TA CUN - 11001-33-42-056-2021-00160-01-(09-09-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Magistrada Ponente: ELIZABETH CRISTINA DÁVILA PAZ

Ref: Exp. 110013342056202100160-01

Accionante: DIANA ROCÍO CANCINO GARCÍA

Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES,

COLPENSIONES Y OTRO

IMPUGNACIÓN DE TUTELA

SENTENCIA

La Sala decide la impugnación interpuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones contra el fallo de tutela de 16 de junio de 2021, proferido por el Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo de Bogotá.

El escrito de tutela

A la accionante se le ordenó incapacidad desde el 3 de noviembre de 2018, debido a sus antecedentes laborales, en los que está presente una queja por acoso laboral en contra de su jefe, la pérdida de un bebé y diagnóstico de trastorno mixto de ansiedad y depresión.

Quedó en embarazo y durante la gestación estuvo incapacitada desde el mes de junio de 2019 hasta el alumbramiento y gozó de licencia de maternidad desde el 11 de diciembre de 2019 hasta el 14 de abril de 2020.

Desde la finalización de la licencia de maternidad, esto es, el 15 de abr il de 2020 y hasta la fecha de presentación de esta acción de tutela, ha tenido incapacidad permanente dada por el área de psiquiatría de su EPS, por los daños ocasionados

hasta la fecha de presentación de esta acción de tutela, ha tenido incapacidad permanente dada por el área de psiquiatría de su EPS, por los daños ocasionados debido al acoso laboral que le hace imposible regresar al Juzgado donde ocupa el cargo de secretaria de circuito en propiedad, pues le generaría un perjuicio irremediable; precisó que ya pidió traslado.

El 20 de febrero de 2020 la EPS Famisanar dio concepto favorable para el pago de las incapacidades otorgadas al momento de encontrarse en estado de embarazo, su empleador Rama Judicial se las pagó desde el 15 de abril de 2020 hasta el 9 de2

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Accionante: Diana Rocío Cancino García Acción de tutela

noviembre de 2020; posterior a esta fecha, se le notificó que al haberse superado 180 días de incapacidad, se le suspendería el pago del auxilio por enfermedad, pese a continuar incapacitada. Adicional a lo anterior, el 21 de diciembre de 2020 la EPS FAMISANAR dio concepto de rehabilitación desfavorable.

Ante la situación generada por la pandemia del Covid19 y su enfermedad de lupus, pudo radicar hasta el 28 de enero de 2021 solicitud ante COLPENSIONES, para determinación de subsidio de las incapacidades posteriores a los 180 días, entidad que mediante oficio BZ2 021_891096-0734402 del 24 de marzo de 2021 dio respuesta, indicándole que no hay lugar al reconocimiento de la prestación pedida por el concepto desfavorable de rehabilitación dado por la EPS y la conmina a pedir cita de valoración de pérdida de capacidad laboral.

Por último, indicó que n o cuenta con más ingresos económicos que le permitan

por el concepto desfavorable de rehabilitación dado por la EPS y la conmina a pedir cita de valoración de pérdida de capacidad laboral.

Por último, indicó que n o cuenta con más ingresos económicos que le permitan solventar sus gastos.

Con forme lo expuesto solicitó que se ampararan sus derechos fundamentales al mínimo vital, salud, seguridad social, dignidad humana e igualdad y, en consecuencia, se ordene a Colpensiones pagar las incapacidades generadas después del día 180 y hasta por 360 días.

Contestación de las accionadas

Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones. Solicitó se declare improcedente la tutela , como quiera que a la accionante se le emitió concepto desfavorable de rehabilitación y lo procedente es que lleve a cabo proceso de pérdida de capacidad laboral y ocupacional.

Agregó que el pago del subsidio solicitado por la accionante, procede desde el día 180 de incapacidad y máximo hasta el día 540, siempre y cuando se haya dado concepto de rehabilitación favorable, de conformidad a lo previsto en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012; por lo tanto, en virtud a lo dispuesto en el artículo 41 de la ley 100 de 1993, las incapacidades originadas después de los 180 días deben ser asumidas por la EPS, pues según dicha norma, procede cuando aquella no ha emitido el respectivo concepto favorable de rehabilitación. Para el caso particular, se encontró que la EPS FAMISANAR no ha remitido el concepto.3

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Accionante: Diana Rocío Cancino García Acción de tutela

Manifiesta que el pago de las incapacidades, al ser de origen laboral, corresponden

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Accionante: Diana Rocío Cancino García Acción de tutela

Manifiesta que el pago de las incapacidades, al ser de origen laboral, corresponden a la Administradora de Riesgos Laborales, acorde a lo estipulado en los artículos 1° y 2° de la Ley 776 de 2002, por lo que la accionante d eberá radicar la solicitud de pago de la prestación ante su ARL, para que ella adelante el trámite correspondiente. Además, mencionó que en la actualidad, la accionante pertenece al régimen de ahorro individual, por lo que deberá también hacer la solicitud a la entidad a la que se encuentra adscrita.

Conforme a lo anterior, solicita se niegue la presente acción de tutela por improcedencia de la misma, en virtud a lo dispuesto en el artículo 6 ° del decreto 2591 de 1991, toda vez que tiene otro medio de defensa judicial.

EPS FAMISANAR . Indicó que ha cancelado las incapacidades generadas a la accionante hasta el día 180 y, como ella siguió teniendo incapacidad por parte de su médico tratante, lo procedente es que a partir del día 181, el pago de la prestación económica sea asumida por el Fondo de Pensiones Colpensiones, desde el 10 de noviembre de 2020 a la fecha y hasta cuando se cumplan 540 días.

Argumentó que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, mientras se define el destino laboral del incapacitado y la entidad que eventualmente debe asumir la pensión de invalidez, está en cabeza del fondo de pensiones la obligación de asumir el pago de las incapacidades que se generen en ese lapso.

se define el destino laboral del incapacitado y la entidad que eventualmente debe asumir la pensión de invalidez, está en cabeza del fondo de pensiones la obligación de asumir el pago de las incapacidades que se generen en ese lapso.

Solicita se niegue la presente acción frente a la EPS y que se ordene a Colpensiones realizar el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas desde el 10 de noviembre de 2020 y hasta cuando se cumplan 540 días.

La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bogotá – Cundinamarca, guardó silencio.

Fallo de primera instancia

Mediante sentencia de 16 de junio de 2021, el Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá resolvió el amparo solicitado, en los siguientes términos.4

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Accionante: Diana Rocío Cancino García Acción de tutela

“Al respecto, vale la pena mencionar que en la sentencia T -523 de 2020, la Corte Constitucional indicó que “… En cuanto a las incapacidades de origen común que persisten y superan el día 181, de acuerdo con la norma citada del Decreto 019 de 2012, los subsidios por incapacidades del día 181 al día 540, están a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, siempre que cuenten con el concepto de rehabilitación por parte de la EPS, sea este favorable o no para el afiliado . Si bien esto último fue objeto de debate en tanto se asumía que el p ago estaba condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, esta Corporación ha sido enfática en afirmar que el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se

condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, esta Corporación ha sido enfática en afirmar que el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador con independencia de la decisión contenida en el concepto…(negrilla del Despacho).”

-Está probado que efectivamente el concepto de rehabilitación fue desfavorable a la accionante, como se estableció por el médico laboral Dr. Ricardo Alvarez Cubillos (archivo 22), quien luego de hacer un resumen de la historia clínica de la paciente, determinó como diagnósticos: episodio depresivo moderado, lupus eritematoso y trastorno mixto de ansiedad y depresión, de origen común.

Dicha valoración, contradice lo manifestado por la accionada en la contestación, cuando indica que el origen de la enfermedad es laboral y que por lo tanto, la actora debe radicar ante la Administradora de Riesgos Laborales la solicitud de pago.

-También está probado que a la accionada COLPENSIONES, le fue comunicado el concepto de rehabilitación el 29 de diciembre de 2020 mediante carta emitida por la EPS FAMISANAR (archivo 19), conforme al sello de radicación que allí aparece, desvirtuándose con esta prueba, lo manifestado por la entidad accionada en la contestación, en cuanto que a la fecha no se le ha remitido dicho concepto.

-Está probado que la accionante está afiliada a la Administradora Colombiana de Pensiones desde el 01 de mayo de 2015 y hasta la fecha de expedición de la certificación, esto es, 28 de mayo de 2021 (archivo 02 hoja 11).

Colombiana de Pensiones desde el 01 de mayo de 2015 y hasta la fecha de expedición de la certificación, esto es, 28 de mayo de 2021 (archivo 02 hoja 11).

-La entidad no demostró, siquiera sumariamente, que la accionante cuente con otros medios económicos para subsistir, que le permitan tener recursos propios para su subsistencia y la de su familia (registros civiles de nacimiento de sus hijos, archivo 03 hojas 25 – 26).

-Adicional a lo anterior, la presente acción de tutela se torna procedente en cuanto a los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, pu es la falta de pago por parte de la accionada a la accionante es periódica y constante, además se requiere de una orden judicial pronta para no seguir afectando los derechos fundamentales de la señora Diana Cancino.

-En resumen, se ordenará a COLPENSIONE S el pago del subsidio por incapacidad desde el 10 de noviembre de 2020 y máximo hasta cuando la accionante cumpla 540 días de incapacidad, si así lo determina su médico tratante, en virtud a lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 y mientras se surte el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral, y sin perjuicio del descuento de los valores pagados por concepto de subsidio por incapacidad, del retroactivo por pensión de invalidez por el mismo lapso, en el evento que se llegaré a reconocer pensión de invalidez con efectividad que incluya el lapso en que se haya pagado subsidio por incapacidad, al no ser procedente el pago de los dos conceptos por el mismo periodo.5

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Accionante: Diana Rocío Cancino García Acción de tutela

incapacidad, al no ser procedente el pago de los dos conceptos por el mismo periodo.5

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Accionante: Diana Rocío Cancino García Acción de tutela

Por las razones expuestas se tutelarán los derechos al mínimo vital y seguridad social de la accionante, vulnerados por la omisión de la accionada.

Respecto a los derechos a la salud, dignidad humana e igualdad, no encontró el Despacho prueba alguna que amerite tutelarlos.”.

Conforme a lo expuesto resolvió.

“1. Tutelar los derechos fundamentales de la accionante DIANA ROCÍO CANCINO GARCÍA (…), al mínimo vital y seguridad social, vulnerados por la Administradora Colombiana de Pensiones.

2. Ordenar al Director de Prestaciones Económicas de la Vicepresidencia de operaciones del régimen de prima media de COLPENSIONES, o al funcionario/a competente de acuerdo a la asignación o delegación de funciones existente en la entidad que, en el término perentorio de 48 horas, siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a pagar a la señora DIANA ROCÍO CANCINO GARCÍA (…),el subsidio por las incapacidades a ella dadas por la EPS FAMISANAR desde el 10 de noviembre de 2020 y máximo hasta cuando la accionante cumpla 540 días de incapacidad, contados desde que se expidió la primera, esto es, 15 de abril de 2020 y si así lo determina su médico tratante, mientras se surte el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral, y sin perjuicio del descuento de los valores pagados por COLPENSIONES por concepto de subsidio por

así lo determina su médico tratante, mientras se surte el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral, y sin perjuicio del descuento de los valores pagados por COLPENSIONES por concepto de subsidio por incapacidad, del retroactivo por pensión de invalidez por el mismo lapso, en el evento que se llegaré a reconocer pensión de invalidez con efectividad que incluya el lapso en que se haya pagado subsidio por incapacidad, al no ser procedente el pago de los dos conceptos por el mismo periodo.

3. Negar la presente acción respecto a los derechos a la salud, dignidad humana e igualdad.

(…).”.

Escrito de impugnación

Colpensiones solicitó se revoque el fallo de primera instancia para lo cual reiteró los argumentos expuestos en su escrito de contestación de tutela.

Consideraciones de la Sala

Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si, como lo pretende Colpensiones, se declare la improcedencia de la acción por existir otro medio de defensa judicial o en su defecto se niegue el amparo solicitado o, si resulta del caso confirmar la decisión del juez de primera instancia.6

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Accionante: Diana Rocío Cancino García Acción de tutela

Procedencia de la acción de tutela

Sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia T-401 de 2017, con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, consideró.

Así mismo, la Corte Constitucional ha reiterado que el conocimiento de ese tipo de solicitudes exige la valoración de aspectos legales y probatorios que muchas veces escapan a la competencia del juez de tutela. De esta

Así mismo, la Corte Constitucional ha reiterado que el conocimiento de ese tipo de solicitudes exige la valoración de aspectos legales y probatorios que muchas veces escapan a la competencia del juez de tutela. De esta manera, es claro que la improcedencia es una regla general para reclamar el reconocimiento y pago de incapacidades1.

10. No obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, esta Corporación ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad2: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pe se a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.

(…)

Las anteriores reglas implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la idoneidad de los mismos en el caso concreto, para determinar si aquellos tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos invocados. Este análisis debe ser s ustancial y no simplemente formal, y reconocer que el juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del otro mecanismo, la

invocados. Este análisis debe ser s ustancial y no simplemente formal, y reconocer que el juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva.

11. La Corte ha entendido que el pago del auxilio por incapacidad garantiza el mínimo vital del trabajador que no puede prestar sus servicios por motivos de salud y el de su núcleo familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permitirá “recuperarse satisfactoriamente (…) sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia” 3.

Por lo anterior, reiteradamente la jurisprudencia constitucional ha señalado que “los mecanismos ordinarios instituidos para [reclamar el pago del auxilio por incapacidad], no son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza”4.

1 Véanse, entre otras, sentencias T-968 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T.404 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa. 2 Sentencia T-662 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 3 Sentencia T-311 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 4 Ver, entre otras, las sentencias T-311 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-920 de 2009, Gabriel

3 Sentencia T-311 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 4 Ver, entre otras, las sentencias T-311 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-920 de 2009, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T -468 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Pala cio; T-182 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo; T-140 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.7

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En este caso , es indispensable destacar que la accionante no desarrolla ninguna actividad laboral formal pues se encuentra incapacitada de manera que su único ingreso es el pago de las incapacidades las cuales, según afirma no le han sido pagadas desde 15 de abril de 2020.

Así las cosas, se advierte la procedencia de la acción de tutela, pues si bien existe otro medio de defensa judicial, los procesos ordinarios no son “lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza”.

En consecuencia, el primer argumento expuesto por Colpensiones referido a la improcedencia de la acción debe ser rechazado.

Reconocimiento y pago del auxilio de incapacidad cuando es un sustituto del salario.

Sobre el reconocimiento y pago del auxilio de incapacidad, la Corte Constitucional precisó lo siguiente en la sentencia antes referida .

“Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días,

precisó lo siguiente en la sentencia antes referida .

“Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador 5, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación.

(…)

No obstante lo anterior, es factible que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez y a habérsele dictaminado u na incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%. Por tanto, es indispensable determinar cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de dichas incapacidades.

Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salu d. Además, ello

5 Ver entre otras las sentencias T-097 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-698 de 2014,

vulnerabilidad debido a sus condiciones de salu d. Además, ello

5 Ver entre otras las sentencias T-097 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-698 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; T-333 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-485 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.8

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desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral6.

25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la senten cia T-920 de 2009 7 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida labor al o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.

Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones8.

26. En consecuencia, las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1 hasta el 540 son las siguientes:

(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente9.

(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS.

(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente9.

(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS.

(iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.

(iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incap acidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

6 Sentencia T -920 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Al respecto, indicó: “No resultaría coherente con el ordenamiento constitucional, que mientras el Sistema General de Riesgos Profesionales garantiza integralmente todas las prestaciones asistencias y económicas que se derivan de la incapacidad laboral por enfermedad profesional, otorgándole al trabajador un subsidio por incapacidad temporal equivalente al salario desde el inicio de la incapacidad hasta el momento de su rehabilitación, incluso aquellas que superan los 180 días, no suceda lo mismo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando se trata de una incapacidad que surge por enfermedad de origen común. Ello, comporta una discriminación que no es constitucionalmente admisible, como

General de Seguridad Social en Salud, cuando se trata de una incapacidad que surge por enfermedad de origen común. Ello, comporta una discriminación que no es constitucionalmente admisible, como quiera que el origen de la enfermedad no debe ser factor determinante del grado de protección que merece el trabajador incapacitado. En cualquier circunstancia, quien se encuent re imposibilitado física, psíquica o sensorialmente para desempeñar su trabajo, igualmente requiere de los ingresos necesarios que le permitan subsistir de manera digna y, en tal sentido, es titular de la protección que le otorga el ordenamiento jurídico.” 7 Sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 8 Véanse, entre otras: sentencia T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); sentencia T-333 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); sentencia T-729 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada); sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 9 Es indispensable aclarar que el empleador deberá asumir el pago de las incapacidades y en general de todas las prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cu ando no haya afiliado al trabajador o cuando a pesar de haber sido requerido por las entidades del sistema, se haya encontrado en mora en las cotizaciones al momento de ocurrir el siniestro. Ver: sentencias T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-723 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa).9

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De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades

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Accionante: Diana Rocío Cancino García Acción de tutela

De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se expli có previamente.” (Subrayas de la Sala, destacado del original).

Por tanto, el pago de las incapacidades en el Sistema General de Seguridad Social constituye una especie de protección a trabajadores que, en razón de la ocurrencia de un accidente laboral o una enfermedad de origen común, se encuentran imposibilitados para proveerse su sustento.

Caso concreto

El pago de las incapacidades como medidas de protección buscan reconocer la importancia que tiene el salario de los trabajadores en la salvagua rda de sus derechos fundamentales al mínimo vital, como un sustituto del salario del trabajador (cfr. T-161 de 2019).

Según la Corte Constitucional a partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad “la prestación económica corresponde, por regla g eneral, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable”. Sin embargo, indicó que existe una excepción, esto es, si “después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.”

En el presente caso Colpensiones sostiene que no hay lugar al reconocimiento de las incapacidades por cuanto no existe concepto de rehabilitación favorable, sin embargo, tal como lo señaló la Corte Constitucional, el sentido del concepto de

En el presente caso Colpensiones sostiene que no hay lugar al reconocimiento de las incapacidades por cuanto no existe concepto de rehabilitación favorable, sin embargo, tal como lo señaló la Corte Constitucional, el sentido del concepto de rehabilitación no releva a la AFP, en este caso a Colpensiones, del pago de l as incapacidades a partir del día 180 y hasta el día 540.

En consecuencia, resulta del caso confirmar el fallo de primera instancia, en cuanto a la responsabilidad del pago de las incapacidades. Sin embargo, el ordenamiento será modificado por las siguientes razones.

La Sala observa que el amparo emitido por el juez de instancia se dio respecto de las incapacidades futuras , en efecto, en entre sus ordenamientos se ordenó “al Director de Prestaciones Económicas de la Vicepresidencia de operaciones del régimen de10

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prima media de COLPENSIONES, o al funcionario/a competente de acuerdo a la asignación o delegación de funciones existente en la entidad que, en el término perentorio de 48 horas, siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a pagar a la señora DIANA ROCÍO CANCINO GARCÍA (…),el subsidio por las incapacidades a ella dadas por la EPS FAMISANAR desde el 10 de noviembre de 2020 y máximo hasta cuando la accionante cumpla 540 días de incapacidad, contados desde que se expidió la primera, esto es, 15 de abril de 2020 y si así lo determina su médico tra tante, mientras se surte el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral, y sin perjuicio del descuento de los valores

abril de 2020 y si así lo determina su médico tra tante, mientras se surte el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral, y sin perjuicio del descuento de los valores pagados por COLPENSIONES por concepto de subsidio por incapacidad, del retroactivo por pensión de invalidez por el mismo lapso , en el evento que se llegaré a reconocer pensión de invalidez con efectividad que incluya el lapso en que se haya pagado subsidio por incapacidad, al no ser procedente el pago de los dos conceptos por el mismo periodo.”.

Como se observa se trata de orden es respecto de actuaciones futuras, pues no se tiene certeza de que la accionante continúe recibiendo incapacidades, o se recupere o inicie el trámite para acceder a la pensión de invalidez, de manera que, tal como lo consideró la Corte Constitucional “El juez de tutela no puede ordenar el pago de un derecho incierto y discutible, pues aquello escapa de la órbita constitucional para radicarse en una discusión de rango legal que debe resolverse en la jurisdicción competente. En este orden de ideas, la acción de tutela sólo procede para el pago de derechos económicos, cuyo carácter cierto e indiscutible evidencia la trasgresión de derechos fundamentales.”10

Razón por la cual se modificará lo ordenado en el numeral segundo de la sentencia impugnada, en el sentido de ordenar el pago de las incapacidades desde el 10 de noviembre de 2020 hasta el 7 de junio de 2021 (archivo pdf “02DemandaTut0562021160”).

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA,

noviembre de 2020 hasta el 7 de junio de 2021 (archivo pdf “02D