de l demandante, en cuantía de $48. 444.814, liquidada de forma anualizada. Esta decisión fue notificada personalmente el 19 de junio de 20198.

En dicho acto administrativo aparecen los valores por concepto de cesantías reportados desde el año 1993 hasta el año 2018. Contra el acto procedía únicamente el recurso de reposición, como se dispuso en el artículo 7 ° de la parte resolutiva del mismo.

• Mediante la petición No. E-2019-104174 del 20 de junio de 20169 el actor solicitó a la SED – FOMAG el reconocimiento y pago de sus cesantías con sujeción al régimen de retroactividad, y que se dejara de pagar intereses anuales a dicha prestación

• Por medio del Oficio No. S-2019-128129 del 8 de julio de 201910 la SED dio respuesta a la petición del docente en los siguientes términos:

Sobre el particular le comunicamos que, para el reconocimiento de Cesantías de docentes territoriales la Ley 91 de 1989 debe tenerse en cuenta para los docentes vinculados antes del 01 de enero de 1990, aplicando retroactividad siempre y cuando la entidad territorial les haya certificado dicho régimen, y para los vinculados con posterioridad a esta fecha se les aplica régimen

docentes vinculados antes del 01 de enero de 1990, aplicando retroactividad siempre y cuando la entidad territorial les haya certificado dicho régimen, y para los vinculados con posterioridad a esta fecha se les aplica régimen anualizado. La Ley 6 de 1945 para efectos de Cesantías se aplica régimen retroactivo, hasta la vigencia de la ley 344 de 1994, para los vinculados con posterioridad al 01 de enero de 1997 se liquidan sus cesantías con anualidad. (…)

5 Archivo No. 1 del expediente digital (Pg. 29). 6 Archivo No. 1 del expediente digital (Pgs. 31 al 33) - Ver contenido de la Resolución No. 5504 del 14 de junio de 2019-. 7 Archivo No. 1 del expediente digital (Pgs. 31 al 33). 8 Archivo No. 1 del expediente digital (Pg. 34). 9 Archivo No. 1 del expediente digital (Pgs. 35 al 37). 10 Archivo No. 1 del expediente digital (Pg. 38).8 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE GAMBOA RINCÓN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Con base en lo anterior, aunque la docente en cuestión fue nombrada por la Alcaldía de Bogotá, según Resolución de nombramiento No. 202 de 01/02/1993 se le aplica régimen de anualidad, siendo realizado el correspondiente pago de los intereses, toda vez que verificada la información de la entidad no presenta novedad de retroactividad en Cesantías (sic).

• La parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 8 de

correspondiente pago de los intereses, toda vez que verificada la información de la entidad no presenta novedad de retroactividad en Cesantías (sic).

• La parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 8 de agosto de 2019 , la cual se declaró fallida según constancia del 8 de octubre de 201911.

6.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

Régimen de cesantías aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

En primera medida, debe indicarse que la Ley 6ª de 1945, artículos 12 (literal f) y 17 (literal a), consagró el régimen de retroactividad de las cesantías 12 como un derecho de carácter prestacional a favor de los trabajadores oficiales, que debía ser reconocido por el patrono, equivalente a un mes de salario por cada año de trabajo y proporcionalmente por las fracciones del mismo.

La Ley referida fue reglamentada por el Decreto 2767 de 1945, que dispuso extender la prestación en comento a los empleados y obreros al servicio de los Departamentos y Municipios.

Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 65 de 1946, el régimen en cuestión fue reconocido a los asalariados de carácter permanente que se encontraran al servicio de la Nación en cualquie ra de las ramas del Poder Público, a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías, municipios y a los trabajadores particulares, y se constituyó en una obligación a cargo del Estado en beneficio de sus empleados, disposición que fue recogida por el Decreto 1160 de 1947.

intendencias, comisarías, municipios y a los trabajadores particulares, y se constituyó en una obligación a cargo del Estado en beneficio de sus empleados, disposición que fue recogida por el Decreto 1160 de 1947.

Mediante el Decreto Ley 3118 de 1968 se estableció el régimen de liquidación anual de cesantías con causación de intereses para los empleados del orden nacional, salvo quienes estuvieren sometidos a regímenes prestacionales exceptuados.

Ahora bien, se tiene que la Ley 91 de 1989, en virtud de la cual se creó el FOMAG, estableció lo siguiente:

ARTÍCULO 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del

Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

11 Archivo No. 1 del expediente digital (Pgs. 42 y 43). 12 Para un desarrollo más específico del régimen de las cesantías retroactivas véase la sentencia proferida el 9 de abril de 2014 por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección ‘A’, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, No. de radicado 2011-00178.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-056-2019-00414-01

DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE GAMBOA RINCÓN

No. de radicado 2011-00178.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-056-2019-00414-01

DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE GAMBOA RINCÓN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

(…)

ARTÍCULO 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3.- Cesantías:

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificació n de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, la Ley 60 de 1993 previó:

ARTÍCULO 6º.- ADMINISTRACIÓN DEL PERSONAL. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales.

Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal q ue cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute.

El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la

El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reco