TA CUN - 11001-33-42-056-2021-00322-01-(30-09-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 164

MEDIO DE

CONTROL:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: HENRY GARZÓN MENDOZA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL REFERENCIA: 110013342056 2021 00322 01

TEMAS: SUBSIDIO FAMILIAR/ SOLDADO PROFESIONAL

DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA QUE ACCEDE A LAS

PRETENSIONES

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver los recursos de apelación interpuesto s por la s partes contra el fallo de primera instancia proferido el 30 de junio de 2022 , mediante el cual el Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor HENRY GARZÓN MENDOZA formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor HENRY GARZÓN MENDOZA formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, e n sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas:

“1. Se declare la NULIDAD del Acto Administrativo conformado por el oficio No. 2021311000243541 MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 librado el 9 de febrero de 2021, por el Oficial Sección Ejecución Presupuestal DIPER del Ejército Nacional, en virtud del cual se negó el reconocimiento y posterior reajuste del subsidio familiar conforme a las disposiciones del artículo 11 del decreto 1794 del 2000, toda vez que esta partida fue reconocida en el 20% del sueldo básico cuando se debió reconocer en un 62.5% del sueldo básico.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1100133420562021-00322-01

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2. Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del Derecho, LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, disponga el reajuste de salarios y prestaciones sociales que actualmente devenga el Demandante, con fundamento en las siguientes causales, las cuales

sustento más adelante:

2.1. Reconocimiento y pago del SUBSIDIO FAMILIAR desde la fecha en que el demandante adquirió el derecho, es decir, desde el 28 de abril de 2012 con fundamento

sustento más adelante:

2.1. Reconocimiento y pago del SUBSIDIO FAMILIAR desde la fecha en que el demandante adquirió el derecho, es decir, desde el 28 de abril de 2012 con fundamento en lo normado en el Artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, hasta la fecha en que fue reconocido en un 20%.

2.2. Reajuste del SUBSIDIO FAMILIAR, puesto que este se reconoció en una cuantía inferior cuando debió ser reconocido en un 62.5%, con fundamento en lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, reajuste que debe operar hasta la fecha de su retiro de la institución.

2.3. Que se disponga e l reconocimiento y pago del retroactivo salarial que se genere con fundamento en el reajuste reclamado.

2.4. Que se disponga el reconocimiento y pago de la indexación sobre todos los valores adeudados a mi representado.

2.5. Que se disponga el pago de los intereses de mora sobre todos los valores adeudados a mi representado.

2.6. Que se condene en costas a la entidad demandada.

2.7. Que se reconozcan honorarios al abogado Demandante”.

1.2. Hechos de la demanda

• El señor HENRY GARZÓN MENDOZA señaló que es soldado profesional del Ejército Nacional desde el 15 de junio de 2004.

• Refirió que mientras se encontraba en servicio activo inició comunidad de vida con la señora Sandra Milena Rueda Rojo, con quien posteriormente el 28 de abril de 2012 contrajo matrimonio.

• Refirió que mientras se encontraba en servicio activo inició comunidad de vida con la señora Sandra Milena Rueda Rojo, con quien posteriormente el 28 de abril de 2012 contrajo matrimonio.

• Sostuvo que el 8 de mayo de 2012 solicitó al Jefe de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional el reconocimiento del subsidio familiar, petición que fue contestada de forma negativa a través del oficio 20125590494921 de 29 de mayo de ese mismo año, por considerar que era improcedente el reconocimiento de dicha prestación económica en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 derogado por el Decreto 3770 de 2009.

• Indicó que con ocasión de la expedición del Decreto 1161 de 2014, nuevamente peticionó el reconocimiento del subsidio familiar en cuantía del 20% del salario básico, sin embargo, el 7 de junio de 2017 el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc y en esa medida recobró su vigencia el Decreto 1794 de 2000.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1100133420562021-00322-01

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• Expuso que el 25 de enero de 2021 formuló ante la demandada , solicitud de reconocimiento y reajuste del subsidio familiar, la cual también fue negada en oficio 2021311000243541 MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10. de 9 de febrero de 2021.

1.3. Concepto de violación y normas vulneradas

oficio 2021311000243541 MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10. de 9 de febrero de 2021.

1.3. Concepto de violación y normas vulneradas

Señaló como normas violadas las siguientes:

• Constitucionales: artículos 13, 25, 29, 53 y 58. - Legales: 4 de 1992, 1437 de 2011, 1211 de 1990, 1214 de 1990, 1793 de 2000, 1794 de 2000 y 4433 de 2004.

Aseguró que existe una clara violación al derecho a la igualdad, dado que todos sus compañeros tienen reconocido el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y aclaró que si bien está percibiendo dicha prestación económica, lo cierto es que, lo hace en una cuantía inferior pues se le aplican los Decretos 1161 y 1162 de 2014.

Sostuvo que el Gobierno Nacional para tratar de e nmendar la anterior situación profirió el Decreto 1162 de 2014, norma que es abiertament e inconstitucional y mantienen la transgresión del derecho a la igualdad que le asiste a los soldados profesionales ya que solo toma como partida computable el 30% del valor devengado en actividad, pero para el caso de los oficiales y suboficiales con 18 a 24 años de servicio toma el 85%.

Finalmente, e xpuso que de las pruebas aportadas junto con el escrito de la demanda, resulta claro que le son aplicables los efectos d e la sentencia proferida

24 años de servicio toma el 85%.

Finalmente, e xpuso que de las pruebas aportadas junto con el escrito de la demanda, resulta claro que le son aplicables los efectos d e la sentencia proferida por el Consejo de Estado, mediante la cual declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 y es desde ese preciso momento en que se consolidó su derecho a percibir el subsidio familiar sin que le aplique término de prescripción alguno.

2. CONTESTACIÓN

La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de Colombia manifestó que la Corte Constitucional ha considerado que no se transgrede el principio de igualdad previsto en el artículo 13 constitucional al regular prestaciones sociales dando un tratamiento diferente, conforme los requisitos que exigen cada una de las normas que las rigen.

Sostuvo que la falsa motivación se configura cuando el acto administrativo cuestionado contiene razones engañosas, simuladas o contrarias a la realidad y que para el caso del actor se resolvió de manera desfavorable la solicitud de reconocimiento de subsidio familiar atendiendo lo establecido en el Decreto 1161 de 2014.

Explicó que a partir de la vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 el soldado profesional casado o con unión marital de hecho vigente tendrá derecho alNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1100133420562021-00322-01

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reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% del salario básico más la prima de antigüedad, siempre y cuando haya reportado el cambio del estado civil.

No obstante, la normatividad que le es aplicable al demandante es el Decreto 1161

más la prima de antigüedad, siempre y cuando haya reportado el cambio del estado civil.

No obstante, la normatividad que le es aplicable al demandante es el Decreto 1161 de 2014 el cual prevé dicha prestación social c orresponde al 20 de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente más los porcentajes a que pueda tener derecho por los hijos (3%, 2% o 1%), sin que en ningún caso sobrepase el 26%.

Finalmente, propuso como excepciones las denominadas: prescr ipción, falta de agotamiento sede administrativa, principio de irretroactividad de la ley y carga de la prueba.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia proferida el 30 de junio de 2022, el Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá inicialmente realizó un recuento de la normatividad que ha regulado el régimen prestacional de los soldados profesionales, el cual estableció el reconocimiento del subsidio familiar.

En ese sentido, señaló que el artículo 11 del Decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000 dispuso que el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho, tendría derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más l a prima de antigüedad -se reconoce a partir del segundo año de servicio -, para lo cual deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza.

Indicó que el Decreto 3770 de 2009 derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y con ello , los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el referido

Indicó que el Decreto 3770 de 2009 derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y con ello , los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el referido subsidio, sin embargo, estableció un régimen de transición en el sentido de mantener dicha prestación hasta el retiro del servicio para quienes lo tenían reconocido con anterioridad a la supresión de ese beneficio.

Señaló que con la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014 fue creado nuevamente el subsidio familiar a partir del 1 de julio de 2014 en favor de los soldados profesionales e infantes de marina, en cu antía máxima del 26% de la asignación básica y además lo estableció como partida computable de la asignación de retiro.

Precisó que el Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2017 , declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc y en consecuencia, el Decreto 1794 de 2000 cobró vigencia.

Teniendo en cuenta lo anterior, la juez de primera instancia concluyó que la norma aplicable al caso del actor era el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en la medida que contrajo matrimonio el 28 de abril de 2012, de tal suerte que la entidad demandada desconoció su derecho adquirido al negar le el reconocimiento del subsidio familiar.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1100133420562021-00322-01

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Por lo tanto, declaro la nulidad del acto administrativo acusado y a título de restablecimiento del derecho condenó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional

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Por lo tanto, declaro la nulidad del acto administrativo acusado y a título de restablecimiento del derecho condenó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional a reconocer y pagar en favor del señor Henry Garzón Mendoza, en su condición de soldado profesional, el subsidio familiar conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 a partir del 28 de abril de 2012, pero con efectos fiscales desde el 25 de enero de 2018 por haber operado la prescripción ya que no reclamó dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia de 8 de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado.

4. RECURSOS DE APELACIÓN

4.1. Demandante

La parte actora interpuso recurso de apelación parcial frente a la declaratoria de la prescripción trienal sobre los derechos causados con anterioridad al 25 de enero de 2018, por cuanto la petición de reconocimiento de subsidio familiar en los términos que prevé el artículo 11 del Decreto 17 94 de 2000 fue formulada ante la entidad demandada el 25 de enero de 2021 y la a quo aplicó de manera de manera errónea dicho fenómeno, en la medida que la sentencia de 8 de junio de 2017 del Consejo de Estado solo cobró ejecutoria una vez fue resuelta su solicitud de aclaración y adición, esto es, el 8 de septiembre de 2017, decisión que fue notificada por estado el 21 de esos mismos mes y año, por lo tanto, fue con la expedición de dicha providencia que

esto es, el 8 de septiembre de 2017, decisión que fue notificada por estado el 21 de esos mismos mes y año, por lo tanto, fue con la expedición de dicha providencia que el citado fallo quedó ejecutoriado y habilitó la posibilidad de acceder al derecho.

Asimismo, a dujo que la norma aplicada por la juez de primera instancia no es la llamada a regular el caso concreto, puesto que el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 hace referencia a la prescripción de las mesadas de la asignación de retiro y pensiones, prestaciones que no se discuten en esta oportunidad, luego entonces, la norma que resulta aplicable es el artículo 10 del Decreto 2728 de 1968 y el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 (prescripción cuatrienal para los miembros de la fuerza pública).

En ese contexto, e xplicó que como la sentencia de 8 de junio de 2017 quedó ejecutoriada el 26 de septiembre de 2017 y la petición fue presentada el 25 de enero de 2021, no operó la prescripción de los cuatro (4) años y en esa medida el reajuste ordenado del subsidio familiar tiene lugar desde el 28 de abril de 2012.

4.2. Demandada

La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército N acional reiter ó que la jurisprudencia constitucional ha considerado que no se vulnera el principio de igualdad cuando se regulan prestaciones sociales, siempre y cuando se otorgue un tratamiento diferente conforme los requisitos que exigen cada una de las normas que las rigen. Asimismo, insistió que la normatividad que le es aplicable al señor Henry Garzón Mendoza para el reconocimiento y pago del subsidio familiar es el Decreto

tratamiento diferente conforme los requisitos que exigen cada una de las normas que las rigen. Asimismo, insistió que la normatividad que le es aplicable al señor Henry Garzón Mendoza para el reconocimiento y pago del subsidio familiar es el Decreto 1611 de 2014.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1100133420562021-00322-01

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II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

A los recursos se les dio el trámite del artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, toda vez que a través de auto de 31 de agosto de 2022, fueron admitidos los recursos de apelación y ante la ausencia de solicitud de pruebas, una vez quedó ejecutoriada dicha p rovidencia, ingresó al despacho para proferir sentencia.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de refe rencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede a resolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, resulta procedente dirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO

En el caso de autos, se procede a (i) determinar si el señor HENRY GARZÓN

la misma y proferir decisión de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO

En el caso de autos, se procede a (i) determinar si el señor HENRY GARZÓN MENDOZA, quien presta sus servicios como Soldado Profesional del Ejército Nacional, tiene derecho que le sea reconocido el subsidio familiar en un monto del 4% de la asignación básica, más la prima de antigüedad estimada hasta en un 58,5% del sueldo mensual. En caso afirmativo, (ii) establecer si en el sub lite operó el fenómeno jurídico de la prescripción sobre los valores a que tendría derecho el demandante.

3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que el demandante, quien contrajo matrimonio el 28 de abril de 2012, tiene derecho a que el subsidio familiar sea reconocido conforme el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, teniendo en cuenta el 4% de la asignación básica más la prima de antigüedad, como quiera que si bien esa norma fue derogada por el Decreto 3770 de 2009, lo cierto es que al declararse la nulidad de esa última por parte del Consejo de Estado, surgió para el interesado el derecho a su reclamación, en atención a que la primera disposición cobró vigencia desde su expedición –14 de septiembre de 2000– hasta la subrogación del Decreto 1161 de 24 de julio 2014.

De igual forma, se aclara que no existe una situación consolidada que impida la reclamación del reajuste del subsidio familiar, toda vez que el interesado podía debatir su derecho dentro de los 4 años a la fecha en que quedó ejecutoriada laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1100133420562021-00322-01

debatir su derecho dentro de los 4 años a la fecha en que quedó ejecutoriada laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1100133420562021-00322-01

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sentencia de 8 de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado, como efectivamente sucedió y en esa medida no hay lugar a declarar la prescripción en el presente asunto. Bajo esas condiciones la senten cia de primera instancia será confirmada parcialmente.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS

4.1. Del subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales

Como antecedentes normativos, conviene mencionar que la Ley 2ª de 19 de febrero de 19451, estableció en su artículo 73 una prestación denominada “prima mensual de alojamiento”, la cual se reconoció a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, que estuvieran casados o viudos y que a su vez tuvieran hijos que dependieran económicamente de ellos. Posteriormente, a través de los Decretos Nos. 3220 de 9 de diciembre de 19532 y 501 de 1º de marzo de 19553 dicha prestación fue reconocida también a los miembros retirados – oficiales y suboficiales – y a partir del Decreto 325 de 1959 fue denominado “subsidio familiar”.

La Ley 21 de 1982 4, en el artículo 1º definió dicha prestación, en los siguientes términos:

“Artículo 1º. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores d e medianos y menores ingresos, en proporción al

términos:

“Artículo 1º. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores d e medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

Parágrafo. Para la reglamentaron, interpretación y, en general, para el cumplimiento de esta ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.” (Resaltado y subrayado fuera de texto)

Ahora bien, en relación con los soldados e infantes de marina profesionales, el Decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares” , en el artículo 11 estimó:

“ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”

1 “Por la cual se reorganiza la carrera de Oficiales del Ejército, se señalan las prestaciones sociales para los empleados civiles del ramo de Guerra y se dictan otras disposiciones sobre prestaciones sociales a los individuos de tropa”. Publicada en el

1 “Por la cual se reorganiza la carrera de Oficiales del Ejército, se señalan las prestaciones sociales para los empleados civiles del ramo de Guerra y se dictan otras disposiciones sobre prestaciones sociales a los individuos de tropa”. Publicada en el Diario Oficial No. 25.772, de veintiuno (21) de febrero de mil novecientos cuarenta y cinco (1945). 2 “Por el cual se organiza la carrera de los oficiales de las Fuerzas Militares” 3 “Por medio del cual se reorganiza la carrera profesional de Suboficiales de las Fuerzas Militares y Marinería de la Armada Nacional” 4 “Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones"NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1100133420562021-00322-01

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Lo anterior significa, que en tratándose de esos uniformados, el subsidio familiar se reconoce siempre y cuando se encuentren casado o con unión marital de hecho vigente, en un porcentaje del 4% de la asignación básica, más la prima de antigüedad estimada hasta en un 58,5%, pues respecto este último emolumento, el artículo 2º en su tenor literal dispone:

“ARTICULO 2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).”

mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).”

De lo hasta aquí expuesto, considera la sala que el subsidio familiar es una prestación que está destinada a brindar apoyo a l as cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, que para el caso de los soldados o infantes profesionales en servicio activo, está determinado hasta en un 62,5%, tal y como se advierte de las normas citadas en precedencia.

El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 fue derogado por el Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009 5, indicando en el parágrafo primero que “los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio”.

Posteriormente fue expedido el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014 6 – publicado en el Diario Oficial No. 49.193 de 25 de junio de 2014 – mediante el cual se reconoció el subsidio familiar a los soldados e infantes de marina en servicio activo “que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009”, determinando su monto hasta en un 26% así (art. 1º):

“a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento

“a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;

b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cua ndo hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por e l primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.”

5 “Por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones” 6 “Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1100133420562021-00322-01

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Adicionalmente, en el artículo 5º determinó que los soldados o infantes de marina

disposiciones”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1100133420562021-00322-01

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Adicionalmente, en el artículo 5º determinó que los soldados o infantes de marina que se retiraran a partir del 1º julio de 2014 tenían derecho a que en su asignación de retiro se incluyera el subsidio familiar como partida computable, en un porcentaje del 70% del total de lo devengando en actividad, veamos:

“Artículo 5. A partir de julio de 2014 , se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan” (Resaltado fuera de texto)

De igual forma, a través del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares” 7, se incluyó como partida computable el subsidio familiar percibido por los soldados profesionales que tuvieran reconocida dicha prestación en los términos de los

Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares” 7, se incluyó como partida computable el subsidio familiar percibido por los soldados profesionales que tuvieran reconocida dicha prestación en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 8, determinando su monto en un 30% del total que venía devengando en actividad, tal como se observa en el artículo 1º que estableció:

“Artículo 1. A partir de julio de 2014 , para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor ; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” (Resaltado fuera de texto)

4.2. De la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009

En el marco de la acción de nulidad contenida en el artículo 84 del Decreto 01 de 1984, el Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 20179, declaró la nulidad del Decreto 3 770 de 2009, al considerar que suprimir un derecho objetivo a los soldados profesionales, esto es, el subsidio familiar que tenían reconocido en el

del Decreto 3 770 de 2009, al considerar que suprimir un derecho objetivo a los soldados profesionales, esto es, el subsidio familiar que tenían reconocido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, afectaba el derecho al trabajo y a la seguridad social de esos uniform ados, al tiempo que desatendía los principios de progresividad, la razonabilidad, legitimidad y proporcionalidad10.

7 Publicado Diario Oficial No. 49.193 de 25 de junio de 2014 8 “Artículo 1. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, PARÁGRAFO PRIMERO. los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual” 9 C.E. Sec. Segunda. Sent. 11001032500020100006500, jun. 08/2017. M.P. César Palomino Cortés. 10 “En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el D ecreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas

reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los sol