TA CUN - 11001-33-42-056-2020-00160-01-(27-05-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Expediente: 11001-33-42-056-2020-00160-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Robert Capera Lozano

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

1. ANTECEDENTES

Decide la sala los recursos de apelación formulado s por la s partes demandante y demandada, contra la sentencia anticipada proferida el veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda.

2. PRETENSIONES

El señor José Robert Capera Lozano en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda 1 contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional (en adelante MDN) , Ejército Nacional (en adelante EN), con el fin de obtener lo siguiente:

2.1 La declaración de nulidad del oficio No. 20193111552651 de 14 de agosto de 2019, en virtud del cual la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada a:

familiar de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada a:

2.2 Reconocer y pagarle el subsidio familiar con fundamento en el art. 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el 4% del salario básico más la prima de antigüedad, desde el 18 de octubre de 2012, fecha en la cual contrajo matrimonio.

2.3 Ordenar el pago de las sumas adeudadas por concepto de subsidio familiar debidamente indexadas, así como el pago de los intereses correspondientes, las costas procesales y agencias en derecho, tal como lo establecen los artículos 188, y 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011.

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2:

1 Expediente Digital Samai – Documento No. 3 – Fls. 1-18. 2 Expediente Digital Samai – Documento No. 3 – Fls. 4-6.Expediente: 11001-33-42-056-2020-00160-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Robert Capera Lozano Demandado: Nación –MDN -EN Página 2 3.1 El señor José Robert Capera Lozano presta actualmente sus servicios al EN como soldado profesional en el batallón de infantería No. 37 “Guardia presidencial”.

3.2 El actor contrajo matrimonio el 18 de octubre de 2012.

3.3 El 5 de abril de 201 9 radicó derecho de petición ante la entidad demandada

3.2 El actor contrajo matrimonio el 18 de octubre de 2012.

3.3 El 5 de abril de 201 9 radicó derecho de petición ante la entidad demandada solicitando el reconocimiento del subsidio familiar conforme a lo establecido en el Decreto 1794 de 2000, el cual fue resue lto por parte de la sección de nómina del EN a través del acto administrativo acusado, negando lo pretendido.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La parte demandante considera que el acto acusado se encuentra viciado de nulidad, bajo los siguientes argumentos:

A través del Decreto 1794 de 2000 , art. 11, el Gobierno nacional creó el subsidio familiar para los soldados profesionales que conformaran un núcleo familiar, ya sea por matrimonio o por unión marital, sin embargo, posteriormente se expidió el Decreto 3770 de 2009 a través del cual se derogó dicho artículo, y por ende, se suprimió este emolumento para los soldados profesionales.

El Consejo de Estado por su parte, a través de la sentencia de 8 de junio de 2017 declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009 con efectos ex tunc , es decir, retroactivos, por lo que surgió nuevamente a la vida jurídica el art. 11 del Decreto 1794 de 2000 desde el 1.º de enero de 2001, fecha de entrada en vigencia.

Conforme a lo anterior, la parte activa considera que al cobrar vigencia el decreto que creó el subsidio familiar para los soldados profesionales, tiene derecho a que se le otorgue este emolumento desde el 18 de octubre de 2012 momento en el que conformó su núcleo

el subsidio familiar para los soldados profesionales, tiene derecho a que se le otorgue este emolumento desde el 18 de octubre de 2012 momento en el que conformó su núcleo familiar, conforme al Decreto 1794 de 2000, de manera que como la entidad le negó ese reconocimiento pese a lo expuesto, el acto administrativo acusado se encuentra viciado de nulidad, pues infringió las normas en que se debía fundar.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El MDN-EN presentó escrito de contestación3 en el que se pronunció frente a los hechos relatados en la demanda y se opuso a las pretensiones en ella planteadas , señalando como argumentos de defensa los siguientes:

Sostuvo que el demandante ostenta la calidad de soldado profesional, sin embargo, conforme al Decreto 3770 de 2009 el subsidio familiar creado para ese personal fue derogado.

Luego, al ser declarada nula la norma en mención solo obtuvo el derecho al reconocimiento del subsidio familiar con la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, por lo cual, señala que la prestación reclamada fue reconocida en debida forma, conforme a esta última normativa.

3 Expediente Digital Samai – Documento No. 11.Expediente: 11001-33-42-056-2020-00160-01

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Demandante: José Robert Capera Lozano Demandado: Nación –MDN -EN

Página 3 En conclusión, la cartera ministerial considera que actuó conforme a derecho, y que el acto administrativo acusado se encuentra ajustado a la normatividad en la que se sustenta , por

Demandado: Nación –MDN -EN

Página 3 En conclusión, la cartera ministerial considera que actuó conforme a derecho, y que el acto administrativo acusado se encuentra ajustado a la normatividad en la que se sustenta , por lo que las pretensiones de la demanda deben ser despachadas de manera negativa.

6. SENTENCIA APELADA

El Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia anticipada4 proferida el veintiséis (26) de abril de dos mil veint iuno (2021)5 accedió a las pretensiones de la demanda.

6.1 Como primera medida , realizó el recuento de la normatividad aplicable al presente asunto y , para el efecto , sostuvo que el Decreto 1794 de 2000, art. 11, consagró el reconocimiento y pago del subsidio familiar a favor de los soldados profesionales que estuvieran casados o con unión marital de hecho vigente, equivalente al 4% del salario básico más la prima de antigüedad.

Dicha norma fue posteriormente derogada por el Decreto 3770 de 2009, aunque preservó los derechos de los soldados profesionales que venían percibiendo dicho emolumento hasta la fecha de retiro del servicio.

Luego, se profirió el Decreto 1161 de 2014 a través del cual se creó a partir del 1.º de enero de 2014 el subsidio familiar a favor de los soldados profesionales, entre otros.

Por su parte, e l Consejo de Estado a través de sentencia de 8 de junio de 2017 declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de 2009, con efectos ex tunc, dados los efectos regresivos y no progresivos de dicha norma.

nulidad del Decreto 3770 de 30 de 2009, con efectos ex tunc, dados los efectos regresivos y no progresivos de dicha norma.

6.2 Al descender al caso concreto, encontró acreditado que: (i) el demandante ostenta el grado de soldado profesional en el EN; (ii) estando en servicio activo contrajo matrimonio el 18 de octubre de 2012 con la señora Sandra Yolima Rodríguez Quesada; (iii) a través de la orden administrativa de personal No. 812 de 30 de julio 2014, el EN le reconoció al actor el subsidio familiar en el equivalente al 25% del sueldo básico correspondiente a su grado, por su cónyuge y sus dos hijos y , (iv) el 5 de abril de 2019 presentó solicitud de reajuste del porcentaje del subsidio conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

En tal sentido, señaló que el demandante satisfizo las exigencias señaladas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 para acceder al subsidio familiar previsto en tal normativa, pues el matrimonio se celebró en vigencia de la mism a y con antelación a la expedición del Decreto 1161 de 2014; de manera que, el subsidio familiar debió ser reconocido en el 4% de la asignación básica y la prima de antigüedad . No obstante, la entidad otorgó dich o emolumento con base en lo establecido en el Decreto 1161 de 2014, normativa no aplicable al demandante.

Por lo tanto, declaró la nulidad del oficio No. 20193111552651 de 14 de agosto de 2019 y, a título de restablecimiento del derecho ordenó al MDN -EN reajustar y pagar el subsidio

al demandante.

Por lo tanto, declaró la nulidad del oficio No. 20193111552651 de 14 de agosto de 2019 y, a título de restablecimiento del derecho ordenó al MDN -EN reajustar y pagar el subsidio familiar reconocido al demandante, en el porcentaje establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, con efectos desde el 5 de abril de 2016 conforme a la regla de prescripción trienal del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004; así mismo, ordenó la indexación de las sumas adeudadas conforme a lo ordenado en el art. 187 del CPACA.

4 Regulada en el art. 182A del CPACA adicionado por la Ley 2080 de 2021 al no existir pruebas que practicar. 5 Expediente Digital Samai – Documento No. 30.Expediente: 11001-33-42-056-2020-00160-01

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Finalmente, se abstuvo de condenar en costas de primera instancia , al no encontrar demostrada su causación.

7. RECURSOS DE APELACIÓN

7.1 La entidad demandada interpuso el recurso de apelación 6 contra la sentencia de primera instancia para que la misma sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Para sustentar la alzada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, señalando que el acto administrativo acusado se expidió en cumplimiento de las normas legales que regulan el subsidio familiar.

de la demanda. Para sustentar la alzada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, señalando que el acto administrativo acusado se expidió en cumplimiento de las normas legales que regulan el subsidio familiar.

Aunado a lo anterior, sostuvo que el ac tor no acreditó haber solicitado la prestación de manera previa a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 y , en tal sentido, el EN procedió a reconocer el subsidio familiar con base en el artículo 1 .º, literales a ) y c), es decir, en el porcentaje del 25%, el cual se ajusta a derecho.

7.2 A su vez, l a parte demandante también interpuso el recurso de apelación 7, con el objeto de que el fallo de primera instancia sea modificado, pues no comparte la prescripción de derechos aplicada y, como consecuencia de ello, solicita que se ordene reconocer el subsidio familiar desde 18 de octubre de 2012, momento en que se consolidó el derecho a percibirlo al contraer matrimonio en los términos del Decreto 1794 de 2000.

Refirió que, para el momento en que se casó el Decreto 1794 de 2000 había sido derogado por el Decreto 3770 de 2009, de manera que no era posible solicitar el reconocimiento del subsidio familiar; fue solo hasta la expedición de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 8 de junio de 2017, que nació para el demandante el derecho a reclamar tal emolumento con base en la norma expedida en el año 2000.

En tal sentido, considera que el actor no cumplió con el deber que tení a de poner en conocimiento de la entidad demandada el cambio de estado civil una vez cambió su estado

emolumento con base en la norma expedida en el año 2000.

En tal sentido, considera que el actor no cumplió con el deber que tení a de poner en conocimiento de la entidad demandada el cambio de estado civil una vez cambió su estado civil, debido a la imposibilidad jurídica de percibir el subsidio familiar , por cuanto se encontraba vigente el Decreto 3770 de 2009, por lo que no se le podía obligar a lo imposible, por lo tanto, señala que en el presente asunto no se debe aplicar la prescripción de derechos declarada.

8. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA

El proceso fue radicado en esta corporación el día 17 de septiembre de 20218, y mediante providencia del 3 de noviembre del mismo año 9 se admitieron los recursos de apelación impetrados, providencia en la cual a su vez, conforme a los numerales 4.º y 6.º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se indicó a los sujetos procesales y al Ministerio Público que podrían pronunciarse en relaci ón con los recursos de apelación formulados, hasta la ejecutoria de dicha providencia, sin embargo, todos guardaron silencio en esta etapa procesal.

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

6 Expediente Digital Samai – Documento No. 36. 7 Expediente Digital Samai – Documento No. 34. 8 Expediente Digital Samai – Documento No. 42. 9 Expediente Digital Samai – Índice No. 4.Expediente: 11001-33-42-056-2020-00160-01

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8 Expediente Digital Samai – Documento No. 42. 9 Expediente Digital Samai – Índice No. 4.Expediente: 11001-33-42-056-2020-00160-01

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Demandante: José Robert Capera Lozano Demandado: Nación –MDN -EN

Página 5 9.1 Competencia

Es competente esta corporación para resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Cincuenta y seis (56) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 , en concordancia con el inciso 2.º del artículo 328 del Código General del Proceso.

9.2 Problemas jurídicos planteados

Teniendo en cuenta los argumentos planteados en los recursos de apelación interpuestos, los problemas jurídicos a resolver se concretan en establecer si,

9.2.1 ¿el señor José Robert Capera Lozano en calidad de soldado profesional , tiene derecho a que el subsidio familiar reconocido en actividad le sea liquidado conforme a lo señalado en el Decreto 1794 de 2000 , o si , como lo indicó la entidad demandada , la normatividad aplicable al mismo es el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014?

9.2.2 En caso de que el anterior interrogante se resuelva en forma afirmativa, ¿ desde cuándo se debe otorgar efectividad al subsidio familiar reclamado por la parte actora?

9.3 Tesis que resuelven los problemas jurídicos planteados

9.3.1 Tesis de la parte actora

cuándo se debe otorgar efectividad al subsidio familiar reclamado por la parte actora?

9.3 Tesis que resuelven los problemas jurídicos planteados

9.3.1 Tesis de la parte actora

Considera que: (i) el subsidio familiar devengado en actividad se debe reajustar conforme a los porcentajes señalados en el Decreto 1794 de 2000 , teniendo en cuenta que cumplió con las condiciones señaladas en dicha normativa durante su vigencia y, (ii) que a las sumas adeudadas como consecuencia del reajuste de la prestación no se les debe aplicar la prescripción, teniendo en cuenta que el derecho nació con la sentencia de nulidad proferida por el Consejo de Estado el 8 de junio de 2017.

9.3.2 Tesis de la entidad demandada

Señala que el subsidio familiar fue reconocido al actor conforme a derecho, pues la normatividad que se encontraba vigente para el momento del re conocimiento de ese emolumento era el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, y con base en el mismo se otorgó la prestación al demandante.

9.3.3 Tesis del juzgado de primera instancia

Accedió a las pretensiones de la demanda, pues señaló que el actor tiene derecho al reajuste del subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000, al ser la normativa vigente para el momento en que contrajo matrimonio el 18 de octubre de 2012. Sin embargo, indicó que la prestación se causó desde el 5 de abril de 201 6, conforme al fenómeno jurídico de la prescripción.

9.3.4 Tesis de la sala

Se confirmará la sentencia de primera instancia, como quiera que la normativa vigente y

prestación se causó desde el 5 de abril de 201 6, conforme al fenómeno jurídico de la prescripción.

9.3.4 Tesis de la sala

Se confirmará la sentencia de primera instancia, como quiera que la normativa vigente y aplicable a la situación del actor respecto del subsidio familiar es el Decreto 1794 de 2000, pues demostró haber contraído matrimonio con la señora Sandra Yolima RodríguezExpediente: 11001-33-42-056-2020-00160-01

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Página 6 Quesada el día 18 de octubre de 2012, pese a lo cual, tal emolumento no fue liquidando por el MDN-EN en el porcentaje allí ordenado, sino conforme a las disposiciones contenidas en el Decreto 1161 de 2014.

Sin embargo, se modificará la decisión en cuanto a la fecha de efectividad de la prestación, teniendo en cuenta que el derecho se consolidó a partir del 18 de octubre de 2012 , así mismo, se precisará la orden dada a título de restablecimiento del derecho.

10. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO 10.1 El señor José Robert Capera Lozano viene prestando sus servicios al EN, y para el momento de la presentación de la demanda ostentaba la calidad de soldado profesional.

Documental: Certificación expedida por la sección de atención al usuario del EN

(Expediente Digital Samai – Documento No. 3 Fl. 46). 10.2 El 18 de octubre de 2012 , el actor contrajo

soldado profesional.

Documental: Certificación expedida por la sección de atención al usuario del EN

(Expediente Digital Samai – Documento No. 3 Fl. 46). 10.2 El 18 de octubre de 2012 , el actor contrajo matrimonio con la señora Sandra Yolima Rodríguez Quesada.

Documental: Registro civil de matrimonio (Expediente Digital

Samai – Documento No. 3 Fl. 40). 10.3 Por medio de la orden administrativa de personal No. 1812 de 30 de julio de 2014, el EN le reconoció al demandante el subsidio familiar de conformidad con el Decreto 1161 de 2014, en cuantía del 20% por el matrimonio con la señora Sandra Yolima Rodríguez Quesada, el 3% por su hijo Bryan Stiven Capera Rodríguez y, el 2% por su hij o menor Jofren Daniel Capera Rodríguez.

Documentales: Copia de la orden administrativa

(Expediente Digital Samai – Documento No. 3 Fls. 34-38). 10.4 Mediante derecho de petición radicado ante el MDN-EN el 5 de abril de 2019, el accionante solicitó el reajuste del subsidio familiar devengado conforme al art. 11 del Decreto 1794 de 2000 , y la sentencia de nulidad proferida por el Consejo de Estado el 8 de junio de 2017, desde el momento que legalizó su vida conyugal.

Documental: Copia de la petición (Expediente Digital

Samai – Documento No. 3 Fls. 24-28). 10.5 La anterior solicitud fue despachada desfavorablemente por el MDN-EN a través del oficio

conyugal.

Documental: Copia de la petición (Expediente Digital

Samai – Documento No. 3 Fls. 24-28). 10.5 La anterior solicitud fue despachada desfavorablemente por el MDN-EN a través del oficio No. 20193111552651 de 14 de agosto de 2019, que resolvió negar el reajuste del subsidio familiar.

Documental: Copia de l oficio

(Expediente Digital Samai – Documento No. 3 Fls. 11-12).

11. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE

11.1 Del subsidio familiar

La Ley 2.ª de 1945, “Por la cual se reorganiza la carrera de Oficiales del Ejército, se señalan las prestaciones sociales para los empleados civiles del ramo de Guerra y se dictan otras disposiciones sobre prestaciones sociales a los individuos de tropa” , contempló en el artículo 73 la “Prima de Alojamiento Mensual” para los oficiales o suboficiales de las fuerzas militares casados o viudos con hijos, que se liquidaba en todo tiempo sobre los sueldos de actividad.Expediente: 11001-33-42-056-2020-00160-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Robert Capera Lozano Demandado: Nación –MDN -EN

Página 7 Posteriormente, mediante el Decreto 3220 de 1953, “Por el cual se reorganiza la carrera de los Oficiales de las Fuerzas Militares”, en el artículo 66 se estableció a favor de los oficiales de las fuerzas militares en servicio activo, casados o viudos con hijos legítimos, una “prima

los Oficiales de las Fuerzas Militares”, en el artículo 66 se estableció a favor de los oficiales de las fuerzas militares en servicio activo, casados o viudos con hijos legítimos, una “prima mensual de alojamiento” . A su vez, el interesado debía acreditar que sostenía su hogar o que sus hijos le dependían económicamente para su sostenimiento y educación. La prima en mención, de acuerdo con el artículo 122 ibidem, se hizo extensiva a los oficiales retirados en goce de la asignación de retiro, previo cumplimiento del requisito exigido a los oficiales en servicio activo.

Seguidamente, el Decreto 501 de 1955 , “Por medio del cual se reorganiza la carrera profesional de Suboficiales de las Fuerzas Militares y Marinería de la Armada Nacional”, contempló en los artículos 65 y 103, “la prima de alojamiento” para ese personal que se encontrara en servicio activo o en goce de la asignación de retiro, casado o viudo con hijos legítimos y demostrara la dependencia económica.

Por su parte, el Decreto Ley 325 de 1959, “Por el cual se fijan asignaciones a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo”, en el artículo 3.° estableció que el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares en servicio activo, casados o viudos con hijos legítimos, tenían derecho al “Subsidio Familiar”, liquidable mensualmente sobre el sueldo básico en el 30% por su estado civil, sea casado o viudo ; en el 5% por el primer hijo y en el 4% por cada uno de los demás hijos, siendo requisito indispensable que el interesado comprobara que sostenía su hogar o que sus hijos le dependían

primer hijo y en el 4% por cada uno de los demás hijos, siendo requisito indispensable que el interesado comprobara que sostenía su hogar o que sus hijos le dependían económicamente, señal ando a demás el artículo 5 .° del mismo decreto que la prima de alojamiento para el personal militar en goce de asignación de retiro se denominaría en lo sucesivo “Subsidio Familiar” , y se continuaría liquidando en la forma establecida en los artículos 122 del Decreto 3220 de 1953 y 103 del Decreto 501 de 1955.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 .° y 2 .° de la Ley 21 de 198210, el subsidio familiar es:

“(…) una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sosten imiento de la familia como núcleo básico de la sociedad. Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y en general, para el cumplimiento de esta Ley se tendrá en cuenta la presente definición de subsidio familiar.

ARTICULO 2o. El subsidio familiar n o es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso”.

Sobre el tema, la Corte Constitucional dijo lo siguiente11:

“En líneas generales, del anterior panorama de desarrollo histórico puede concluirse que el subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar. Los

los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar. Los

10 “Por la cual se modifica el régimen de subsidio familiar y se dictan otras disposiciones” 11 C. Const. Sent. C-508, Oct. 09/1997. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.Expediente: 11001-33-42-056-2020-00160-01

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Demandante: José Robert Capera Lozano Demandado: Nación –MDN -EN Página 8 medios para la consecución de este objetivo son básicamente el reconocimiento de un subsidio en dinero a los trabajadores cabeza de familia que devengan salarios bajos, subsidio que se paga en atención al número de hijos; y también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación, las necesidades más apremiantes en alimentación, vestu ario, educación y alojamiento.

Los principios que lo inspiraron y los objetivos que persigue, han llevado a la ley y a la doctrina a definir el subsidio familiar como una prestación social legal, de carácter laboral. Mirado desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo. Así mismo, el subsidio familiar es considerado como una prestación propia del régimen de seguridad social. Y desde el punto de vista de la prestación misma del servicio, este es una función pública, servida por el Estado a través de organismos intermediarios manejados por empresarios y trabajadores. Desde esta perspectiva, en su debida prestación se considera comprometido el interés

Y desde el punto de vista de la prestación misma del servicio, este es una función pública, servida por el Estado a través de organismos intermediarios manejados por empresarios y trabajadores. Desde esta perspectiva, en su debida prestación se considera comprometido el interés general de la sociedad, por los fines de equidad que persigue”.

De lo anterior, se concluye que el subsidio familiar es una prestación social que tiene por finalidad solventar las cargas económicas del trabajador beneficiario, con el objetivo fundamental de proteger de manera integral a la familia como núcleo básico de la sociedad, y que puede ser otorgado en dinero, es decir, en una cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo por la cual el beneficiario tiene derecho a la prestación; en especie, como reconocimiento de alimentos, vestido, be cas de estudio, textos escolares, medicamentos y demás frutos o géneros diferentes al dinero que determine la ley y , en servicios, que se reconoce a través de las obras y programas sociales que organizan las cajas de compensación familiar dentro del orden de prioridades contemplado en la ley.

Fue así como e l Decreto 1794 del 2000 estableció el subsidio familiar a favor de los soldados profesionales, como enseguida se transcribe:

“ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuat ro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”.

su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”.

En vista de lo anterior, y en concordancia con el artículo 2 .º de la misma norma tividad12, que dispone que la prima de antigüedad será de máximo el 58.5% de la asignación salarial mensual básica, es claro que el subsidio familiar corresponderá al 4% del salario básico devengado, más el porcentaje de la prima de antigüedad que corresponda, siempre que el soldado profesional acredite que se encuentra casado o con unión marital de hecho vigente, lo que en todo caso no podrá superar el 62,5%.

12 “ARTICULO 2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%)”.Expediente: 11001-33-42-056-2020-00160-01

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Demandante: José Robert Capera Lozano Demandado: Nación –MDN -EN

Página 9 Esta disposición a su vez fue derogada por el Decreto 3770 del 2009, a cuyo tenor dispuso:

“Artículo 1. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Parágrafo 1º. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina

“Artículo 1. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Parágrafo 1º. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, Parágrafo 2º. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”.

No obstante, este decreto fue declarado nulo por el Consejo de Estado con efectos ex tunc, a través de providencia de fecha 8 de junio de 2017 13, en la que concluyó: “la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalid