TA CUN - 11001-33-42-057-2017-00048-01-(11-11-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN SEGUNDASUB SECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

SENTENCIA Expediente: 11001-33-42-057-2017-00048-01

Demandante: DIANA MARCELA SILVA LESMES

Demandado: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ –

SECRETARÍA DE DESARROLLO

ECONÓMICO Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Contrato realidad. Objeto contractual, prestar servicios profesionales para apoyar a la

Dirección de Economía Rural y Abastecimiento Alimentario.

I. ASUNTO Procede la Sala a decidir los recursos de apelación presentados por las partes actora (fls. 211-212) y accionada (fls. 213-217), contra la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2019, por el Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda encaminadas a declarar la existencia de una relación laboral.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. La demandante a través de apoderado judicial (fls. 90-941 y 1301402), solicitó que se declare la nulidad del Oficio No. 2016EE3247 de 18 de noviembre de 2016 (fl. 39)3, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de acreencias laborales, argumentando que no existió vínculo laboral alguno.

de 2016 (fl. 39)3, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de acreencias laborales, argumentando que no existió vínculo laboral alguno. 1 Por la cual presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 2 Por la cual presentó reforma de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 3 Expedido por la Directora de Gestión Corporativa de la Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaría de Desarrollo Económico.Exp: 11001-33-42-057-2017-00048-01

2 Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare la existencia de una relación laboral entre la demandante y la parte demandada, por el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 2008 y el 17 de octubre de 2013; se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar, de manera indexada, las cesantías, los intereses a las cesantías, la prima de servicios, las vacaciones, la indemnización por el no pago de las cesantías, el equivalente a doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicios morales y que se condene en costas. HECHOS. Anotó, que laboró de manera constante e ininterrumpida para la entidad demandada, a través de contratos de prestación de servicios, cuyo objeto fue “(…) Prestar servicios profesionales a la Subdirección de Abastecimiento Alimentario para apoyar las acciones de carácter administrativo y financiero dirigidas al fortalecimiento de iniciativas alimentarias de economía popular y campesina”, prestación del servicio que se hizo de manera subordinada, toda vez que debía

fortalecimiento de iniciativas alimentarias de economía popular y campesina”, prestación del servicio que se hizo de manera subordinada, toda vez que debía cumplir un horario de trabajo que estaba comprendido entre las 8:00 a.m. y las 6:00 p.m., de lunes a viernes, aunado a que las labores que desarrollaba eran inherentes a la misión de la entidad accionada. Por lo anterior, el 18 de octubre de 2016, solicitó a la entidad accionada que se reconocieran y pagaran los emolumentos, prestaciones y demás derechos laborales correspondientes a una vinculación legal y reglamentaria, pues aduce que se reunieron todos los elementos de una relación laboral, la cual fue resuelta de manera negativa por medio del acto acusado.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ - SECRETARÍA DE DESARROLLO ECONÓMICO (fls. 107-121). El apoderado judicial de la entidad se opuso a las súplicas de la demanda, para lo cual expresó, que no es cierto que entre el demandante y la parte accionada se hubiera presentado una relación de carácter laboral, dado que fue contratada por prestación de servicios, vinculación que se caracteriza por la independencia del contratista.

Adujo, que no puede pasarse por alto, que la demandante suscribió de manera libre, espontánea y sin coerción, cada uno de los contratos de prestación de servicios celebrados con la entidad, lo que implica no solo su libre voluntad de contratar, sino

Adujo, que no puede pasarse por alto, que la demandante suscribió de manera libre, espontánea y sin coerción, cada uno de los contratos de prestación de servicios celebrados con la entidad, lo que implica no solo su libre voluntad de contratar, sino el conocimiento previo de las condiciones de todo tipo respecto de esa clase deExp: 11001-33-42-057-2017-00048-01

3 contratación, donde se advierte que ese tipo de contratos se suscribe por la especialidad de su trabajo, porque en la planta de personal no se cuenta con el personal suficiente, de ahí que las órdenes de prestación de servicios estuvieron fundadas en la necesidad de su contratación para cumplir con los fines de la Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaría de Desarrollo Económico, de manera que nunca ha tenido la demandante con la entidad accionada una relación laboral, sino simplemente una relación netamente contractual. Finalmente, sostuvo que en el sub examine se configuró la prescripción, dado que “(…) se advierte claramente que no todos los contratos celebrados por aquella fueron objeto de esta misma reclamación, sino hasta el año 2016, con lo cual se encontrarían extinguidos los derechos a solicitar las prestaciones derivados de aquellos, frente a una eventual prosperidad de las pretensiones, todos los contratos anteriores al año 2014”.

3. FALLO RECURRIDO (fls. 190-204). El A quo dispuso: “(…) PRIMERO: DECLARAR que entre Diana Marcela Silva Lesmes (…) y el Distrito de Bogotá – Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, existió una verdadera relación laboral con ocasión de los servicios prestados

“(…) PRIMERO: DECLARAR que entre Diana Marcela Silva Lesmes (…) y el Distrito de Bogotá – Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, existió una verdadera relación laboral con ocasión de los servicios prestados mediante contratos de prestación de servicios celebrados entre el 22 de mayo de 2008 y el 17 de octubre de 2013, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 2016EE3247 del 18 de noviembre de 2016 , mediante el cual el Distrito de Bogotá – Secretaría Distrital de Desarrollo Económico negó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, con ocasión de los servicios prestados por Diana Marcela Silva Lesmes, mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al Distrito de Bogotá – Secretaría Distrital de Desarrollo Económico. a) Reconocer y ordenar el pago al (sic) demandante [de] todas las prestaciones sociales comunes y ordinarias derivadas de la relación laboral cuya existencia aquí se declara, correspondiente a primas legales y extralegales, bonificaciones, cesantías, intereses a las cesantías y demás emolumentos correspondientes al cumplimiento de las funciones como Subdirectora de Abastecimiento Alimentario, causados durante el período comprendido entre el 18 de junio de 2013 y el 17 de octubre de 2013, tomando como salario el monto de los honorarios pactados en el

Subdirectora de Abastecimiento Alimentario, causados durante el período comprendido entre el 18 de junio de 2013 y el 17 de octubre de 2013, tomando como salario el monto de los honorarios pactados en el contrato celebrado.Exp: 11001-33-42-057-2017-00048-01

4 b) Establecer, mes a mes, si existió diferencia entre los aportes realizados directamente por la contratista Diana Marcela Silva Lesmes y los valores que debieron ser liquidados con destino al sistema de seguridad social en salud y pensiones, tomando como salario los honorarios contractuales pactados durante todo el tiempo de su vinculación, esto es, entre el 22 de mayo de 2008 y el 17 de octubre de 2013, y en caso afirmativo consigne su valor en la correspondiente Administradora de Salud y Pensión, a la cual se encuentre afiliado, con la debida indexación, en la forma señalada en la parte motiva de esta providencia. c) Al momento de efectuar el pago, la entidad accionada deberá ACTUALIZAR los valores que surjan de la condena relacionada en los literales anteriores, mediante la fórmula consignada en la parte motiva de esta sentencia, acorde con lo previsto por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

CUARTO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de “prescripción” alegada por la entidad demandada, respecto de las prestaciones comunes y ordinarias derivadas de la relación laboral cuya existencia aquí se reconoce, al haberse presentado la reclamación en sede administrativa por fuera del término legal previsto en los Decretos 3135 de

prestaciones comunes y ordinarias derivadas de la relación laboral cuya existencia aquí se reconoce, al haberse presentado la reclamación en sede administrativa por fuera del término legal previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, conforme a lo explicado en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: Sin costas en la instancia.

(…)”. Para adoptar las anteriores determinaciones, señaló que entre la parte actora y la demandante fueron suscritos diferentes contratos para la prestación de servicios personales en actividades inherentes a la misión de la entidad contratante, como fue la de abastecimiento de alimentos y seguridad alimentaria, por el lapso comprendido entre el 22 de mayo de 2008 y el 17 de octubre de 2013, evidenciándose que siempre se trató de un objeto común, como fue el de prestar servicios profesionales como Subdirectora de Abastecimiento Alimentario, frente a lo cual recibía una remuneración. Precisó, que también se encuentra configurado el elemento de la subordinación, con fundamento en lo que manifestaron los testigos, quienes señalaron que estaba sometida a un horario de trabajo y supeditada a las órdenes impartidas por el Subdirector de Economía Rural y Desarrollo Económico y la Directora de Desarrollo Económico, en el marco de sus competencias y de su experticia profesional; asimismo, porque indicaron que las labores que realizaba la actora eran similares a los de un empleado de planta; era citada a eventos de la entidad accionada, los cuales eran de obligatoria asistencia y debía rendir informes sobre las actividades

asimismo, porque indicaron que las labores que realizaba la actora eran similares a los de un empleado de planta; era citada a eventos de la entidad accionada, los cuales eran de obligatoria asistencia y debía rendir informes sobre las actividades realizadas, circunstancias que permiten deducir la carencia de autonomía e independencia para el ejercicio de las tareas encomendadas.Exp: 11001-33-42-057-2017-00048-01

5 De otra parte, aclaró que el contrato número 045-2008, finalizó el 21 de enero de 2009 y la entidad demandada reincorporó a la actora bajo un nuevo contrato hasta el 9 de marzo de 2009, esto es, transcurridos 19 días, por lo que se configura una pérdida de continuidad en la relación laboral. En ese sentido, concluyó que “(…) entre la exigibilidad del derecho (terminación de la vinculación) y la reclamación en sede administrativa para el reconocimiento de las prestaciones sociales ordinarias, transcurrieron más de tres (3) años, configurándose así la extinción de todos los derechos patrimoniales derivados de la relación laboral, conforme a lo establecido por el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, de lo cual se concluye que se extinguió el derecho reclamado sobre las prestaciones sociales comunes y ordinarias que se hubieren generado entre el 21 de enero de 2009 y el 16 de junio de 2013, siendo procedente solo reconocer los derechos pensionales dado su carácter de imprescriptibles, acorde con la jurisprudencia citada (…)” (Negrillas del texto original).

III. APELACIÓN

de enero de 2009 y el 16 de junio de 2013, siendo procedente solo reconocer los derechos pensionales dado su carácter de imprescriptibles, acorde con la jurisprudencia citada (…)” (Negrillas del texto original).

III. APELACIÓN Parte demandante (fls. 211-212). Manifestó, que el juzgado de instancia sostiene que la demandante ostentaba el cargo de Subdirectora de Abastecimiento Alimentario de la entidad accionada, lo cual no es cierto, dado que laboró a través de contratos de prestación de servicios sin cargo alguno; en la sentencia cuestionada no hubo pronunciamiento alguno sobre lo siguiente: pago de la prima técnica, licencia de maternidad, pago del quinquenio que es la bonificación denominada recompensa por servicios prestados, la indemnización por el no pago de las cesantías, las vacaciones y los incrementos salariales, emolumentos a que tiene derecho todo servidor público cuando se ha reconocido la existencia de una relación laboral, sumado a que omitió la condena en costas sin justificación alguna, a pesar de que el Consejo Superior de la Judicatura y la jurisprudencia del H. Consejo de Estado han señalado, que si se condena al Estado siempre procede la condena en costas.

Parte demandada (fls. 213-217). Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, para lo cual expresó que la conclusión a la que llegó el juzgado de instancia es equivocada, dado que la suscripción de los contratos de prestación de servicios no fue para que

instancia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, para lo cual expresó que la conclusión a la que llegó el juzgado de instancia es equivocada, dado que la suscripción de los contratos de prestación de servicios no fue para que la demandante prestara los servicios profesionales como Subdirectora deExp: 11001-33-42-057-2017-00048-01

6 Abastecimiento Alimentario, ya que en ninguno de los contratos se indicó que iba a ocupar cierto cargo, sumado a que persiste un yerro por parte del A quo al considerar que solo con los testimonios rendidos al interior del proceso y la simple suscripción de los contratos implica de manera fehaciente el reconocimiento de una relación de trabajo, lo cual no es así, de ahí que la carga de la prueba en esta materia corresponda a la parte que pretende se declare la existencia de una relación laboral, circunstancia que echa de menos la entidad accionada. Agregó, que la parte actora tampoco demostró que las tareas que realizaba eran idénticas o similares a las funciones que tenía a su cargo un empleado de planta, de acuerdo con lo señalado en el respectivo manual de funciones para dicho empleado, toda vez que no se advierte que en sede administrativa y en el líbelo inicial hubiera cumplido con dicha carga probatoria, como para concluir que se estaba encubriendo una verdadera relación de trabajo, sumado a que el juez de instancia tampoco efectuó un análisis a profundidad sobre el manual de funciones de la entidad accionada, que le permitiera arribar a la conclusión que la actora en la ejecución de los contratos de prestación de servicios hubiera desarrollado las

instancia tampoco efectuó un análisis a profundidad sobre el manual de funciones de la entidad accionada, que le permitiera arribar a la conclusión que la actora en la ejecución de los contratos de prestación de servicios hubiera desarrollado las mismas funciones que un empleado de planta, análisis que no se realizó. Adujo, que con relación al presunto horario de trabajo, no se advierte medio de prueba documental del cual se desprenda que efectivamente lo cumplía, así como tampoco probó los supuestos turnos y jornadas, de ahí que no se hubieran allegado planillas, marcaciones de ingreso y salida, llamados de atención por h orario en contra de la demandante, independientemente que las actividades realizadas por la contratista se hubieran ejecutado durante el horario diurno ordinario de los empleados de planta, razón por la cual estima que la conclusión del A quo encaminada a que la demandante prestó los servicios profesionales como Subdirectora de Abastecimiento Alimentario, sea equivocada. Indicó, que aceptar que la parte actora ejecutó las mismas funciones que un empleado de planta de la Secretaría de Desarrollo Económico, tomando como base la sola afirmación de la demandante, los testimonios y el contenido de los contratos de prestación de servicios, es claro que no resulta suficiente para acceder a las pretensiones de la demanda, dado que se hace necesario un juicio de comparación entre las actividades que realizó la actora que se derivaron de los contratos de prestación de servicios, con las funciones que ejecuta un empleado de planta, paraExp: 11001-33-42-057-2017-00048-01

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entre las actividades que realizó la actora que se derivaron de los contratos de prestación de servicios, con las funciones que ejecuta un empleado de planta, paraExp: 11001-33-42-057-2017-00048-01

7 determinar si las tareas que ejecutó la accionante, eran idénticas a las de un empleado de planta, símil que no planteó la parte actora y que tampoco realizó la autoridad judicial. Manifestó, que la relación sostenida entre la parte accionada y la demandante, se encuentra legalmente amparada en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que señala que en ningún momento esos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y, que en consecuencia, se celebran por el término estrictamente indispensable, como ocurrió en el sub examine; no existe tampoco prueba siquiera sumaria, que permita inferir el imperio de la administración sobre la demandante, como por ejemplo, que la Secretaría de Desarrollo Económico hubiera obligado a cumplir órdenes específicas u horario de trabajo, ya que la única referencia a la cual alude la autoridad judicial, es a una manifestación que hicieron los testigos, quienes señalaron que debían cumplir con un horario de trabajo que era registrado en un equipo tecnológico, pero sin especificar qué tipo de equipo y menos aún sin aportar registro alguno, que dé cuenta del cumplimiento de un horario de trabajo, como sí ocurre en el caso de los empleados de la planta de personal. Asegura, que la situación hubiera sido distinta si el juzgado de instancia hubiese señalado cuáles fueron los documentos a través de los cuales se impartieron las órdenes al contratista y que le permitieron llegar a tal conclusión.

Asegura, que la situación hubiera sido distinta si el juzgado de instancia hubiese señalado cuáles fueron los documentos a través de los cuales se impartieron las órdenes al contratista y que le permitieron llegar a tal conclusión. En suma, sostuvo que la parte actora no cumplió con la carga de demostrar que efectivamente se hubiera encubierto una verdadera relación laboral, toda vez que se limitó a decir que había suscrito unos contratos de prestación de servicios y, que por consiguiente, se tenía que reconocer la relación de trabajo y las prestaciones sociales que de ello se deriva, cuando no aportó los medios de conocimiento que soportaran su dicho.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN y CONCEPTO DEL MINISTERIO

PÚBLICO.

Parte demandada (fls. 230-232 vto.). Manifestó, que se ratifica en todos los argumentos planteados en la contestación de la demanda encaminados a que se nieguen las pretensiones del líbelo inicial, así como los expuestos en el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, tendientes a revocar la decisión del A quo.Exp: 11001-33-42-057-2017-00048-01

8 Parte demandante y el Ministerio Público, pese a que fueron notificados en debida forma (fls. 227-228 vto.), Guardó silencio y no emitió concepto alguno, respectivamente.

V. CONSIDERACIONES.

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO . Consiste en establecer si la demandante tiene derecho a que se reconozca la existencia de una relación laboral con la Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaría de Desarrollo Económico y al

demandante tiene derecho a que se reconozca la existencia de una relación laboral con la Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaría de Desarrollo Económico y al consecuente pago de acreencias laborales y prestaciones sociales, durante los períodos laborados bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios, o si, por el contrario, le asiste razón a la parte demandada y solo se trató de una relación contractual.

2. TESIS DE LA SALA. La Sala revocará la sentencia de primera instancia que concedió parcialmente las súplicas de la demanda, para en su lugar negarlas, toda vez que el material probatorio obrante en el proceso, no demuestra la existencia de una relación laboral, en la medida que si bien es cierto los testimonios recibidos afirman que existió subordinación en la vinculación de la actora, no se allegaron documentos que refuercen su tesis, los cuales son necesarios para complementar esas pruebas.

3. NORMAS Y PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE. Antes de entrar a analizar lo referente al denominado contrato realidad, es necesario determinar las formas de vinculación laboral 4 con entidades públicas, que son tres, las cuales tienen sus propias características o elementos a saber: (i) la de empleados públicos cuya relación es legal y reglamentaria; (ii) la de trabajadores oficiales, que es una relación contractual laboral y (iii) la de los contratistas de prestación de servicios que es una relación contractual estatal.

Entre las disposiciones que regulan la vinculación por “contrato de prestación de servicios”, se encuentra la Ley 80 de 1993, que en su artículo 32 (numeral 3),

de servicios que es una relación contractual estatal. Entre las disposiciones que regulan la vinculación por “contrato de prestación de servicios”, se encuentra la Ley 80 de 1993, que en su artículo 32 (numeral 3), dispuso que es posible que las entidades estatales vinculen personas por medio de “contrato de prestación de servicios” “…para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”. 4 Constitución Política de Colombia de 1991, Capituló 2, Artículos 122, 123, 125, 150 No. 19 Literal e, f.Exp: 11001-33-42-057-2017-00048-01

9 Entonces, un ejemplo claro de esta situación se presenta cuando en la planta de personal de la entidad no exista el cargo o los existentes no sean suficientes (y estén provistos), en cuyo evento la Administración puede vincular, a través de contrato de prestación de servicios a personal para atender las funciones que autoriza la ley; otro evento autorizado legalmente es la vinculación de personal con conocimientos especializados. Asimismo, se determinó que dichos contratos no generan vinculación laboral ni prestaciones sociales. Ahora bien, para que se configure una relación laboral de trabajo se deben acreditar tres elementos, a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación respecto del empleador. Al respecto, la Corte Constitucional señaló que el elemento definitivo y diferenciador de la relación laboral es la subordinación, tal como lo precisó en la Sentencia C-386 de 2000 5 y en la

señaló que el elemento definitivo y diferenciador de la relación laboral es la subordinación, tal como lo precisó en la Sentencia C-386 de 2000 5 y en la Sentencia C154 de 19976, esta última en la cual estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios así: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato . Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios”. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la

respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. 5 Sentencia C-386 de 5 de abril de 2000, Referencia: expediente D-2581. M. P. Antonio Barrera Carbonell. En la que se indicó: “La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.” 6 Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997. Referencia: Expediente D-1430. MP. Dr. Hernando Herrera Vergara.Exp: 11001-33-42-057-2017-00048-01

10 Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se

configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. (…)”. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente (…)” (Subrayas y negrilla de la Sala). De lo anterior se desprende, que la existencia del contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia

negrilla de la Sala). De lo anterior se desprende, que la existencia del contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, caso en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P.). De la misma manera debe indicarse, que la Sala Plena del Consejo de Estado, en fallo del 18 de noviembre de 2003 7, no reconoció la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio, pues allí evidentemente no se advierte la existencia de una relación de subordinación, al respecto indicó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia 7 Radicación IJ-0039. Actora: María Zulay Ramírez Orozco. C P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda.Exp: 11001-33-42-057-2017-00048-01

11 durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En