TA CUN - 11001-33-42-056-2019-00415-01-(06-10-2021)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., seis (06) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Expediente No. 11001-33-42-056-2019-00415-01 Accionante Rubiela Díaz Sossa Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG) Tema Descuentos en salud Asunto Apelación sentencia de Segunda Instancia

Procede la Sala, dentro del término legal previsto en el artículo 247-4 de la Ley 1437 de 20111, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida el veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, que denegó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

Mediante apoderad a judicial, y en ejercicio del medio de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora pretende:

“1. Declarar que es nulo el acto ficto negativo acaecido en relación con la petición presentada el 27 de febrero de 2019 en la Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioSecretaría de Educación de Bogotá y la Fiduciaria La

el 27 de febrero de 2019 en la Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioSecretaría de Educación de Bogotá y la Fiduciaria La Previsora con radicado de recibido por dicha entidad No.E-2016-108001, encaminada a que cesaran los descuentos para salud efectuados sobre las mesadas pensiónales adicionales de junio y diciembre y se le reintegraran los valores ilegalmente descontados por este concepto a mi poderdante.

2. Que se declare nulo el Oficio con Radicado No.20191070948021 de fecha 7 de mayo de 2019, mediante el cual la Fiduciaria La Previsora negó la petición de mi poderdante de cesar

1 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los vein te (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.Expediente: 11001-33-42-056-2019-00415-01

Accionante: Rubiela Díaz Sossa Segunda Instancia Página 2 de 14 los descuentos en salud de las mesadas pensiónales adicionales de junio y diciembre y se

Accionante: Rubiela Díaz Sossa Segunda Instancia Página 2 de 14 los descuentos en salud de las mesadas pensiónales adicionales de junio y diciembre y se le reintegraran los valores ilegalmente descontados por este concepto.

3. Que se declare que mi mandante tiene derecho a que no se le efectúe descuento alguno para salud sobre las mesadas pensiónales adicionales de junio y diciembre.

4. Que se declare que la Nación -Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación de Bogotá, por intermedio de la Fiduciaria La Previsora, deben reintegrar a mi mandante los dineros ilegalmente descontados, por conceptos de aportes a salud, sobr e sus mesadas adicionales de junio y diciembre.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones:

5. Que se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Secretaría de Educación de Bogotá, a que por intermedio de la Fiduciaria La Previsora no efectúen los descuentos en salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre de mi poderdante.

6. Que se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Secretaría de Educación de Bogotá, a que por intermedio de la Fiduciaria La Previsora, reintegren a mi mandante los dineros ilegalmente descontados, por conceptos de aportes a salud, sobre sus mesadas adicionales de junio y diciembre.

7. Que sobre las sumas que resulten condenadas a pagar a favor de mi mandante, las

descontados, por conceptos de aportes a salud, sobre sus mesadas adicionales de junio y diciembre.

7. Que sobre las sumas que resulten condenadas a pagar a favor de mi mandante, las entidades demandadas le reconozcan y paguen las cantidades necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al IPC certificado por el DAÑE, según lo ordena el Art. 187 y ss. del C.P.A.C.A

8. Que se condene a las demandadas, a que dé cumplimiento al respectivo fallo, dentro del término establecido en el artículo 192 y ss. del C.P.A.C.A.

9. Que se condene a las demandadas a cancelaren favor de mi mandante los intereses comerciales y moratorios.

10. Que se condene a las demandadas al pago de las costas del proceso conforme Art. 188 del C.P.A.C.A.”

1.2. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes:

“1. Mi prohijada laboró como docente al servicio de la educación pública.

2. La Secretaría de Educación de Bogotá le reconoció pensión por invalidez mediante resolución No. 0947 del 23 de febrero de 2015.

3. Desde el reconocimiento de la pensión la Secretaría de Educación de Bogotá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Fiduciaria La Previsora S.A. sistemáticamente vienen efectuando descuentos para salud de los valores que mi mandanteExpediente: 11001-33-42-056-2019-00415-01

Accionante: Rubiela Díaz Sossa Segunda Instancia Página 3 de 14

sistemáticamente vienen efectuando descuentos para salud de los valores que mi mandanteExpediente: 11001-33-42-056-2019-00415-01

Accionante: Rubiela Díaz Sossa Segunda Instancia Página 3 de 14 recibe tanto por concepto de su mesada pensional como de sus mesadas adicionales de junio y diciembre.

4. De conformidad con la legislación vigente y la jurisprudencia de la Corte Constitucional a los docentes pensionad os no se les debe efectuar descuentos para salud de las mesadas adicionales.

5. Por dicha irregularidad, el 27 de febrero de 2019, con" Radicado de recibido: E - 201940288, mi mandante le solicitó a la Nación -Ministerio de Educación NacionalSecretaría de Educación de Bogotá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria La Previsora, en uso del derecho fundamental de petición, que cesaran los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre y el reintegro de l os valores descontados ilegalmente por concepto del 12% de aportes a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de mi poderdante.

6. La Secretaría de Educación de Bogotá no ha dado a la fecha respuesta clara, precisa y de fondo que resuelva la anterior petición enunciada en el hecho 7, tan sólo indicó mediante Oficio S-2019-53048 del Í4/03/2019 que no eran competentes para resolverla.

7. El 7 de mayo de 2019 mediante oficio 20191070948021 la Fiduprevisora dio respuesta a nuestro derecho de petición encaminado al reintegro y cese de los descuentos en salud de

7. El 7 de mayo de 2019 mediante oficio 20191070948021 la Fiduprevisora dio respuesta a nuestro derecho de petición encaminado al reintegro y cese de los descuentos en salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre de mi poderdante, indicando que no es posible acceder favorablemente a nuestra petición.

8. El 13 de agosto de 2019 fue radicada en la Procuraduría General de la Nación la correspondiente solicitud de conciliación extrajudicial.

9. El 2 de octubre de 2019 se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación ante la Procuraduría 142 Judicial II para Asuntos Administrativos la cual fue declarada fallida sin acuerdo conciliatorio.” (SICTRANSCRITO LITERALMENTE)

1.3.1. Parte demandante

Refuta, que con las actuaciones de la demandada desconocen los artículos 2, 6,13, 25, 53, y 58 de la Constitución Política, el artículo 3 de la Ley 4 de 1966, artículos 5 y 8 de la Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003, Ley 60 de 1993, Ley 115 de 1994, Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003, artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y artículos 66, 74 y 75 de la Ley 1437, al aplicar descuentos en salud sobre las medas adicionales que están proscritos en la ley, conducta que es contraria al ordenamiento jurídico, con mayor incidencia en el derecho al trabajo. La parte accionada pasa por alto el concepto No 1064 del 16 de diciembre de 1997, dictado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Concejo de Estado, donde se afirmó que

ordenamiento jurídico, con mayor incidencia en el derecho al trabajo. La parte accionada pasa por alto el concepto No 1064 del 16 de diciembre de 1997, dictado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Concejo de Estado, donde se afirmó que no era procedente realizar deducciones para salud en las mesadas adicionales percibidas por los docentes pensionados del FOMAG.Expediente: 11001-33-42-056-2019-00415-01

Accionante: Rubiela Díaz Sossa Segunda Instancia Página 4 de 14 1.3.2. De la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria la Previsora S.A

Indicó: “(…) Visto lo anterior, se entiende que el porcentaje indicado en virtud de lo dispuesto por la Ley 812 de 2003, sería el que determinaran las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, en un 12%, proporción que finalmente, fue confirmada por la Ley 1250 de 2008, para todos los pensionados sin distingo de ningún tipo.

De esta manera lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civ il que, en el caso específico de los docentes con pensión reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando determinó que la viabilidad o no de los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales reconocidas a dicho personal, dependía de la fecha de vinculación al sector educativo.

Así, la Alta Corporación concluyó que i) para los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, que se encontraran devengando pensiones por parte del Fondo Nacional de Prestacion es Sociales del Magisterio, el descuento de la

Así, la Alta Corporación concluyó que i) para los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, que se encontraran devengando pensiones por parte del Fondo Nacional de Prestacion es Sociales del Magisterio, el descuento de la cotización del 5% para salud debía realizarse sobre cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales; mientras que para ii) los educadores que ingresaron al ramo docente a partir del 27 de junio de 200 3, las cotizaciones del 12% para salud procedería sobre cada mesada pensional, salvo las adicionales de junio y diciembre, de acuerdo con el derecho que tuviera el docente a devengar una u otra mesada.

De acuerdo con lo expuesto, los descuentos realizados sobre las mesadas pensionales adicionales para financiar los servicios de salud de los docentes pensionados por FOMAG, que se vincularon al sector oficial educativo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, han venido siendo aplicados correctamente, pues hasta la expedición de dicha norma se estipuló la exclusión de los descuentos de salud en las mesadas pensionales adicionales. Por tal motivo, y tal como lo afirmó el Consejo de Estado en el concepto citado, las disposiciones del régimen pensional especial y del sistema general de seguridad social en pensiones, no se pueden aplicar indiscriminadamente según favorezca los intereses del pensionado, atendiendo a la inescindibilidad de la norma.

A su vez, esta postura se encuentra respaldada en un pronunciamiento proferido recientemente por el consejo de estado en sede de tutela, al concluir que a pesar que la Ley 812 de 2003 regule el monto de las cotizaciones a salud de quienes

A su vez, esta postura se encuentra respaldada en un pronunciamiento proferido recientemente por el consejo de estado en sede de tutela, al concluir que a pesar que la Ley 812 de 2003 regule el monto de las cotizaciones a salud de quienes devengan pensión por cuenta del FOMAG, es necesario remitirse a la Ley 91 de 1989, en lo que toca con la posibilidad de efectuar dichos descuentos sobre las mesadas, tanto ordinarias como adicionales.

(…)

Aterrizando al caso en concreto, teniendo en cuenta que la accionante se vinculó como docente antes la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se puede colegir que de acuerdo a la pauta interpretativa fijada por la Sala de consulta y servicio Civil el Consejo de Estado, los descuentos efectuados sobre su mesada adicional de diciembre se encuentran ajustados a derecho.

Así la cosas y si bien el monto para calcular su cotización se encuentra fijado en la Ley 812 ibídem, es la Ley 91 de 1989 la que regula el régimen pensional aplicable a su caso, y en ella se autoriza el descuento de un 5% sobre cada mesada adicionalExpediente: 11001-33-42-056-2019-00415-01

Accionante: Rubiela Díaz Sossa Segunda Instancia Página 5 de 14 pensional devengada por la beneficiaria, incluyendo las adicionales, con el fin de financiar la prestación de los servicios de salud.”

1.4. La sentencia de primera instancia

El veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020), el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá , clarifica que los

1.4. La sentencia de primera instancia

El veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020), el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá , clarifica que los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, tienen derecho a la mesada adicional de diciembre (creada por el artículo 5 de la Ley 4 de 1976), adicionalmente a una prima equivalente a una mesada pensional, según lo establecido en el literal A del numeral 2 del Artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

La falladora después de analizar la normatividad, resolvió negar las pretensiones de la demanda, al considerar que la señora Rubiela Díaz Sossa, al encontrar probadas las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y prescripción, en consideración a que el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, en forma expresa ordenó el descuento en salud de las mesadas adicionales, y el artículo 81 de la Ley 812 no derogó la disposición, pues lo que hizo, fue modificar el valor total de la tasa de cotización de los docentes afiliados al FOMAG, para establecerla según lo indicado en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.

Entre los argumentos de la togada, se hace mención a la sentencia providencia de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dictada el mayo de 20 11, dentro del expediente 110013331015200900225-01, donde se determinó que el Decreto 1073 de 2002, reglamentó las Leyes 71 y 79 de 1988, en algunos aspectos relacionados con los

110013331015200900225-01, donde se determinó que el Decreto 1073 de 2002, reglamentó las Leyes 71 y 79 de 1988, en algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos en el régimen de prima media, pero las disposiciones no afectaban al régimen especial de los docentes afiliados al FOMAG en virtud de la Ley 91 de 1989.

1.5. Fundamento del recurso

La parte demandante presentó recurso de apelación, al considerar que la sentencia debía ser revocada, debido a que los descuentos en salud aplicados a las mesadas adicionales vulneran el derecho a la igualdad, por cuanto en otros regímenes (Ley 100 de 1993, reformada por la Ley 797 de 2003) no se aplica dicha deducción, de ahí que, los operadores administrativos y judicial es deban aplicar el principio de inescindibilidad de la ley laboral.Expediente: 11001-33-42-056-2019-00415-01

Accionante: Rubiela Díaz Sossa Segunda Instancia Página 6 de 14

Refuta la apelante, que no puede imponerse cargas como los descuentos en salud de las mesadas adicionales, porque se hace más gravosa la situación del pensionado, y se va en contravía del artículo 7 de la Ley 42 de 1982 y el artículo 5 de la Ley 43 de 1984.

Razona la recurrente, que la cotización a seguridad social en salud, es obligatoria para todos los pensionales del 12% de las mesadas percibidas cada mes, siendo así, no es posible afectar las mesadas adicionales que perciben los afiliados al FOMAG en junio y diciembre, pues el descuento equivaldría al 24%.

para todos los pensionales del 12% de las mesadas percibidas cada mes, siendo así, no es posible afectar las mesadas adicionales que perciben los afiliados al FOMAG en junio y diciembre, pues el descuento equivaldría al 24%.

La abogada solicita se dé aplicación al concepto 1064 del 16 de diciembre de 1997 de la Sala de Consulta y Serv icio del Consejo de Estado , así como a los pronunciamientos realizados por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

1.6. Alegatos

En auto del 10 de junio del corriente, se corrió traslado para que las partes presentaran alegatos de conclusión, providencia que se notificó el 17 de junio de

2021. Vencido el término otorgado, el expediente ingresó al Despacho con informe secretarial del 23 de julio de 2021, donde se indica que las partes guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES

2.1. El problema jurídico

En el presente proceso, el problema jurídico a solucionar, se contrae a determinar si para el personal afiliado al Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es viable efectuar descuento para salud sobre las mesadas pensionales adicionales, y si es procedente ordenar el reintegro y suspensión del descuento del 12%, por concepto de salud, efectuado sobre la mesada adicional de diciembre de la señora Rubiela Díaz Sossa.

2.2. Los hechos probados

Según la foliatura del archivo de nominado “ 01TrasladoNul0562019415.pdf”, se encuentra:Expediente: 11001-33-42-056-2019-00415-01

2.2. Los hechos probados

Según la foliatura del archivo de nominado “ 01TrasladoNul0562019415.pdf”, se encuentra:Expediente: 11001-33-42-056-2019-00415-01

Accionante: Rubiela Díaz Sossa Segunda Instancia Página 7 de 14 ➢ Radicado E-2019-40288 mediante el cual se solicitó la suspensión y el reintegro de los descuentos en mesadas adicionales, ante la Secretaría de Educación de Bogotá, el 27 de febrero de 2019 (fl. 12).

➢ Oficio S-2019-53048 del 14 de marzo de 2019, Secretaría de Educación de Bogotá, donde se informa a la apoderada judicial de la señora Rubiela Díaz Sossa, que la entidad carece de competencia para resolver la solicitud y que realiza la remisión del petitorio a la FIDUPREVISORA con el radicado número S.2019-53022 de14 de marzo 2019 (fls. 13 y 14).

➢ Respuesta otorgada por la Fiduprevisora en comunicación 20191070948021, en la que informa no es posible acceder a la suspensión y reintegro de los descuentos de salud realizados en las mesadas adicionales (fls. 15 - 17).

➢ Resolución 0947 del 22 de febrero de 2015 , mediante la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión por invalidez a la docente Rubiela Díaz Sossa (fls. 18 - 20).

➢ Extracto de pagos de la pensión de invalidez de la actora, desde el mes de

ordena el pago de una pensión por invalidez a la docente Rubiela Díaz Sossa (fls. 18 - 20).

➢ Extracto de pagos de la pensión de invalidez de la actora, desde el mes de marzo de 2015hasta el 31 de enero de 2019 (fls 21 y 22).

➢ Comprobante de pago de mesada pensional en del mes de noviembre y mesada adicional en el año 2018 (fl.23).

➢ Acta de CONCILIACION EXTRAJUDICIAL 117 de 2019 (fls. 24 - 26)

2.3.1.- Solución al Problema Jurídico , de los descuentos en salud de las mesadas adicionales percibidas por los docentes.

A la luz de la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, asumieron las obligaciones prestacionales respecto del personal docente; con ese fin, mediante el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, el legislador creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para efectos de asumir las obligaciones prestacionales respecto del personal docente y garantizar la prestación de los servicios médico -asistenciales, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta2, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital, los siguientes términos:

2 Ley 489 de 1998.Expediente: 11001-33-42-056-2019-00415-01

Accionante: Rubiela Díaz Sossa Segunda Instancia Página 8 de 14

2 Ley 489 de 1998.Expediente: 11001-33-42-056-2019-00415-01

Accionante: Rubiela Díaz Sossa Segunda Instancia Página 8 de 14

“Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mis mo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional”.

Ahora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 19893, los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial al tenor de las normas vigentes. En tanto, los docentes nacionales, y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, quedaron sujetos a las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional y contenidas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

del 1º de enero de 1990, quedaron sujetos a las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional y contenidas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

De manera que, teniendo en cuenta previamente dicho, advierte la Sala que los docentes no gozan de régimen pensional especial, pero sí de un régimen especial respecto de la administración y pago de las pensiones y de la administración y prestación del servicio médico de salud; tal como se evidencia de lo dispuesto en la

3 Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vin culados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los q ue se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (Nota: El aparte señalado en negrilla fue declarado exequible por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-506 de 2006.).

2. Pensiones:

en esta Ley. (Nota: El aparte señalado en negrilla fue declarado exequible por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-506 de 2006.).

2. Pensiones:

A. Nota: Este literal fue demandado ante la Corte Constitucional y está pendiente de sentencia. R-6555 de octubre 9 de 2006.

Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al D ecreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar está a cargo total o parcial de la Nación. (Nota: Las expresiones señaladas en negrilla en este literal, fueron declaradas exequibles condicionalmente po r la Corte Constitucional en la Sentencia C -489 de 2000, providencia confirmada en la Sentencia C-954 de 2000.).

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pens ionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pens ionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. (Nota 1: Las expresiones señaladas con negrilla en este literal fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C -084 de 1999. Nota 2: Los apartes señalados en negrilla y subrayados simultáneamente, fueron declarados exequibles por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-506 de 2006.).

http://www.dmsjuridica.com/CODIGOS/LEGISLACION/LEYES/L91%20DE%201989.htmExpediente: 11001-33-42-056-2019-00415-01

Accionante: Rubiela Díaz Sossa Segunda Instancia Página 9 de 14

Ley 91 d e 1989, norma especial para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, caso de la demandante.

Al respecto, la Ley 91 de 1989, dispuso:

“Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

(…) 5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

(…) Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. De la presente Ley, en concordancia con el artículo 2.”

(…) Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. De la presente Ley, en concordancia con el artículo 2.”

En relación con la norma citada y los reclamos generados por parte de los docentes pensionados pertenecientes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, esta Sala de decisión consideraba que al presentarse una discordancia entre la norma especial y la general (artículo 5º de la Ley 43 de 1984 y el artículo 7º de la Ley 42 de 1982 ), se aplicaba esta última en razón a los principios de igualdad y favorabilidad, para dar solución al caso puntual. Así mismo, al realizar una interpretación garantista de la normatividad, se concluía que por inescindibilidad de la norma, el numeral 5º de l artículo 8º de la Ley 91 de 1989 , debía entenderse derogado tácitamente desde el 27 de junio de 2003 (fecha de promulgación de la Ley 812 de 2003), no sólo en cuanto al porcentaje, sino en relación de los descuentos sobre las mesadas pensionales adiciona les4, toda vez, que dichos se regían conforme a las normas generales.

La postura enunciada en el párrafo anterior, fue adoptada hasta la publicación de la sentencia de unificación SUJ-024-CE-S2-20215, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, donde se estudió la procedencia de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, para los docentes que perciben pensiones del Fondo Nacional del Magisterio – FOMAG.

En la sentencia de unificación se explicó, que con la e ntrada en vigencia de la Ley

sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, para los docentes que perciben pensiones del Fondo Nacional del Magisterio – FOMAG.

En la sentencia de unificación se explicó, que con la e ntrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se produjo un cambio en el régimen de los docentes afiliados al Fondo

4 Referencia: 2010-0047, sentencia del 7 de junio de 2012. 5 Sentencia del 3 de junio de 2021, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Radicación: 6600133-33-000-2015-00309-01(0632-2018).Expediente: 11001-33-42-056-2019-00415-01

Accionante: Rubiela Díaz Sossa Segunda Instancia Página 10 de 14

Nacional del Magisterio – FOMAG, pues se hizo una remisión al sistema de seguridad social para regular todo lo concerniente a los porcentajes de cotización, según lo dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto implicó, que se modificara el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, para los docentes pensionados, en lo respectivo a la cotización en salud, que pasó del 5 al 12%.

Es importante tener presente que la sentencia señaló para los descuentos en salud: “(…)

50. Ahora bien, es necesario tener en cuenta que el artículo 81 de la Ley 812 no introdujo modificación a los demás aspectos distintos del valor de la deducción del artículo 8 de esta última, particularmente, en cuanto prevé que los pensionados deben aportar un porcentaje de cada mesada pensional incluidas las mesadas adicionales, en consecuencia, este se mantiene.

particularmente, en cuanto prevé que los pensionados deben aportar un porcentaje de cada mesada pensional incluidas las mesadas adicionales, en consecuencia, este se mantiene.

51. De lo anteriormente expuesto, se ob