TA CUN - 11001-33-42-057-2017-00359-01-(03-11-2021)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C. tres (3) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Accionante : Pedro Ángel Martínez Carpintero

Demandado : Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa

Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C.

Expediente : 110013342057-2017-00359-01

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fl. 189) presentado por la Entidad demandada en contra de la sentencia de 26 de septiembre de 2019 (fl. 169) proferida por el Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Pedro Ángel Martines Carpintero , a través de apoderado judicial, solicita se declare la nulidad de la Resolución No. 901 del 12 de diciembre de 2016 que “ordena el pago de lo adeudado en cumplimiento de la sentencia SU de 12 de febrero de 2015, se ordena a la oficina de Gestión Humana Liquidar lo adeudado sin que a la fecha se haya notificado” (f. 19) y la Resolución 621 del 31 de agosto de 2017 1 por medio del cual se revoca el anterior acto administrativo.

haya notificado” (f. 19) y la Resolución 621 del 31 de agosto de 2017 1 por medio del cual se revoca el anterior acto administrativo.

1 Observa la Sala que en la demanda se pidió la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo del recurso de reposición presentado el 30 diciembre de 2016. Sin embargo, el Juez advirtió en la sentencia que “a la fecha de presentación de la demandad la Entidad no se había pronunciado respecto del recurso de reposición, (….) pero al acreditarse la expedición del acto concret o, con la aportación del acto administrativo dicha pretensión se declina por sustracción de materia ”(f. 169 vto)Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342057201700359-01 Página. 2

Se inaplique por inconstitucional el Decreto Distrital No. 338 de 1951 y los Acuerdos 3 y 9 de 1999 expedidos por el Concejo de Bogotá, por contrariar la Cláusula General de Competencia previstas en el artículo 150 de la Constitución Política.

De igual forma pide que se declare que la Jornada laboral del actor en su calidad de servidor público es la determinada por el Decreto 1042 de 1978, esto es de 44 horas semanales.

A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la Entidad demandada a reconocer y pagar a partir del 25 de noviembre de 2013 2 y mientras subsistan las condiciones: i) el valor de 50 horas extras diurnas ordinarias, laboradas en exceso de la jornada máxima de 44 horas semanales,

demandada a reconocer y pagar a partir del 25 de noviembre de 2013 2 y mientras subsistan las condiciones: i) el valor de 50 horas extras diurnas ordinarias, laboradas en exceso de la jornada máxima de 44 horas semanales, conforme los artículos 33 y 36 del Decreto 1042 de 1978 ; ii) 15 días de descanso compensatorio al mes por cada 8 horas extras laboradas en exceso al tope legal; iii) los descansos compensatorios previstos en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, en concordancia con el literal e) del artículo 36 ibidem por haber laborado habitualmente en día domingos y festivos; iv) reliquidación de los recargos nocturnos y el trabajo en domingo y festivos atendiendo la jornada máxima legal establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978; v) reliquidación de todas las prestaciones sociales con la inclusión de las horas extras, recargos y compensatorios que se reconozcan.

Por último, solicita que se condene a la entidad demanda da al pago de costas, intereses moratorios , se indexen las sumas que resulten y se d é cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 188, 192 y 195 del CPACA

1. Hechos.

El apoderado de la parte actora refiere que su representado presta sus servicios en el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá mediante una relación legal y reglamentaria.

2 En la demanda se indica que desde 3 años a tras la presentación de la solicitud (f. 20, y la petición fue elevada el 25 de noviembre de 2006 (f.7)Nulidad y restablecimiento del derecho

legal y reglamentaria.

2 En la demanda se indica que desde 3 años a tras la presentación de la solicitud (f. 20, y la petición fue elevada el 25 de noviembre de 2006 (f.7)Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342057201700359-01 Página. 3

Señala que el actor labora en el sistema de turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso ; por lo que presta sus servicios habitualmente los dominicales y festivos, según el turno asignado.

Sostiene que, durante su vinculación, la demandada ha reconocido recargos diurnos, nocturnos, dominicales y festivos pero mal liquidados, pues lo hace co n una base de 240 horas mensuales , cuando debió aplicar 190 horas mensuales; tampoco reconoce las horas extras.

Indica que la Administración ha omitido el pago de un día compensatorio por cada domingo y festivo laborado aduciendo que trabaja 24 x 24 horas, y si bien trabajó domingos y festivos, descansa 24 horas siguientes.

Señala que el actor solicitó el 25 de noviembre de 2016, el reconocimiento, liquidación y pago de “su trabajo suplementario”, la reliquidación del que ya fue reconocido y el pago de compensatorios no concedidos.

2. Normas violadas y Concepto de la violación.

La parte actora estima como violados los artículos 1, 2, 25 y 53 de la Constitución Política; 33 a 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978.

Argumenta que escudándose en que el servicio prestado por el Cuerpo de Bomberos es esencial, la Entidad demandada desconoce que el actor en

Constitución Política; 33 a 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978.

Argumenta que escudándose en que el servicio prestado por el Cuerpo de Bomberos es esencial, la Entidad demandada desconoce que el actor en calidad de bombero tiene derecho a que se aplique la jornada laboral de 44 horas semanales, que corresponde a 190 horas mensuales, como lo establece el Decreto 1042 de 1978.

Afirma que se debe reliquidar lo cancelado como recargos teniendo en cuenta 190 horas mensuales y no las 240 horas que aplica la Entidad, desconociendo lo dispuesto en la sentencia de unificación del 12 de febrero de 2015. Manifiesta que las 24 horas que el actor no trabaja no puede n ser consideradas como compensatorio, pues la misma constituyen un descanso remunerado.

Señala que la Entidad desconoce que la base de liquidación para las horas extras, recargos, compensatorios, dominicales y festivos y demásNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342057201700359-01 Página. 4

emolumentos reclamados, debe ser de 190 horas mensuales, como lo fijó el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 12 de febrero de 2015, rad. 25000-23-25-000-2010-00725-01.

4. Contestación de la demanda. (f. 76 s.)

El apoderado judicial de la parte accionada contestó la demanda en los siguientes términos (f. 76 s.):

Aduce que los bomberos tienen una jornada especial, establecida por el sistema de turnos, teniendo en cuenta que su labor se rige por el Decreto 388

siguientes términos (f. 76 s.):

Aduce que los bomberos tienen una jornada especial, establecida por el sistema de turnos, teniendo en cuenta que su labor se rige por el Decreto 388 de 1951, que establece un horario de trabajo de veinticuatro (24) horas de trabajo por veinticuatro (24) de descanso; jornada que se encuentra establecida en el Decreto 991 de 1974 que determina que el personal de bomberos no está sujeto a los horarios de los demás empleados distritales así como el Acuerdo 3 de 1999 y la Resolución 656 de 2009 que fija la jor nada máxima legal del personal uniformado de bomberos en 66 horas semanales; y conforme a esta Jornada se ha cancelado el trabajo suplementario.

Agrega que se le pagó al demandante no sólo su asignación básica, sino también el trabajo suplementario, a través del pago por sistema de recargos, liquidación que es favorable para el demandante.

Como fundamento de defensa arguye que, conforme al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada laboral tiene un límite de cuarenta y cuatro (44) horas semanales o de sesenta y seis (66) horas para el caso de quienes cumplan actividades discontinuas o intermitentes, autorizando al jefe de la respectiva Entidad para que dentro de dichos límites, establezca los horarios y compense la jornada del sábado como tiempo d iario adicional sin que dicho tiempo constituya trabajo suplementario o de horas extras, pues el trabajo realizado en sábado no genera derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal, en cuyo caso se aplica lo dispuesto para las horas extra.

constituya trabajo suplementario o de horas extras, pues el trabajo realizado en sábado no genera derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal, en cuyo caso se aplica lo dispuesto para las horas extra. Aclara que de acuerdo con el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 la jornada mixta es la que se presta ordinaria y permanentemente en horas diurnas y nocturnas, con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) en caso de éstasNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342057201700359-01 Página. 5

últimas por el solo hecho de corresponder a la jornada nocturna, pero que son susceptibles de compensación.

Indica que el demandante pretende el reconocimiento de una jornada laboral de 44 horas semanales, acogiéndose al Decreto 1042 de 1978, desconociendo la existencia de la normatividad especial reguladora de la actividad bomberil del personal de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos.

Finalmente f ormula las excepciones de “jornada laboral del cuerpo de bomberos es de 66 horas”, “pago”,“prescripción trienal sobre los derechos causados con anterior a la reclamación” y “genérica”.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. en sentencia de 26 de septiembre de 2019 (f. 167 s.), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda . En consecuencia, declaró la nulidad del acto demandado y condenó a la Entidad demandada a reconocer y pagar los siguiente: (f. 183)

pretensiones de la demanda . En consecuencia, declaró la nulidad del acto demandado y condenó a la Entidad demandada a reconocer y pagar los siguiente: (f. 183)

“A. El valor correspondiente a cincuenta (50) horas extras diurnas al mes, desde el 25 de noviembre de 2013 y por todo el tiempo que se desarrolló como Bombero (…) liquidadas con base en el factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre ciento noventa (190) horas mensuales.

B. Reajustar los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos reconocidos al actor desde el 25 de noviembre de 2013, empleando para el cálculo de los mismo s el factor de 190 horas mensuales, que corresponden a la jo rnada ordinaria laboral, y pagar las diferencias que resulte a favor del demandante entre lo pagado por el Distrito y lo que debió pagarse por tales concepto como resultado del reajuste.

C. Reliquidar el valor de las cesantías reconocidas y pagadas al demandante a partir del 25 de noviembre de 2013 con el valor que surja por concepto de las horas extras cuyo reconocimiento se ordena”

Y niega “ el reconocimiento y pago de descansos compensatorios , por encontrase debidamente acr editado su pago y disfrute conforme a las pruebas, y la reliquidación de las prima de servicios, vacaciones y navidad, por cuanto el trabajo suplementario no constituye factor salarial”; y por último “DECLARAR parcialmente probada la excepción de p ago de las acreencias laborales propuesta por la UnidadNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342057201700359-01 Página. 6

probada la excepción de p ago de las acreencias laborales propuesta por la UnidadNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342057201700359-01 Página. 6

Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, únicamente en lo relacionado con los recargos nocturnos, trabajo habitual en dominicales y festivos, descansos compensatorios dominicales y festivos y cesantías, sin perjuicio del reajuste aquí ordenado con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia”

El a quo señala que el Consejo de Estado, en sentencia de 19 de febrero de 2015, proferida en el proceso radicado bajo el número interno (3594 -13), efectuó un análisis sobre el tema objeto de estudio.

Frente al caso concreto expone que el personal uniformado del Cuerpo Oficial de Bomberos labora por el sistema de turnos en forma habitual con veinticuatro (24 ) horas de labor por veinticuatro (24) horas de descanso remunerado.

Afirma que, de acuerdo con el material probatorio, el actor trabajó aproximadamente trescientas sesenta (360) horas mensuales por el sistema de turnos, por lo que al ser la jornada ordinaria de ciento noventa (190) horas, significa que laboró ciento setent a (170) horas adicionales a la jornada ordinaria. Explica que solo se pueden pagar en dinero cincuenta (50) horas extras al mes, conforme al artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. Agrega que dicha norma contempla que las horas que excedan del tope señalado se deben pagar con tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho (8)

extras al mes, conforme al artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. Agrega que dicha norma contempla que las horas que excedan del tope señalado se deben pagar con tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho (8) horas de trabajo, “…de lo que se colige que tenía derecho a que le fueran compensadas 120 horas extras al mes, a razón de un (1) día de descanso por cada 8 horas extras de t rabajo, es decir, 15 días de descanso…” (f. 179.). Añade que el tiempo de labor extra que superó el tope legal establecido fue debidamente compensado con los quince (15) días de descanso al mes que disfrutaba, por lo que solo le asiste derecho al reconocim iento de las cincuenta (50) horas extras diurnas mensuales.

Expone que la Entidad reconoció el recargo nocturno ordinario teniendo en cuenta el treinta y cinco por ciento (35%) señalado en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, así como la asignación bá sica mensual, pero que ha venido utilizando un factor de doscientas cuarenta (240) horas, lo cual es incorrecto, pues la jornada laboral, conforme al artículo 33 del citado Decreto corresponde a ciento noventa (190) horas mensuales.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342057201700359-01 Página. 7

Aduce que también se probó que el actor laboró dominicales y festivos en forma permanente por el sistema de turnos y que la Entidad le pagó éstos en los porcentajes establecidos en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978,

Aduce que también se probó que el actor laboró dominicales y festivos en forma permanente por el sistema de turnos y que la Entidad le pagó éstos en los porcentajes establecidos en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, “…es decir, sobre la asignación básica mensual a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno…” (f. 180.), pero que ha venido utilizando el denominador de doscientos cuarenta (240) horas, cuando se debe aplicar ciento noventa (190), que corresponde al número de horas mensuales que comprende la jornada ordinaria conforme a los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978.

Refiere que no hay lugar al reconocimiento y pago de días compensatorios por laborar de manera habitual los días domingos y festivos, dado que gozaba de veinticuatro (24) horas de descanso compensatorio por cada turno de veinticuatro (24) horas de trabajo, con lo cual se satisface el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

Indica que solamente es procedent e ordenar la reliquidación de las cesantías, para que se incluya las horas extras reconocidas en la sentencia, así como el incremento en las cotizaciones para pensión, pero que no es procedente disponer la reliquidación de los demás factores salariales y prestacionales reclamadas (prima de servicios. Vacaciones y prima de navidad) ya las horas extras, los recargos nocturnos ordinarios y el trabajo ordinario en días dominicales y festivos no constituye factor salarial para su liquidación.

prestacionales reclamadas (prima de servicios. Vacaciones y prima de navidad) ya las horas extras, los recargos nocturnos ordinarios y el trabajo ordinario en días dominicales y festivos no constituye factor salarial para su liquidación.

Refiere que operó el fenómeno jurídico de la prescripción, teniendo en cuenta que el demandante radicó su reclamación el 25 de noviembre de 2016, por lo que ordena la reliquidación de los emolumentos a partir del 25 de noviembre de 2013.

6. El Recurso de Apelación

Inconforme con la sentencia, la parte accionada presentó recurso de apelación fundamentado de la siguiente manera (f. 189 s.):Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342057201700359-01 Página. 8

Manifiesta que contrario a lo planteado por el a quo la jornada máxima legal laboral de los bomberos, se rige por lo dispuesto en la Resolución 656 de 2009, expedida por el director de la entidad, en la que se establece que corresponde a 66 horas semanales, acto que goza de presunción de legalidad; razón por la cual no se puede predicar que exista un vacío qu e permita la aplicación del Decreto 1042 de 1978.

Afirma que por la naturaleza propia de las actividades especiales que realizan los bomberos, es discontinua e intermitente, teniendo en cuenta que la labor se halla entrecortada por largos períodos de inactividad durante los cuales los bomberos no realizan ningu na actividad material , ni tiene n que prestar una atención sostenida, permaneciendo únicamente en su puesto para responder a llamadas eventuales.

la labor se halla entrecortada por largos períodos de inactividad durante los cuales los bomberos no realizan ningu na actividad material , ni tiene n que prestar una atención sostenida, permaneciendo únicamente en su puesto para responder a llamadas eventuales.

Señala que aunque el Decreto 388 de 1951 y la Resolución No. 656 de 2009 no regulan la remuneración de los Bomberos, por integración jurídica y principio de favorabilidad el vacío normativo en las normas especiales debe ser llenado con las disposiciones del Decreto 1042 de 1978 en concordancia con las disposiciones de los Decreto s 1421 de 1993 y 555 de 2011; y el Acuerdo Distrital 257 de 2006.

Indica que con una adecuada aplicación e interpretación del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 debe tenerse como jornada máxima mensual para los bomberos es de 264 horas, sin embargo, la practica administrativa de la Entidad liquida las prestaciones laborales con una base de 240 horas.

Aduce que debe revocarse la sentencia en cuanto ordenó tener como base de liquidación 190 horas mensuales, pues lo correcto es tener en cuenta 240 horas mensuales, como lo hizo la entidad.

7. Trámite en Segunda Instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 202) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342057201700359-01 Página. 9

Corrido el traslado para alegar (f. 212), la Entidad demandada presenta

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Corrido el traslado para alegar (f. 212), la Entidad demandada presenta alegatos en los siguientes términos:

7.1. Entidad demandada (fl. 216 s.)

El apoderado de la Entidad insiste en que a través de la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009, se señala la jornada máxima de trabajo de los bomberos, que corresponde a 66 horas semanales, acto administrativo expedido con plenas facultades legales, en la cual se determina la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar una jornada especial, acto de obligatorio cumplimiento.

Afirmó que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 permite establecer una jornada especial de trabajo con un máximo de 66 horas para aquellas actividades discontinua s e intermitentes como lo son la que prestan los bomberos, en los mismos términos previstos en la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009.

7.2. La parte actora guardó silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido del trámite legal del proceso ordinario y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Problema jurídico

El problema j urídico se contrae a establecer si le asiste razón a la par te actora en torno a que la jornada laboral ordinaria del accionante en su condición de Bombero de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de

El problema j urídico se contrae a establecer si le asiste razón a la par te actora en torno a que la jornada laboral ordinaria del accionante en su condición de Bombero de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., es de 66 horas conforme a lo previsto en la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009, sin que sea procedente acudir a lo previsto en el Decreto 1042 de 1978 como lo dispuso el a quo.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342057201700359-01 Página. 10

Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar que, así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio en esta instancia se circunscribirá al motivo expuesto por la parte recurr ente en su escrito de impugnación.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala considera que deben hacerse las siguientes precisiones:

2. De la jornada laboral de los Bomberos.

En un primer momento la jurisprudencia indicó que los funcionarios que prestan sus servicios a los cuerpos de bomberos, en razón a la naturaleza de la prestación del servicio y las acciones correspondientes que desempeñan, “…no tienen jornada de trabajo, de forma similar a como no tienen jornada de trabajo los empleados de di rección confianza o manejo, pues cumplen una especialísima función en beneficio de la seguridad ciudadana, que no puede ser suspendida ni sometida a jornada laboral…”3.

los empleados de di rección confianza o manejo, pues cumplen una especialísima función en beneficio de la seguridad ciudadana, que no puede ser suspendida ni sometida a jornada laboral…”3.

Señalaba la jurisprudencia que la Administración estaba facultada para establecer una reglamentación sobre la jornada de los cuerpos de Bomberos, “...sin sujeción al límite de la jornada laboral ordinaria (…), esto es, podía determinar (…) una jornada labo ral excepcional que permita la disponibilidad permanente del personal a ella vinculado, que garantice el adecuado cumplimiento de la importantísima labor que le ha sido encomendada…” 4, pues era la única manera de atender en forma eficaz y eficiente, las si tuaciones que se presentan en cualquier momento y que hagan menester la prestación inmediata del servicio, el cual estaba catalogado como un servicio de policía “…que puede prestarse por organizaciones privadas o de cargo de tesoro local, con miras a la protección del orden público interno, y, que tal, no puede sufrir interrupción en su prestación…”5.

3 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección "A". Consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Rad.: 66001 -23-31-000-200100505-01 (3002-03). Actor: Javier Augusto García Valencia. Demandado: Municipio de Santa Rosa de Cabal 4 Ibíd. 5 Ibíd.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342057201700359-01 Página. 11

Así las cosas, pretensiones como las discutidas en el sub lite , eran

4 Ibíd. 5 Ibíd.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342057201700359-01 Página. 11

Así las cosas, pretensiones como las discutidas en el sub lite , eran despachadas desfavorablemente por la jurisdicción, advirtiendo que “…cuando el actor se vinculó al servicio (…) tenía pleno conocimiento de las condiciones de modo tiempo y lugar del servicio que asumiría, razón por la cual mal se haría en patrocinar que, habiendo aceptado de antemano las reglamentaciones de su empleo, posteriormente, pretend a reclamar del tesoro público erogaciones no establecidas legalmente, ni presupuestadas en el ente territorial demandado…”6, pues aunque la situación excepcional de los Bomberos tiene normas que restringen sus condiciones en relación con los demás servidor es, en otros aspectos tienen normas que compensan tales condiciones restringidas. Tal posición conducía a señalar que la especial prestación del servicio que se configura en el caso de los bomberos, no permite la causación de horas extras o el derecho a un a remuneración adicional por concepto de trabajo suplementario.

No obstante, tal criterio fue revaluado por la jurisprudencia, que al respecto avanzó en el sentido de señalar que “…aplicar la tesis según la cual el trabajo desarrollado por el personal de bomberos cuya jornada es excepcional por la actividad ejercida y que puede ser de 24 horas diarias, lo que a su vez no genera el reconocimiento de trabajo suplementario, resulta inequitativo y desigual con disposiciones que sobre esta misma materia existen en el orden nacional y territorial para empleados que realizan otro tipo de funciones que son menos riesgosas que la

reconocimiento de trabajo suplementario, resulta inequitativo y desigual con disposiciones que sobre esta misma materia existen en el orden nacional y territorial para empleados que realizan otro tipo de funciones que son menos riesgosas que la desarrollada por ese personal del cual formaban parte los actores…” 7. Tal criterio fue reiterado en sentencia de 2 de abril de 2009, en el que indicó la Máxima Corporación que, aunque la labor que desarrollan las personas vinculadas a los cuerpos de bomberos no está sujetos a una jornada ordinaria, sino a una especial, aquel la debe ser definida por el empleador, por lo que, ante un eventual vacío, “…se debe entender que la jornada de trabajo aplicable a esos servidores es la correspondiente a 44 horas semanales fijada en el Decreto No. 1042 de 1978…”8. Al respecto se agregó en dicha oportunidad:

“…La Sala define que , para el caso concreto, se debe aplicar la Jornada ordinaria de 44 horas señalada por el Decreto antes citado; en este sentido, toda labor realizada por los actores que exceda las 44 horas semanales, constituye TRABAJO SUPLEMENTARIO o de horas

6 Ibíd. 7 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda - Subsección "A". Sentencia de 17 de abril de 2008. Rad.: 66001-2331-000-2003-00041-01 (1022-06). Actor: José Arles Pulgarin Gálvez. Demandado: Municipio de Pereira 8 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 2 de abril de 2009. Rad. número: 6600123-31-000-2003-00039-01 (9258-05). Actor: José Dadner Rangel Hoyos y otros. .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342057201700359-01 Página. 12

extras que por ser tal, debe ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de Ley…”9

Tal como lo advirtió el Consejo de Estado, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, dispuso que la jornada laboral ordinaria corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales. Así mismo se previó que en aquellos casos en que las funciones son discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia puede extenderse hasta un límite de sesenta y seis (66) horas. Señala la norma:

“ARTÍCULO 33º. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas”.

La aplicación de la precitada jornada fue reiterada en sentencia de 13 de febrero de 2020, proferida por el Consejo de Estado, en la que, luego de hacer referencia al pronunciamiento de 12 de febrero de 2015 concluye que:“… en relación con la jornada laboral de los bomberos, la Sala evoca e insiste en el criterio expuesto, en sentencia de 12 de febrero de 201510, consistente en que la labor bomberil no implica

relación con la jornada laboral de los bomberos, la Sala evoca e insiste en el criterio expuesto, en sentencia de 12 de febrero de 201510, consistente en que la labor bomberil no implica actividades de naturaleza discontinua, intermitente o de simple vigilancia, sino de carácter continuo y permanente; y, por ende, el límite máximo legal de 66 horas semanales de jornada laboral, previs to en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, no le corresponde, sino el ordinario de 44, por cuanto, contrario a lo concluido por el a quo, falta una regulación especial sobre la materia11”12

9 Ibíd. 10 Como se señaló en la referida providencia, «[…] un régimen especial tendiente a excluir o disminuir los beneficios laborales mínimos correspondientes a la jornada ordinaria previstos en el Decreto 1042 de 1978, en detrimento del personal que desarrolla dicha función, no consultaría principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53), y resultaría violatorio del artículo 150 numeral 1 9 literal e) que establece la creación legal del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como del pacto internacional de los derechos económicos, sociales y