TA CUN - 11001-33-42-057-2018-00089-01-(03-05-2022)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C. tres (3) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Accionante : Luz Marina Alba Villamarín Demandado : Subred Integrada de Salud Centro Oriente Expediente : 110013342057201800089-01

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f. 118s.) interpuesto por la Entidad demandada contra la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2019 (f.104 s) por el Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Luz Marina Alba Villamarín, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad del acto ficto producto de la pet ición elevada el 7 de febrero de 2017, por medio del cual se negó la reliquidación y pago de los recargos nocturnos y festivos causados entre el 8 de febrero de 2014 y el 1 de mayo de 2015; y la reliquidación de las prestaciones sociales.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la Entidad demandada “pagar la diferencia que resulte probada de reliquidar los valores pagados por concepto de recargos nocturnos ordinarios y festivos causados por haber

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la Entidad demandada “pagar la diferencia que resulte probada de reliquidar los valores pagados por concepto de recargos nocturnos ordinarios y festivos causados por haber laborado entre el 8 de febrero del 2014 y el 1 de mayo de 2015, conforme a lo que consta en las planillas de programación de turnos o en las planillas de recargos (…) teniendo en cuenta que la jornada de trabajo semanal es de 44 horas, la jornada diaria de trabajo sería entonces 720 horas semanales y de 220 horas al mes” (f. 4)Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342057201800089-01 Página. 2

De igual forma, pide que se condene a la Administración demandada a reliquidar todas las prestaciones sociales de la demandante, como son: primas semestrales, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses a la cesantía, teniendo en cuenta la reliquidación de los recargos nocturnos ordinarios y festivos.

Así mismo, solicita que las sumas a pagar sean indexadas, que se reconozcan intereses moratorios y sanción por mora por el pago t ardío y se condene en cosas y agencias en derecho.

2. Hechos.

El apoderado de la parte actora refiere que su representad a presta sus servicios en el Hospital San Blas Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente ESE, como auxiliar de enfermería, en calidad de empleada pública.

Señala que labora por turnos de lunes a domingo según la agenda del Hospital. Anota que la jornada diurna comprende entre las 6:00 am y las 6:00

Oriente ESE, como auxiliar de enfermería, en calidad de empleada pública.

Señala que labora por turnos de lunes a domingo según la agenda del Hospital. Anota que la jornada diurna comprende entre las 6:00 am y las 6:00 pm; y la nocturna entre las 6:pm y las 6:00 am.

Indica que la Entidad liquida los recargos ordinarios conforme la fórmula establecida en el Código Laboral, desconocimiento que el régimen que se debe aplicar es el contenido en el Decreto 1042 de 1978 para los empleados públicos.

Manifiesta que el 7 de febrero de 2017, solicitó a la Entidad demandada el reconocimiento, liquidación y pago de los recargos nocturnos ordinarios y festivos causados entre el 8 de febrero de 2014 y el 1 de mayo de 2015, sin que se haya pronunciado a la fecha de presentación de la demanda.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

La parte actora estima como violados los artículos 33, 34, 39, 42, 49 y 97 del Decreto 1042 de 1978; 17, 22, 33 y 45 de la Ley 909 de 2004.

Indica que la Administración aplica la fórmula establecida en el Código Laboral a efectos de liquidar los recargos por laborar en turno nocturno ordinario como los nocturnos en dominicales y festivos, desconociendo que losNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342057201800089-01 Página. 3

empleados públicos se rigen por el Decreto 1 042 de 1978, lo que genera un detrimento en el salario.

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empleados públicos se rigen por el Decreto 1 042 de 1978, lo que genera un detrimento en el salario.

Señala que la jornada laboral a la que tiene derecho la demandante es de 44 horas semanales; y por lo tanto, la base de liquidación debe ser de “220” (sic) horas mensuales.

Manifiesta que los recargos nocturnos ordinarios se deben reconocer con un recargo de 35% sobre el valor del trabajo ordinario diurno y el trabajo nocturno en dominicales y festivos se remunera con un recargo de 235%.

4. Contestación de la demanda.

La Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente ESE, no contestó la demanda. (f. 61)

5. Sentencia recurrida. (f. 104 s.)

El Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., profirió sentencia el 29 de noviembre de 2019 (f.104s) a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, declara la existencia del acto ficto producto de la petición elevada el 7 de febrero de 2017 y declara su nulidad. A título de restablecimiento del derecho ordenó:

“TERCERO: … CONDENAR a la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente ESE a reconocer y pagar a la señora Luz Mariana Alba Villamarín (…) los siguientes derechos laborales: a) Reajustar los valores de los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos reconocidos a la actora entre el 8 de febrero de

Mariana Alba Villamarín (…) los siguientes derechos laborales: a) Reajustar los valores de los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos reconocidos a la actora entre el 8 de febrero de 2014 y el 1 de mayo de 2015, empleando para el cálculo de los mismos el factor de 190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no 240, y pagar las diferencias que resulten a favor, entre la pagado por la Subred y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste. b) Reliquidar y pagar la diferencia de las cesantías entre el 8 de febrero de 2014 y el 1 de mayo de 2015 incluyendo para tal efecto los reajustes ordenados en esta sentencia ” (f. 113) . Así mismo se negaron las demás pretensiones de la demanda y no se impuso condena en costas.

El a quo , establece que la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos territoriales, es de 44 horas semanales, según lo dispone el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. Anota que la norma también prevé una jornadaNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342057201800089-01 Página. 4

especial de 12 horas diarias sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleados cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia.

Señala que la jornada laboral está ligada al salario, así q ue este puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, entre las que se encuentra que el trabajo nocturno es el

intermitentes o de simple vigilancia.

Señala que la jornada laboral está ligada al salario, así q ue este puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, entre las que se encuentra que el trabajo nocturno es el comprendido entre las 6:00 pm y las 6 am, que tiene una sobre remuneración del 35% (art. 3 5 D.1042/78) y el trabajo suplementario por dominicales y festivos, que es la labor realizada en días de descanso obligatorio y recibe una remuneración diferente a la realizada en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por c ada dominical o festivo laborado, el recargo es del 100%, sin perjuicio a la remuneración habitual ; igualmente se consagra el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio.

En el caso concreto, establece que la demandante labora por el sistema de turno con una jornada de 44 horas semanales de acuerdo con la programación asignada por el Jefe de Servicios y de conformidad a las necesidades del servicio.

Indica que la entidad demandada ha venido cancelando a la accionante el trabajo realizado en jornada nocturna, dominical y festiva, teniendo en cuenta los recargos previstos en el Decreto 1042 de 1978, según certificación obrante a folio 87 del expediente. Anota que de ese doc umento “también se desprende que la entidad ha venido pagando los recargos ordinarios, dominicales y festivos durante los años 2014 y 2015” (F. 110) conforme la siguiente fórmula:

“ABM/240 35% NÚMERO DE HORAS

que la entidad ha venido pagando los recargos ordinarios, dominicales y festivos durante los años 2014 y 2015” (F. 110) conforme la siguiente fórmula:

“ABM/240 35% NÚMERO DE HORAS ABM/240 200% NÚMERO DE HORAS (dominicales y festivos)”

Manifiesta que no procede ordenar el reconocimiento de los recargos nocturnos, dominicales y festivos porque ya fueron liquidados, pero como la Entidad demandada los ha venido liquidando con una base de 240 horas mensuales cuando debió ser con 190 horas mensuales que corresponde a la jornada laboral, ordenó el reajuste.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342057201800089-01 Página. 5

Señala que procede el reajuste de las cesantías ya que los recargos nocturnos así como las horas extras constituyen factor salarial para su liquidación, entre el 8 de febrero de 2015 y el 1 de mayo de 2015; lo que no ocurre con relación a la prima de servicios, prima vacaciones y prima de servicios.

6. Recurso de apelación. (f. 118 s.)

La Parte demanda da inconforme con el fallo presentó recurso de apelación, solicita que se revoque y se nieguen las pretensiones de la demanda. (f. 118)

Señala que conforme a la norma aplicable a los empleados públicos, la demandante labora en una jornada de 44 horas semanales; y que le fueron reconocidos sus derechos en debida forma . Argumenta que no procede las reliquidaciones que ordena el a quo, ya que la Administración ha cancelado los

demandante labora en una jornada de 44 horas semanales; y que le fueron reconocidos sus derechos en debida forma . Argumenta que no procede las reliquidaciones que ordena el a quo, ya que la Administración ha cancelado los dominicales y festivos en los términos de los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978.

Manifiesta que la parte actora no señaló con precisión las “horas extras laboradas, indicando de forma detallada las afirmaciones realizadas por el mismo en cuanto los extremos horarios teniend o en cuenta que la carga de la prueba se encuentra en cabeza de la misma” (f. 119 vto)

Afirma que “ el solo hecho que el servidor desempeñe el cargo de auxiliar de enfermería, como en el caso que nos ocupa, mediante el sistema de turnos convenidos con la Entidad, esta situación per se no causa compensatorio, horas extras y pago en dominicales, nocturnos y días festivos” (f. 119 vto)

Argumenta que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 dispone que la jornada laboral es de 44 horas semanales y de igual fo rma prevé que dentro de ese límite fijado el jefe del organismo podrá establecer el horario de trabajo. Anota que los empleados del Hospital deben cumplir la anterior jornada laboral incluidos los que prestan sus servicios mediante el sistema de turnos, así: “Número de días hábiles del mes a calcular, de lunes a viernes, multiplicado por 8 horas, más el número de sábado hábiles del mes multiplicado por 4 horas, dado que no se tienen en cuenta los domingos y festivos, cumpliendo el número de horas elNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342057201800089-01

8 horas, más el número de sábado hábiles del mes multiplicado por 4 horas, dado que no se tienen en cuenta los domingos y festivos, cumpliendo el número de horas elNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342057201800089-01 Página. 6

servidor dentro de la distribución de turnos, tiene incluidos sus descansos compensados, descansan sábado o domingos, de conformidad con lo previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978” (f. 120)

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió (f.139) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f.142), las partes alegaron de conclusión de la siguiente forma:

7.1 Parte actora (fl.145)

El apoderado de la parte actora en el escrito de alegatos señala que está demostrado que la demandante laboró al servicio de la Entidad demandada, en horarios nocturnos ordinarios y festivos entre el 8 de febrero de 2014 y el 1 de mayo de 2015.

Señala que al haberse ordenado la reliquidación de los recargos nocturnos ordinarios y dominicales y festivos a que tiene derecho, la Entidad demandada debe pagar las diferencias que resulten probadas . Anota que igualmente se deben reliquidar las cesantías , debido a que están mal liquidadas al no incluirse en debida forma los montos correspondientes a los recargos.

7.2. Entidad demandada (f. 148 S.)

deben reliquidar las cesantías , debido a que están mal liquidadas al no incluirse en debida forma los montos correspondientes a los recargos.

7.2. Entidad demandada (f. 148 S.)

La Entidad demandada reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Insiste en que la liquidación de los recargos se realizó conforme lo prevé el Decreto 1042 de 1978.

Se advierte que estando el proceso para proferir sentencia, se dictó auto el 28 de septiembre de 2021 (f.153) se ordenó oficiar a la Subred Integrada de Salud Centro Oriente, para que allegara “certificación pormenorizada en la que se relacionen las horas realmente laboradas por Luz Marina Albana Villamarin identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.753.247 mes a mes, determinando deNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342057201800089-01 Página. 7

cuántas de esas horas tiene el carácter de nocturnas ordinarias, dominicales y festivas diurnas; y dominicales y festivas nocturnos; así como los pagos efectuados mes a mes por concepto de recargos nocturnos ordinarios, recargos dominicales y festivos diurnos, y recargo s dominicales y festivos nocturnos, desde el 8 de febrero de 2014 hasta el 1 de mayo de 2015”; respuesta que fue allegada el 11 de marzo del año en curso (f. 197); y puesta en conocimiento a la parte actora (f. 203).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido del trámite legal del proceso ordinario y sin que se observe vicio

en curso (f. 197); y puesta en conocimiento a la parte actora (f. 203).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido del trámite legal del proceso ordinario y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Problema jurídico

En el presente asunto en problema jurídico se contrae a establecer si contrario a lo planteado por el a quo la Entidad demandada pagó en debida forma: los recargos nocturnos y los recargos por laborar en día dominical y festivo; y en consecuencia no procede la reliquidación de las cesantías.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala considera que deben hacerse las siguientes precisiones:

2. Caso concreto

En el presente caso se encuentra demostrado que la demandante prestó sus servicios como Auxiliar Área de Salud Código 412 Grado 11 en la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente ESE, del 8 de febrero de 2014 a julio de 2015 (f. 87) , en una jornada laboral de turnos de la mañana de 6 horas de trabajo, en horario de 7:00 am a 1 :00 pm, de lunes a domingo. Así mismo, está demostrado que la Entidad liquida los valores por trabajo suplementario sobre la base de 240 horas mensuales. (f. 87).

La parte demandante solicita “pagar la diferencia que resulte probada de reliquidar los valores pagados por concepto de recargos nocturnos ordinarios y festivos causados por haber laborado entre el 8 de febrero del 2014 y el 1 de mayo de

La parte demandante solicita “pagar la diferencia que resulte probada de reliquidar los valores pagados por concepto de recargos nocturnos ordinarios y festivos causados por haber laborado entre el 8 de febrero del 2014 y el 1 de mayo de 2015, conforme a lo que consta en las planillas de programación de turnos o en lasNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342057201800089-01 Página. 8

planillas de recargos (…) teniendo en cuenta que la jornada de trabajo semanal es de 44 horas, la jornada diaria de trabajo sería entonces 720 horas semanales y de 220 horas al mes” (f. 4)

Para resolver sobre las pretensiones de la demanda, la Sala considera que se debe realizar un análisis sobre los siguientes aspectos:

3. De la jornada laboral.

En el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, dispuso que la jornada laboral ordinaria corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales. Así mismo se previó que en aquellos casos en que las funciones son discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia puede extenderse hasta un límite de sesenta y seis (66) horas. Señala la norma:

“ARTÍCULO 33º. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cua tro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas”.

empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas”.

Mediante el Acuerdo 014 , la Junta Directiva de la ESE San Blas II Nivel se adopta Jornada Laboral, en la que se establece en el artículo 16 que “la jornada ordinaria de trabajo no exceden las 8 horas diarias, 44 horas semanales , salvo las excepciones establecidas por las normas vigentes” ; en el artículo 17 dispone: “de las jornadas ordinarias: la jornada ordinaria puede ser diurna, nocturna o mixta, se entiende por jornada diurna en la que de forma habitual empieza y termina entre las 6:00 AM y las 6:0 0 PM del mismo día; se entiende por jornada nocturna en la que de forma habitual empieza y termina entre las 6:00 PM y las 6:00 AM de día siguiente; y mixta las que se desarrollan ordinaria o permanentemente en horas que incluyen jornada diurna y nocturna” (f. 88)

De lo expuesto es claro que la jornada laboral de los empleados públicos de la Entidad demandada es la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, cuarenta y cuatro (44) horas semanales , adoptada mediante el Acuerdo 014 que obra a folio 88.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342057201800089-01 Página. 9

Ahora bien, establecida la jornada semanal, es preciso determinar la

mediante el Acuerdo 014 que obra a folio 88.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342057201800089-01 Página. 9

Ahora bien, establecida la jornada semanal, es preciso determinar la jornada mensual, para lo cual considera la Sala relevante tener en cuenta, que conforme a lo expuesto por el Consejo de Estado , Sección Segunda, en providencia de fecha 4 de marzo de 1999 en el expediente No. 12.503, en el que reiteró lo dicho en fallos del 12 de septiembre de 1996 expediente No. 9171 y del 20 de noviembre de 1998 expediente No. 13310, "… el mes laboral solo se e stima en 30 días para efectos fiscales…" , en atención a que "…En el campo privado el artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo contempla de manera enfática que, el salario en dinero debe pagarse por períodos iguales y vencidos, en moneda legal, así si para el salario mensual se toma en cuenta el mes de 30 días, lo que multiplicado por doce (12) meses que componen a un año equivale a 360 días…".

Así mismo, en providencia de unificación proferida sobre la materia, el Consejo de Estado precisó lo siguiente:

“(…) Al respecto, la Sala aclara que al tenor del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, el recargo nocturno equivale a un 35% del valor de la hora ordinaria la cual se determina con sujeción a la asignación básica que corresponde a la jornada de 44 ho ras semanales establecida en el artículo 33 ibídem, jornada que equivale a 190 horas mensuales. Así las cosas, el sistema salario -hora empleado por la entidad demandada

la jornada de 44 ho ras semanales establecida en el artículo 33 ibídem, jornada que equivale a 190 horas mensuales. Así las cosas, el sistema salario -hora empleado por la entidad demandada para determinar el valor de la hora ordinaria resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir a partir de la asignación básica mensual fijada para el respectivo cargo sobre una jornada de 190 horas mensuales y no sobre el total de horas laboradas como lo interpretó la entidad” 1 (Negrilla fuera de texto).

Lo anterior resulta fundamental, pues si el trabajo ordinario mensual es de ciento noventa (190) horas, la determinación del valor de la hora que sirve para determinar el valor de los diferentes recargos a los cuales tiene derecho el trabajador se calcula así:

Vh = _ABM_

190

En donde:

Vh= Valor hora de trabajo ABM= Asignación Básica Mensual 190= Número de horas laborales al mes

1 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda. C.P: Gerardo Arenas Monsalve. 12 de febrero de 2015. Radicación: 05001-23-31-000-2003-00035-01. Actor: Nelson De Jesús Cifuentes Suarez.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342057201800089-01 Página. 10

Por lo anterior, es claro que, a diferencia de lo manifestado por la demandada, no es viable liquidar los recargos nocturnos ordinarios ni los dominicales y festivos, teniendo en cuenta doscientas cuarenta (240) horas,

Por lo anterior, es claro que, a diferencia de lo manifestado por la demandada, no es viable liquidar los recargos nocturnos ordinarios ni los dominicales y festivos, teniendo en cuenta doscientas cuarenta (240) horas, pues al haberse determinado que la jornada es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, las horas de trabajo al mes corresponden a ciento noventa (190) horas.

Así las cosas, lo anterior resulta determinante para efectos de establecer el monto que debe recibir el demandante por los diferentes recargos que se generan mensualmente , los cuales pueden evidenciarse de la siguiente manera:

4. Emolumentos reclamados

De conformid ad con lo anterior, se analizarán las pretensiones, en el siguiente orden: (i) recargo nocturno ordinario; (ii) recargo en días dominicales y festivos; (vi) reliquidación de las prestaciones sociales.

4.1. Del recargo nocturno ordinario

El recargo nocturno, se encuentra contemplado en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, que define la jornada nocturna como aquella que se desarrolla entre las seis de la tarde (6:00 pm) y las seis de la mañana (6:00 am), disposición que contempla que quienes presten el servicio en tal horario tienen derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) del valor de la hora ordinaria. Señala la norma:

“ARTÍCULO 34º.- De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente.

“ARTÍCULO 34º.- De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente.

Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.”

No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342057201800089-01 Página. 11

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.”

Conforme a tal normatividad, siempre que se preste el servicio en horas comprendidas entre las seis de la tarde (6:00 pm) y las seis de la mañana (6:00 am), se configura el derecho para que el número de horas laboradas se liquiden incrementadas en un treinta y cinco por ciento (35%) del valor de la hora ordinaria, para todos los días que labore en este turno, sin distinción de domingo y festivo, de manera que la fórmula para dicho reconocimiento es la siguiente:

RN = (ABM/190) x (35%) x HL

En donde:

RN= Recargo Nocturno ABM=corresponde a la Asignación Básica Mensual. 190= Número de horas ordinarias de la jornada mensual.

RN = (ABM/190) x (35%) x HL

En donde:

RN= Recargo Nocturno ABM=corresponde a la Asignación Básica Mensual. 190= Número de horas ordinarias de la jornada mensual. 35%= es el recargo ordenado por el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978. HL = Es el número de horas nocturnas que se laboran de forma permanente al mes

Establecido lo anterior, s e precisa que las horas nocturnas están conformadas por las laboradas en días ordinarios y en días dominicales y festivos. No obstante, en este caso , ateniendo el material probatorio se analizaran en forma separada. Así:

De los recargos en días ordinario.

En el caso de autos, se acreditó con las planillas de que la demanda nte prestó sus servicios para el período comprendido entre el 8 febrero de 2014 a 1 de mayo de 2015, en los días ordinarios solo en la jornada de la mañana, esto es de 7:00 am a 1:00 pm; así se desprende de las planillas de turnos (f. 22 s.). Así las cosas, es claro que no realizó su actividad laboral en el turno nocturno ordinario (f. 22 s.), por lo que no tiene derecho a la reliquidación que pretende. Recuérdese que el recargo nocturno surge por laborar en horas comprendidas entre las seis de la tarde (6:00 pm) y las seis de la mañana (6:00 am).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342057201800089-01 Página. 12

De los recargos en días dominicales y festivos.

La Entidad demandada en respuesta a un requerimiento realizado ,

Radicación: 110013342057201800089-01

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De los recargos en días dominicales y festivos.

La Entidad demandada en respuesta a un requerimiento realizado , mediante escrito allegado el 14 de marzo de 2022 (f. 197) certificó que en el tiempo de servicio prestado por la demandante desde el 8 febrero de 2014 hasta el 1 de mayo de 2015 , labor ó un total de 48 días en dominicales y festivos. De los cuales 43 días fueron en una jornada de 6 horas y 5 días en un turno de 12 horas; de igual forma se indica que solo trabajó 5 horas en turno nocturno.

Advierte la Sala que dicho documental fue puesto en conocimiento de la parte actora, quien manifestó “la respuesta dada por la demandada en términos generales se ajusta a la verdad, razón por la cual solicito se tenga como plena prueba, haciendo la salvedad que el valor pagado por las horas dominicales y festivas se liquidó sobre 240 horas mes y no sobre 189 (sic) como debe ser…” (fl. 200)

La Entidad demandada certificó lo siguiente:

Fecha Día

Hora laboradas No. H. de recargo dominical y festivo Valor pagado No. H. de recargo nocturno Valor pagado 13/07/2014 domingo 12 12 $125.270 1 $ 1.827 20/07/2014 domingo 12 12 $125.270 1 $ 1.827 14/12/2014 domingo 12 12 $125.270 1 $ 1.827

13/07/2014 domingo 12 12 $125.270 1 $ 1.827 20/07/2014 domingo 12 12 $125.270 1 $ 1.827 14/12/2014 domingo 12 12 $125.270 1 $ 1.827 18/01/2015 domingo 12 12 $131.734 1 $ 1.921 25/01/2015 domingo 12 12 $131.734 1 $ 1.921

TOTAL $9.323

De la anterior tabla, se infiere de acuerdo con la jornada laboral de la actora en el período comprendido entre el 8 febrero de 2014 a 1 de mayo de 2015, era de 7:00 am a 1:00 pm , en el turno de la mañana (f. 22 s.), que cuando en la certificación se indican que las horas laboradas son 12, prestó sus servicios desde las 7:00 am hasta l as 7:00 pm . En consecuencia , la demandante laboró los domingos una hora con derecho a recargo nocturno esto es la laborada entre las 6:00 pm a las 7:00 pm.

Establecido lo anterior, se precisa que en el pr esente asunto las horas nocturnas en días dominicales y festivos se calculan así:Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342057201800089-01 Página. 13

Fecha

Salario Mensual (f. 81)

SALARIO

HORA VALOR

REGARGO

NOCTURNO

35% HORAS

NOCTURNAS

VALOR

RECARGO

NOCTURNO

13/07/2014

(f. 81)

SALARIO

HORA VALOR

REGARGO

NOCTURNO

35% HORAS

NOCTURNAS

VALOR

RECARGO

NOCTURNO

13/07/2014

1.252.730 $ 6.593.17 $ 2.308.65 1 $ 2.308.65 20/07/2014 1.252.730 $ 6.593.17 $ 2.308.65 1 $ 2.308.65 14/12/2014 1.252.730 $ 6.593.17 $ 2.308.65 1 $ 2.308.65 18/01/2015 1.488.890 $ 6.593.17 $ 2.742.69 1 $ 2.742.69 25/01/2015 1.488.890 $7.836.26 $ 2.742.69 1 $ 2.742.69 Total $12.411,33

Diferencia entre lo pagado y lo que se debió pagar:

Pagado por la entidad Liquidado Diferencia $9.323 $12.411,33 $ 3.088,33

Es importante reiterar que la liquidación se debe realizar únicamente con el valor del recargo nocturno en un 35%, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, de manera que no es posible realizar el cálculo con un 135%, por cuanto el valor de las horas laboradas (el 100%) se paga dentro de la asignación básica mensual.

La Sala advierte que la Entidad demandada reconoció y pagó los recargos nocturnos laborados en domingos, sin embargo, como quedó definido con ante