TA CUN - 11001-33-42-056-2022-00282-01-(07-07-2023)

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR LA

CONSIGNACIÓN TARDÍA DE LAS CESANTÍAS – Nación Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Bogotá D.C.

Secretaría de Educación.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E” MAGISTRADO PONENTE: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 11001-33-42-056-2022-00282-01 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Paula Andrea Gómez Marín Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Bogotá D.C. – Secretaría de Educación 1. ASUNTO Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. 2. PRETENSIONES La señora Paula Andrea Gómez Marín en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda1 contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional (en adelante N-MEN) – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FNPSM) y Bogotá D.C. -Secretaría de Educación- (en adelante B-SDE), con el fin de obtener lo siguiente: 2.1 Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo resultante del silencio de la administración respecto de la petición que radicó el 5 de agosto de 2021, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a: 2.2

el 5 de agosto de 2021, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a: 2.2 Reconocer y pagarle la sanción moratoria a que tiene derecho por la no consignación oportuna de sus cesantías conforme al art. 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contado a partir del quince (15) de febrero del año 2021, fecha en que se debió consignar el valor correspondiente a las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo prestacional, y hasta el día en que se efectúe el pago de estas. 2.3 Reconocer y pagarle la indemnización moratoria a que tiene derecho por el pago tardío de los intereses a las cesantías, conforme al art. 1.º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, equivalente al valor pagado de los intereses 1 Samai Doc. 4, fls. 2-43.Expediente: 11001-33-42-056-2022-00282-01 Página 2 de 38 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Paula Andrea Gómez Marín Demandado: Nación – MEN -FNPSM -SDE causados durante el año 2020, los cuales fueron pagados superado el término legal, esto es, después del 1.º de enero de 2021. 2.4 Pagarle las sumas adeudadas debidamente actualizadas de conformidad con el IPC, tal como lo ordena el art. 187 del CPACA, junto con los intereses moratorios y/o corrientes, desde el momento en que se hizo exigible

de enero de 2021. 2.4 Pagarle las sumas adeudadas debidamente actualizadas de conformidad con el IPC, tal como lo ordena el art. 187 del CPACA, junto con los intereses moratorios y/o corrientes, desde el momento en que se hizo exigible la obligación hasta cuando se efectúe el pago total de esta, conforme al art. 192 ibidem. 2.5 Dar cumplimento al fallo como lo dispone el artículo 192 del CPACA, y condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA. 3. HECHOS Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 3.1 Teniendo en cuenta la vinculación de la demandante como docente, esta señaló que la parte demandada (MEN-FNPSM -SDE) no ha procedido de manera efectiva a consignarle las cesantías y los intereses a las cesantías que le corresponden por la anualidad 2020 ante Fiduprevisora, por tanto, se causan las sanciones moratorias de cada emolumento desde el 1.º de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías, y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad para las cesantías que le debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley. 3.2 El 5 de agosto de 2021 la actora solicitó a la parte demandada, en su calidad de entidad nominadora, le reconociera y pagara la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías y los intereses, sin embargo, esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas. 4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte actora considera que el acto acusado debe ser declarado nulo, por las razones que se pasan a exponer: Refirió que de tiempo atrás, se ha tenido la

en forma ficta las pretensiones invocadas. 4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte actora considera que el acto acusado debe ser declarado nulo, por las razones que se pasan a exponer: Refirió que de tiempo atrás, se ha tenido la costumbre que hasta el mes de junio o julio se apropiaban los recursos por parte de Ministerio de Hacienda y Crédito Público (MHCP), destinados a pagar las cesantías parciales de los docentes que las iban solicitando, con destino a reparación de vivienda, compra de vivienda, liberación de hipoteca o el pago de sus estudios, sin embargo, nunca fueron consignados estos recursos a disposición de FNPSM para que cada docente tuviera las cesantías a su disposición. Por lo anterior, se les exigía a los docentes solicitar las cesantías cada 3 años, contados desde la fecha de pago del último anticipo parcial, tal como lo disponía el artículo 5.º inciso 1.º del Acuerdo 34 de 1998; no obstante, este fue declarado nulo por el Consejo de Estado, Subsección B, en la sentencia del 24 de octubre de 2019, en el proceso radicado 110010325000201600099200, M.P. César Palomino Cortés. Adicionalmente, ha sido un hecho notorio en la jurisdicción de lo contencioso administrativo que desde el año 2010 hasta la fecha, a los docentes que han solicitado las cesantías parciales se les ha demorado su reconocimiento, venciéndose los términos de la Ley 1071 del año 2006, lo cual ha puesto en evidencia que sus cesantías no se encontraban consignadas en el FNPSM.Expediente: 11001-33-42-056-2022-00282-01 Página 3 de 38 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

encontraban consignadas en el FNPSM.Expediente: 11001-33-42-056-2022-00282-01 Página 3 de 38 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Paula Andrea Gómez Marín Demandado: Nación – MEN -FNPSM -SDE En tal sentido, resulta claro que las cesantías de la actora no han sido consignadas el 15 de febrero del año 2020 en el FNPSM, y para impedir que se hiciera notoria esta situación, “el gobierno propuso un incidente de Impacto Fiscal a la sentencia citada tres párrafos con anterioridad y que los docentes no pudieran darse cuenta que los recursos de sus cesantías no reposan en este fondo, el cual fue creado con el objetivo de tener a disposición estos recursos, situación que descubrieron tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado, ordenando reconocer a favor de los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99, de la ley 50 de 1990, por la actuación irregular durante tantos años del Ministerio de Educación Nacional y de las entidades territoriales como empleadores, que hoy solicitamos sea corregida”. Conforme a lo anterior, señaló que el Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación el 6 de agosto de 2020, CE-SUJSII-022-2020, M.P. Sandra Liseth Ibarra, en la que determinó: “la sanción por mora se origina por la falta de pago o de consignación de las cesantías, según el caso. Pero no puede dejarse de lado,

que ello se traduce en el incumplimiento de una obligación que tiene unos términos estrictos y perentorios dispuestos por la ley en garantía del trabajador, de manera que la sustracción del deber tiene un momento cierto y determinado, que permite el nacimiento de la penalidad que sin ser un derecho beneficia al empleado”. Así mismo, adujo que por medio de la sentencia proferida el 24 de enero de 2019 en el proceso 76001-23-31-000-2009-00867-01, la citada corporación de cierre accedió al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para docentes oficiales, aplicando para el efecto el principio de favorabilidad, pues al respecto sostuvo: “La Corte Constitucional en la Sentencia SU 098/18, indicó que en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, es procedente aplicar lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG”. De manera que, en consideración de la parte actora, un docente vinculado después de 1990 tiene derecho a las cesantías anualizadas, y en efecto así son liquidadas por la parte demandada, pues al darse la vinculación después de esa fecha, el régimen legal lo determinan las Leyes 91 de 1989 y 50 de 1990, al igual que para el resto de servidores públicos; ello significa igualmente que las cesantías anualizadas se deben liquidar al 30 de diciembre de cada año, pagarse los intereses antes del 30 de enero, y ser consignadas en el FNPSM antes del 15 de febrero de cada año, lo cual no ha sucedido en el caso de la demandante. Al respecto, la accionante aclaró que por orden legal todos los docentes de la educación pública deben ser afiliados

antes del 30 de enero, y ser consignadas en el FNPSM antes del 15 de febrero de cada año, lo cual no ha sucedido en el caso de la demandante. Al respecto, la accionante aclaró que por orden legal todos los docentes de la educación pública deben ser afiliados al fondo, sin que haya lugar a que el docente pueda elegir otra entidad que maneje los recursos de la pensión, cesantías y aportes de salud. Por lo expuesto, señaló que se encuentra demostrado que la entidad demandada no consignó las cesantías del año 2020 en el FNPSM el 15 de febrero del año 2021, de manera que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, y enExpediente: 11001-33-42-056-2022-00282-01 Página 4 de 38 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Paula Andrea Gómez Marín Demandado: Nación – MEN -FNPSM -SDE aplicación de la Ley 50 de 1990, debe prosperar la condena por la sanción moratoria respecto de la no consignación de las cesantías, hasta que sea acreditado su pago, al igual que de los intereses de las cesantías. 5. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA 5.1 El FNPSM contestó la demanda a través de escrito2 en el que se refirió a los hechos relatados en ella, y se opuso a las pretensiones formuladas, con base en los siguientes argumentos de defensa: (i) Como primera medida,

indicó que el FNPSM es un fondo cuenta, que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989, y el objeto del contrato de fiducia, constituye un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una sociedad fiduciaria (actualmente la Fiduprevisora), sociedad de economía mixta vinculada al MHCP. Por tal razón, al ser un fondo cuenta no se constituye como una entidad financiera y, consecuentemente, no le es permitido realizar las operaciones financieras de que trata el Estatuto Orgánico del Sector Financiero (Decreto Ley 663 de 1993), el que hace referencia taxativamente a las entidades que sí tienen esa posibilidad. A su vez, en lo que corresponde al pago de las cesantías del personal docente afiliado a la entidad, adujo que ello se encuentra regulado en el artículo 15, numeral 3 de la misma Ley 91 de 1989, la que establece los escenarios y la forma en que, según el periodo de vinculación del docente, se liquidan y pagan las correspondientes cesantías. (ii) Por otra parte, se refirió a los fondos privados de cesantías, para explicar que estos cuentan con la figura de un patrimonio autónomo de propiedad de los afiliados, independiente del patrimonio de la sociedad administradora y conformado por las cuentas individuales de éstos, las que, a su vez, tienen una subcuenta de corto y una subcuenta de largo plazo. Es así como, por su naturaleza, tienen las características de una entidad financiera, lo que les permite realizar inversiones. A su vez, en cuanto al régimen de liquidación de las cesantías y los intereses pertenecientes a los afiliados voluntarios, este se realiza conforme a lo expresamente regulado por artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En vista de lo anterior, aclaró que por disposición del Decreto 1582 de 1998, artículo 2.º, las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de

voluntarios, este se realiza conforme a lo expresamente regulado por artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En vista de lo anterior, aclaró que por disposición del Decreto 1582 de 1998, artículo 2.º, las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías, por lo que esta modalidad de administración corresponde exclusivamente a las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990, no así para el FNPSM que se creó mediante la Ley 91 de 1989, bajo el principio de unidad de caja y, por tanto, las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales. (iii) En tercer lugar, hizo referencia al Fondo Nacional del Ahorro (FNA), establecimiento público creado mediante el Decreto Ley 3118 de 1968, bajo el régimen aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, el que está organizado como un establecimiento de crédito del orden nacional de carácter financiero, de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente. 2 Samai Doc. 12.Expediente: 11001-33-42-056-2022-00282-01 Página 5 de 38 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Paula Andrea Gómez Marín Demandado: Nación – MEN -FNPSM -SDE En tal sentido, este fondo se encuentra regulado por la Ley 432 de 1998, al cual se deben afiliar obligatoriamente todos los servidores públicos, y de manera excepcional los particulares que voluntariamente lo hagan. En todo caso, en este sistema también se estableció el esquema de cuentas individuales para cada afiliado, tal como lo dispone el artículo 12, y en cuanto a los intereses de las cesantías para esa entidad, estos se

y de manera excepcional los particulares que voluntariamente lo hagan. En todo caso, en este sistema también se estableció el esquema de cuentas individuales para cada afiliado, tal como lo dispone el artículo 12, y en cuanto a los intereses de las cesantías para esa entidad, estos se abonarán a la cuenta individual de cada servidor público. (iv) Conforme a lo expuesto en precedencia, la parte demandada señaló que a diferencia de la regulación de los fondos privados de cesantías y del FNA, el FNPMS no cuenta con la posibilidad de crear cuentas individuales para cada uno de sus afiliados, dado el esquema de manejo de las cesantías de los docentes, el que se encuentra establecido en la ley. Es así como, al tenor de lo señalado en el art. 8.º de la Ley 91 de 1989, la totalidad de recursos con que se constituye el FNPSM conforman el patrimonio autónomo que se administra a través de un esquema fiduciario al que se refiere la Ley 91 de 1989. En ese sentido, los recursos se administran conforme a las indicaciones de la mencionada ley, las cláusulas del contrato fiduciario y las determinaciones que apruebe el consejo directivo del FNPSM. Por su parte, la Ley 1955 de 2019, artículo 57, señala: “Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas en la ley”. De manera que, el principio de unidad de caja permite que con el recaudo de todos los rubros se conforme una caja común destinada a atender el pago de las obligaciones asumidas, en este caso, lo correspondiente a las prestaciones económicas de los docentes (incluidas las cesantías y los intereses de las cesantías), y los servicios de salud. Por lo tanto, concluyó que en el FNPSM no hay cuentas individuales para los

atender el pago de las obligaciones asumidas, en este caso, lo correspondiente a las prestaciones económicas de los docentes (incluidas las cesantías y los intereses de las cesantías), y los servicios de salud. Por lo tanto, concluyó que en el FNPSM no hay cuentas individuales para los docentes, y los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo desde el primer mes de cada vigencia. Así pues, en lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley. Para el efecto, se realiza un cálculo, liquidación y apropiación de los recursos que garantizan el pago de las cesantías e intereses a las cesantías, el cual se efectúa cada año conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998. Teniendo en cuenta lo expuesto, la demandada considera que en este asunto no se puede configurar la sanción moratoria contemplada en el art. 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que la ley en mención sanciona la consignación inoportuna de las cesantías, y al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FNPSM, por consiguiente, se descarta algún tipo de sanción. (v) Finalmente, la demandada se refirió a las sentencias traídas como sustento de las pretensiones, e indicó que estas no resultan aplicables en este asunto, en tanto se trata de situaciones fácticas que difieren del mismo. 5.2 La SED dio contestación a la demanda3 oponiéndose a las pretensiones, para lo cual trajo los siguientes argumentos de defensa: 3 Samai Doc. 16.Expediente: 11001-33-42-056-2022-00282-01 Página 6 de 38

a la demanda3 oponiéndose a las pretensiones, para lo cual trajo los siguientes argumentos de defensa: 3 Samai Doc. 16.Expediente: 11001-33-42-056-2022-00282-01 Página 6 de 38 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Paula Andrea Gómez Marín Demandado: Nación – MEN -FNPSM -SDE En su consideración, la demandante no tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción por mora establecida en el art. 99 de la Ley 50 de 1990, así como tampoco la indemnización por los intereses de las cesantías, toda vez que tales emolumentos, en su condición de docente, están reglados por el régimen especial del magisterio, esto es, la Ley 91 de 1989. Por otra parte, señaló que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se contrae a indicar que, “las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, más no hace referencia alguna a la forma o fechas en que se deben pagar los intereses de las cesantías, y mucho menos a que la consignación de las cesantías deba realizarse en una cuenta individual del docente, como erradamente lo sostiene la parte actora en los hechos de la demanda. En tal sentido, indicó que a diferencia de lo dispuesto para los fondos

privados de cesantías y para el FNA, el esquema de manejo de las cesantías de los docentes del FNPSM no da la posibilidad de abrir cuentas individuales para cada uno de sus docentes afiliados. Lo anterior, se explica por la naturaleza y estructura de este fondo cuenta, que surge a partir de lo dispuesto por el propio legislador en las normas vigentes que gobiernan su funcionamiento. Así mismo, conforme al artículo 8.º de la Ley 91 de 1989 los recursos del FNPSM se conforman con una pluralidad de fuentes, que corresponden, entre otras, a los realizados a través de los descuentos a los afiliados y los aportes de la Nación y las entidades territoriales. Es decir, durante la vigencia presupuestal respectiva se reserva el pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías. Igualmente, señaló que la totalidad de recursos con que se constituye el FNPSM conforman el patrimonio autónomo que se administra a través de un esquema fiduciario al que se refiere la Ley 91 de 1989, por lo que los recursos se administran conforme a las indicaciones de la mencionada ley, las cláusulas del contrato fiduciario, y las determinaciones que apruebe el consejo directivo del FNPSM. De otra parte, reiteró que conforme al art. 57 de la Ley 1955 de 2019, “Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas en la ley”. Este principio de unidad de caja permite que con el recaudo de todos los rubros se conforme una caja común destinada a atender el pago de las obligaciones asumidas, en este caso, lo correspondiente a las prestaciones económicas de los docentes (incluidas las cesantías y los intereses de las cesantías) y los servicios de salud. Por lo tanto, es claro que en el FNPSM no existen

común destinada a atender el pago de las obligaciones asumidas, en este caso, lo correspondiente a las prestaciones económicas de los docentes (incluidas las cesantías y los intereses de las cesantías) y los servicios de salud. Por lo tanto, es claro que en el FNPSM no existen cuentas individuales para los docentes y, en tal medida, los valores que corresponden a las cesantías no se consignan sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo desde el primer mes de cada vigencia. Es así cómo, anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FNPSM antes del 1.º de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja. En conclusión, la demandada considera que en este asunto no se puede configurar la sanción moratoria contemplada en el art. 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que la ley en menciónExpediente: 11001-33-42-056-2022-00282-01 Página 7 de 38 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Paula Andrea Gómez Marín Demandado: Nación – MEN -FNPSM -SDE sanciona la consignación inoportuna de las cesantías, y al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FNPSM, se descarta algún tipo de sanción. 6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintidós (2022)4 negó las pretensiones de la demanda. Para llegar a tal determinación, como primera medida, señaló que en el proceso se encuentra probado que (i) la demandante es una docente oficial de

sentencia proferida el dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintidós (2022)4 negó las pretensiones de la demanda. Para llegar a tal determinación, como primera medida, señaló que en el proceso se encuentra probado que (i) la demandante es una docente oficial de vinculación distrital a Bogotá D.C., (ii) con régimen de cesantías anualizado, (iii) afiliada de manera forzosa al FNPSM y (iv) no tiene una cuenta individual de cesantías en la entidad, ni le fueron consignadas las cesantías de 2020 antes del 15 de febrero de 2021, ni los intereses de estas le fueron pagados directamente antes del 30 de enero de 2021. Sin embargo, señaló que a la demandante no le asiste derecho a la sanción reclamada, por las siguientes razones: 6.1 En primer lugar, teniendo en cuenta que las disposiciones especiales que como docente oficial afiliada al FNPSM la rigen en materia de cesantías e intereses de cesantías, como lo es la Ley 91 de 1989, no establece la sanción ni la indemnización pretendidas. En tal sentido, señaló que conforme a la Ley 91 de 1989, para aquellos docentes vinculados con posterioridad al 1.º de enero de 1990 el régimen de cesantías corresponde al anualizado, conforme al cual: (i) el 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio

del último año; y (ii) se pagarán unos intereses anuales sobre el valor acumulado de las cesantías al 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período. 6.2 En segundo lugar, por cuanto, si bien el Consejo de Estado en sentencia de 12 de noviembre de 2020 aplicó la Ley 50 de 1990 a un docente oficial, en virtud del principio de favorabilidad, para imponer la sanción analizada, la a quo consideró que debía apartarse de manera razonada de tal pronunciamiento, por lo siguiente: (i) Si bien la Ley 50 de 1990 se hizo extensiva a la generalidad de los servidores públicos, conforme lo señaló la Ley 344 de 1996, lo cierto es que advirtió que no afectaba lo establecido en la Ley 91 de 1989; de igual manera, la Ley 812 de 2003 reiteró que: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley”. (ii) La sentencia proferida por la corporación de cierre no es de unificación. (iii) La sentencia reconoce que: 4 Samai Doc. 27.Expediente: 11001-33-42-056-2022-00282-01 Página 8 de 38 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Paula Andrea Gómez Marín Demandado: Nación – MEN -FNPSM -SDE “la Corte Constitucional en la sentencia de constitucionalidad C-928 de 2006 señaló que la forma de realizar el cálculo

Demandante: Paula Andrea Gómez Marín Demandado: Nación – MEN -FNPSM -SDE “la Corte Constitucional en la sentencia de constitucionalidad C-928 de 2006 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al establecido en la Ley 50 de 1990 y puntualizó además que ello no redundaba en una violación del derecho a la igualdad porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna”. (iv) Ninguna sentencia de unificación, “sobre el tema de cesantías de docentes oficiales afiliados a FOMAG, ha fijado reglas de decisión o de interpretación específicas en las que se reconozca el derecho de los docentes oficiales afiliados a FOMAG, con régimen de cesantías anualizado, a que el FOMAG o la entidad territorial les pague la sanción por mora del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la indemnización del numeral 3 del artículo 1º de la Ley 52 de 1975 que trata sobre cesantías de trabajadores particulares”. (v) El artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, no establece lo que afirma la parte demandante, “ni lo previsto en él tiene el alcance que esta le atribuye, quien sostiene que modificó la Ley 91 de 1989 entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales y el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, y la consignación de las cesantías en el FOMAG en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente a la nación”. (vi) El FNPSM no posee

y el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, y la consignación de las cesantías en el FOMAG en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente a la nación”. (vi) El FNPSM no posee cuentas individuales para cada docente, debido a que opera bajo el concepto de unidad de caja y por tanto, no procede consignarle a cada docente las cesantías, teniendo en cuenta que todos los recursos que ingresan al Fondo del Magisterio son destinados a cubrir las prestaciones económicas cuando estas sean exigibles. (vii) “La sentencia no tuvo en cuenta la naturaleza jurídica del FOMAG, sus recursos, su forma de operación y funcionamiento, tampoco el diseño normativo que regula la liquidación de las cesantías y apropiación de recursos para cubrir las cesantías de los docentes, de manera que la equiparación que hace del régimen de cesantías de los docentes al régimen de los demás empleados públicos, desconoce que las particularidades del régimen especial de los docentes oficiales hacen que resulte incompatible con las disposiciones que rigen a empleados en situaciones diferentes”. 6.3 En tercer lugar, indicó que en este asunto no se encuentra demostrada vulneración alguna al principio de igualdad, teniendo en cuenta que los docentes deben estar afiliados de manera forzosa al FNPSM, mientras que el resto de los empleados públicos escogen su afiliación a un fondo privado de cesantías o al Fondo Nacional del Ahorro, de manera que, en cada caso se deben sujetar a las reglas que rigen las cesantías, pues estos últimos “están sometidos a las reglas que rigen los

recursos depositados en las cuentas de los Fondos, incluidas las que contemplan el pago de cuotas de administración de las cuentas, descuentos por retiros anticipados, incluso soportar rendimientos negativos de los recursos, mientras que los docentes afiliados a FOMAG no están sometidos a ese tipo de reglas”.Expediente: 11001-33-4