TA CUN - 11001-33-42-057-2017-00371-02-(18-08-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá, D.C. dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación propuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por escrito el treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. 1, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda , en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por la señora Sandra Patricia García Gaitán contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PETITUM

La demandante, mediante apoderado, solicita que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo conforme a la petición del 14 de junio de 2016, por el cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Pretende que se declare que la demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, desde el día hábil sesenta y seis (66), contado a partir del día de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, y hasta el 10 de diciembre de 2014 , fecha de pago de la prestación , según lo

oportuno de las cesantías, desde el día hábil sesenta y seis (66), contado a partir del día de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, y hasta el 10 de diciembre de 2014 , fecha de pago de la prestación , según lo solicitado el 14 de junio de 2016.

1 Archivo No.25 del expediente digital visible a folio 111 Referencia.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: SANDRA PATRICIA GARCÍA GAITÁN

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Asunto: Sentencia Segunda Instancia Tema: Indemnización Moratoria pago de cesantías Radicación No.11001 3342 057 -201700371-02Expediente: 2017-00371-02

Actor: Sandra Patricia García Gaitán

Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

2 Pide se conde a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar el valor de las sumas adeudadas con los correspondientes reajustes de la ley, junto con los intereses moratorios y/o corrientes, desde el momento en que se hizo exigible la obligación y hasta que se efectúe el pago de la misma, liquidados a la tasa de interés máxima legal establecida.

Requiere que se condene a la entidad demandada a que , sobre las sumas adeudadas, se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, o al por mayor.

Peticiona que se o rdene a la entidad demandada a que dé cumplimiento al

adeudadas, se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, o al por mayor.

Peticiona que se o rdene a la entidad demandada a que dé cumplimiento al fallo conforme a lo dispuesto en el párrafo 2º del art 192 y numerales 1, 2 y 3 del artículo 195 de la Ley 1437 del 2011.

Demanda se condene a la accionada a que, sobre las sumas adeudadas, incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, según lo estipulado en el último párrafo del art 187 de la Ley 1437 del 2011; a que reconozca y pague los intereses moratorios, sobre las sumas adeudadas a la demandante, conforme a lo dispuesto en el párrafo 3º del art 192 y numeral 4 del art 195 de la ley 1437 del 2011; y, a que pague las costas del proceso.

SUPUESTOS FÁCTICOS

La demandante prest ó su servicio como docente en el sector oficial del Magisterio en el Distrito de Bogotá . E l 22 de marzo de 2013 , solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías de conformidad con los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

La Secretaría de Educación de Bogotá – FOMAG por medio de Resolución No.5277 de 21 de agosto de 201 4, notificada el 27 de agosto de 2014 , reconoció y ordenó el pago de la cesantía solicitada.

A partir de la radicación de la petición , la entidad tenía 65 días hábiles para cancelar la prestación reconocida, plazo que venció el 3 de julio de 2013.

reconoció y ordenó el pago de la cesantía solicitada.

A partir de la radicación de la petición , la entidad tenía 65 días hábiles para cancelar la prestación reconocida, plazo que venció el 3 de julio de 2013.

El pago de las cesantías de la actora se produjo con posterioridad el 10 de diciembre de 2014 por lo que la entidad demandada gener ó una mora en el pago de la las mismas.

Entabló petición el 14 de junio de 2016 ante la Secretaría de Educación de Bogotá – FOMAG – Fiduprevisora S.A. solicitando el reconocimiento y pago de la sanción que contempla la ley por el pago tardío de sus cesantías.

La Secretaría de Educación de Bogotá – FOMAG en oficio de 6 de junio de 2016 consideró que al no ser competente para resolver lo solicitado debíaExpediente: 2017-00371-02

Actor: Sandra Patricia García Gaitán

Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

3 remitir la solicitud a la Fiduprevisora S.A., no obstan te, a la fecha de presentación de la demanda no ha recibido respuesta de fondo.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes: Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la C.P. Ley 6 de 1945 art. 12 y

17, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947 art.17. Decreto 1848 de 1969 art.89, Ley 4 de 1976 art.1, Decreto 1045 de 1978 arts. 5, 40 y 45, Decreto 2563 de 1990 arts.7 y 9, Ley 115 de 1994 art.15, Ley 244 de 1995 art.2 parágrafo, Ley 91 de 1989, Decreto 2831 de 2005 art.3 numeral 3, Ley 1071 de 2006 art. 5 parágrafo y demás normas subsidiarias y comple mentarias; Sentencias de la Honorable Corte Constitucional y el Honorable Consejo de Estado sobre la materia.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito de Bogotá, a través de la sentencia impugnada, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos, que se sintetizan así:

La demandante radicó la petición de cesantías parciales el 22 de marzo de 2013 y el acto de reconocimiento fue expedido por el FOMAG, el 21 de agosto de 2014. Por tal, se dan los supuestos de la primera hipótesis referida en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, relativa a la expedición del acto administrativo por fuera del término de ley, por lo tanto, la sanción moratoria empezó a contarse transcurridos 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a 15 días para expedir

administrativo por fuera del término de ley, por lo tanto, la sanción moratoria empezó a contarse transcurridos 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a 15 días para expedir la resolución; 10 días de ejecutoria del acto; y 45 días para efectuar el pago.

Realizado el conteo de términos se entiende que el pago debió producirse el 10 de julio de 2013, pero solo se hizo el 4 de diciembre de 2014, es decir, en forma tardía.

Procede el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de la s cesantías, a partir del 11 de julio de 2013 y el 3 de diciembre de 2014, día anterior a que el dinero fue puesto a disposición de la actora, indemnización que corresponde a 1 día de salario vigente para la época en que se produjo la mora en el pago de cesantías, por cada día de retardo.

Los extremos temporales que se deben tener en cuenta para la respectiva liquidación será la mora correspondiente a 502 días comprendidos entre el 11 de julio de 2013 hasta el 3 de diciembre de 2014, y el salario que servi rá de base para la liquidación del auxilio de cesantías es el devengado por la demandante durante el mes en que se produjo la mora en el pago de cesantías, esto es, julio de 2013, por tratarse de cesantías parciales, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.Expediente: 2017-00371-02

Actor: Sandra Patricia García Gaitán

Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

4 No hay lugar a la indexación de la sanción solicitada en atención a la regla

Actor: Sandra Patricia García Gaitán

Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

4 No hay lugar a la indexación de la sanción solicitada en atención a la regla de unificación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, en la que se concluyó que es improcedente la indexación de la sanción mo ratoria por pago tardío de las cesantías ; sin condena en costas.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia anterior, fundamentó su recurso en los siguientes argumentos2:

El A quo endilga responsabilidad a la demandada respecto al pago de la sanción por mora derivada de la tardanza en el pago de las cesantías solicitadas por la demandante, arguyendo que la cesantía fue pagada hasta el 4 de diciembre de 2014.

Verificado el aplicativo del cu al dispone la Fiduprevisora S.A. en su calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se vislumbra que el pago fue realizado el 10 de octubre de 2014.

Teniendo en cuenta que la solicitud de cesantías fue radicada por el docente el 22 de marzo de 2013, la Secretaría de Educación debió expedir el acto administrativo de reconocimiento a más tardar el 17 de abril de 2013, sin embargo, el mismo fue proferido hasta el 21 de agosto de 2014. Bajo este contexto, el auxilio de cesantías debió ser pagado el 10 de julio de 2013, no obstante el mismo fue pagado el 10 de octubre de 2014 y no el 3 de diciembre

contexto, el auxilio de cesantías debió ser pagado el 10 de julio de 2013, no obstante el mismo fue pagado el 10 de octubre de 2014 y no el 3 de diciembre de 2014 como lo alude el A quo, pues esta última corresponde a la fecha para la cual fue reprogramado el pago de la prestación, circunstancia que no es imputable a mi representada, por ser de público conocimiento y acceso el seguimiento de la prestación a través del portal web http://www.fomag.gov.co/seccion/reprogramaciones-cesantias.html, sitio web en el cual indican el paso a paso para realizar seguimiento de la prestación.

Si bien existió tardanza tanto en el reconocimiento como en el pago de las cesantías, lo cierto es que la misma se causó desde el 10 de julio de 2013 hasta el 10 de octubre de 2014, razón por la que se debe modificar la decisión en el sentido de indicar que la fecha de pago de las cesantías no es otra que el 10 de octubre de 2014, lo cual deviene en la respectiva modificación del numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia objeto de ataq ue (anexó el Certificado expedido por la Fiduprevisora S.A. en el cual consta la fecha en la que se puso a disposición las cesantías de la actora).

TRÁMITE

Mediante auto 3 el Tribunal admitió el recurso de apelación debidamente sustentado y concedió el término dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437

2 Archivo No. 27 del expediente digital visible a folio 111 3 Folios 115 a 116Expediente: 2017-00371-02

Actor: Sandra Patricia García Gaitán

2 Archivo No. 27 del expediente digital visible a folio 111 3 Folios 115 a 116Expediente: 2017-00371-02

Actor: Sandra Patricia García Gaitán

Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

5 de 2011 para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera su concepto en el proceso de la referencia.

La parte demandada alegó de conclusión en tiempo reiterando los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación4.

La parte demandante guardó silencio.

El Ministerio Público no rindió concepto.

COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito de Bogotá, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

En los términos del recurso de alzada e l problema jurídico que corresponde resolver a la Sala se contrae a determinar si a la demandante le asiste el derecho a que la entidad accionada le reconozca y pague la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías del 11 de julio de 2013 al 3 de diciembre de 2014, como lo dispuso el a quo; o, si por el contrario, la misma debe ser

por el pago tardío de sus cesantías del 11 de julio de 2013 al 3 de diciembre de 2014, como lo dispuso el a quo; o, si por el contrario, la misma debe ser reconocida, por el periodo comprendido entre el 11 de julio de 2013 hasta el 10 de octubre de 2014 , como lo pretende la demandada en la apelación. Aclarado esto, se debe establecer si la condena impuesta por parte del Juez de primera instancia debe ser indexada.

MARCO NORMATIVO

Las cesantías son una prestación social a la cual tiene derecho todo trabajador con el objeto de constituirse como un auxilio monetario cuando la persona se encuentre cesante. Conforme lo señala el H. Consejo de Estado5 “La cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo

4 Folios 119 a 125 5 CONSEJO DE ESTADO. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección

B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., Treinta (30) De Agosto De Dos Mil Doce (2012). Ref: Expediente No. 080012331000200800369 01Expediente: 2017-00371-02

Actor: Sandra Patricia García Gaitán

Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

6 la cual se haya generado el vínculo. El reconocimiento y pago de una prestación social bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales se convierte en un asunto que adquiere relevancia Constitucional y, en

6 la cual se haya generado el vínculo. El reconocimiento y pago de una prestación social bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales se convierte en un asunto que adquiere relevancia Constitucional y, en consecuencia, exige del encargado de establecer su viabilidad y determinación en cada caso concreto, la observancia de los principios constitucionales aplicables en materia laboral .” (Subraya fuera de te xto original).

En materia de cesantías a favor de los docentes, se debe observar el artículo 156 de la Ley 91 de 1989, “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en el cual se establece el sistema aplicable para el pago de cesantías de las personas vinculadas al Magisterio. Ahora bien, es inherente a esta prestación social cualquiera q ue sea el vínculo existente entre el trabajador y el empleador, que su reconocimiento y pago sea oportuno, en la medida en que constituye un ahorro para el empleado mientras se encuentra cesante, tratándose de la cesantía definitiva, o para realizar invers iones en estudio o vivienda si se trata de cesantías parciales.

En consideración a lo anterior, el legislador estableció una sanción imputable al empleador que se encuentre en mora por el pago tardío de las cesantías, la cual se encuentra contemplada en l a Ley 244 de 1995 —subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006 —, “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, cuyos artículos 1º y 2º prescriben:

términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, cuyos artículos 1º y 2º prescriben:

“ARTÍCULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

6 “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de

pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria , haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”Expediente: 2017-00371-02

Actor: Sandra Patricia García Gaitán

Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

7 PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de

prestación social.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” (Subraya fuera de texto original)

Tal consagración legal descansa en la idea de materializar los postulados constitucionales, referidos al pago oportuno de los salarios, las prestaciones sociales y las pensiones, y pretende evitar que por la ineficie ncia de la administración el servidor se vea perjudicado y no reciba a tiempo el auxilio de cesantía que como se sabe se reconoce en proporción al tiempo de servicio prestado.

Inspirado en esta filosofía, el legislador atribuyó una consecuencia económica frente al retardo en el pago de la prestación laboral comentada, cuando ésta ha sido reconocida y liquidada mediante decisión administrativa en firme, consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectiva la cancelación de tales sumas, tal como lo consagra el parágrafo del artículo 2º de la Ley en cita. Se infiere que la mora inicia pasados 65 días hábiles a la presentación de la solicitud de pago de las cesantías tal como lo ha reiterado el H. Consejo de Estado7 en distintas oportunidades.

7 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo

hábiles a la presentación de la solicitud de pago de las cesantías tal como lo ha reiterado el H. Consejo de Estado7 en distintas oportunidades.

7 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolív ar Caicedo Ruiz. Exp. No. 2000 02513 01.: ““(…) conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario. Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración. Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en

ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.”Expediente: 2017-00371-02

Actor: Sandra Patricia García Gaitán

Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

8 Es de anotar que las normas anteriores son aplicables a los docentes pues si bien la Ley 91 de 1989 y sus decretos reglamentarios, hacen referencia a las cesantías en relación con el personal docente, en ellas no se fijan los términos para el pago oportuno de las mismas y la respectiva consecuencia por el retardo en su cancelación. Por ello, en virtud de los principios constitucionales aplicables en materia laboral, entre ellos, el de favorabilidad se hace una interpretación armónica del compendio normativo que rige la materia para concluir que ante la ausencia de norma especial que regule la indemnización moratoria por el pago tardío de cesantías, resulta necesario dar aplicación a la Ley 244 de 1995 cuyos artículos 1º y 2º prescriben tal consecuencia. Además, porque la aplicación de un régimen especial se justifica en cuanto el mismo resulte ser más beneficioso para el titular.

Se comprende de las normas antes citadas, en consonancia con la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado, que la sanción por mora equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías definitivas o parciales —Ley 1071 de 20068— que se reconocen a

equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías definitivas o parciales —Ley 1071 de 20068— que se reconocen a favor de los servidores públicos incluidos los docentes, cuando haya mora de empleador o en este caso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Así lo estableció el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo9, el cual, en el caso de una docente que prestó sus servicios al Departamento de Córdoba, quien solicitó entre otras cosas el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas y la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, dispuso lo siguiente:

“(…) Como quedó establecido, la moratoria en el pago de cesantías se rige por el procedimiento contemplado en la Ley 244 de 1995, previendo que luego de presentada la solicitud la Entidad cuenta con 15 días máximo para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas, 5 días de ejecutoria y 45 días hábiles para el pago.

En el sub-lite, la demandante inició la actuación en sede gubernativa mediante escrito de 24 de octubre de 2002, requiriendo a la Administración la Resolución que reconoce las cesantías definitivas, siendo negada tal prestación hasta la sentencia impugnada, que cond enó al Departamento de Córdoba a pagar el auxilio de cesantía a que tiene derecho por el tiempo de servicio prestado como Docente.

Por lo que, como en el sub-lite no obra la liquidación de cesantías que indique el último salario devengado, ni la constanc ia de pago efectivo, dirá la Sala que la sanción moratoria deberá liquidarse a partir del 30 de enero de 2003 (65 días) hasta el pago efectivo de la liquidación

devengado, ni la constanc ia de pago efectivo, dirá la Sala que la sanción moratoria deberá liquidarse a partir del 30 de enero de 2003 (65 días) hasta el pago efectivo de la liquidación

8 LEY 1071 DE 2006, “por medio de la cual se a diciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. 9 Ver Sentencia del CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”. Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos m il nueve (2009). Radicación número: 2300123-31-000-2004-00069-02(0859-08), en la cual se dio aplicación a la Ley 244 de 1995 —subrogada por la Ley 1071 de 2006 en ciertos asuntos— al caso de un docente.Expediente: 2017-00371-02

Actor: Sandra Patricia García Gaitán

Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

9 del auxilio de cesantía, con base en el último salario devengado por el demandante (…)”. (Subraya fuera de texto original)

Actor: Sandra Patricia García Gaitán

Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

9 del auxilio de cesantía, con base en el último salario devengado por el demandante (…)”. (Subraya fuera de texto original)

En decisión más reciente el H. Consejo de Estado explicó y esquematizó en un cuadro sinóptico la manera en que se debe contabilizar la sanción moratoria, a saber10:

«Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado11, determinó la forma como se debe contabilizar la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1955 por el pago tardío del auxilio de cesantía, con el siguiente análisis:

“[…] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que cor responden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria. […] En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en

total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria. […] En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.[…]” (Subrayado fuera del texto original)

Se aclara que adicionalmente a los 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, se debe sumar el tiempo de ejecutoria del acto, esto es: i) 5 días si la solicitud ante la administración se radicó en vigencia del CCA9o, ii) 10 días si se presentó en vigencia del CPACA.12

Con base en la providencia citada, se esquematiza la forma de contabilizar el origen de la sanción moratoria:

+

+

10 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Radicado No. 27001 23 33 000 2013 00188 01 (