TA CUN - 11001-33-42-057-2018-00281-02-(08-07-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “E”

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., ocho (08) de julio de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 107

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 110013342 057 2018 00281 02

DEMANDANTE: MYRIAM MONTAGUT VEGA

DEMANDADO: DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE INTEGRACIÓN

SOCIAL

TEMAS: HORAS EXTRAS, RECARGOS NOCTURNOS ORDINARIOS,

DOMINICALES Y FESTIVOS

DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA QUE ACCEDE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 26 de marzo de 2021 por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, la señora MYRIAM MONTAGUT VEGA , formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, la señora MYRIAM MONTAGUT VEGA , formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas1:

“PRIMERA: Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio de la radicación N° SAL-52215 proferido el 21 de julio de 2017 por el Subdirector de Gestión y Desarrollo del Talento Humano de la Secretaría Distrital de Integración, Social, y la Resolución N° 1783 emitida el 31 de octubre de 2017 por la Directora de Gestión Corporativa de la Secretaría Distrital de Integración Social.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada – DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL – y a

1 Folio 51.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 110013342 057 2018 00281 02

2 favor de mi poderdante con base en la fó rmula ordenada por el H. Consejo de Estado (asignación básica mensual /190 mensuales), al:

1.- Reconocimiento, reliquidación y pago de las horas extras diurnas y nocturnas en los días ordinarios, dominicales y festivos;

2.- Reconocimiento, reliquidació n y pago de recargos diurnos en días dominicales y festivos;

días ordinarios, dominicales y festivos;

2.- Reconocimiento, reliquidació n y pago de recargos diurnos en días dominicales y festivos;

3.- Reconocimiento, reliquidación y pago de recargos nocturnos en días ordinarios;

4.- Reconocimiento, reliquidación y pago de compensatorios por labores en días de descanso por trabajo en festivos y dominicales, y demás emolumentos salariales a que tenga derecho por mi condición de empleado público del ente territorial;

5.- Reconocimiento, reliquidación y pago de cesantías de conformidad con el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1968, incl uyendo los ingresos totales percibidos, pensiones, cotizaciones y demás prestaciones sociales a que tenga derecho;

6.- Reconocimiento, reliquidación y pago de las diferencias de los demás factores y prestaciones sociales, esto es, primas de navidad, de v acaciones, de servicios, diferencias de lo dejado de percibir en los salarios, incluyendo lo pertinente a horas extras, recargos nocturnos;

7.- Reconocimiento de los intereses de mora a que haya lugar e indexación de los valores dejados de percibir por todos los anteriores conceptos.

TERCERA: Que se ordene a la entidad demandada – DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL –, a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011”.

1.2. Hechos

La señora MYRIAM MONTAGUT VEGA , señaló que labora en la Secretar ía Distrital de Integración Social en el cargo de Instructor, código 313, grado 14.

1.2. Hechos

La señora MYRIAM MONTAGUT VEGA , señaló que labora en la Secretar ía Distrital de Integración Social en el cargo de Instructor, código 313, grado 14.

Manifestó que a través de derecho de petición radicado el 28 de mayo de 2017, solicitó a la autoridad demandada el reconocimiento, reliquidación y pago de conceptos salariales adeudados, relacionados con la labor por ella ejercida por fuera de la jornada ordinaria de trabajo, así como de la correspondiente incidencia de los mismos en las prestaciones sociales a las que tiene derecho.

Destacó que a través de oficio N° SAL -52215 de 21 de octubre de 2015, el Subdirector de Gestión y Desarrollo de Talento Humano de la Secretaría de Integración Social, se pronunció de manera desfavorabl e a sus pretensiones, aceptando que se rige por la base de liquidación de 240 horas , acorde a los manuales de liquidación aplicables y vigentes en el Distrito Capital.

Refirió que contra la anterior decisión sustentó de manera oportuna recurso de apelación que fue desatado por la Directora de Gestión Corporativa de la autoridad demandada, mediante Resolución N° 1783 de 31 de octubre de 2017, en el sentido de confirmar el acto recurrido (fl. 51 a 53).

1.3. Normas violadas y concepto de violación

Constitucionales: artículos 1°, 6 y 25.

Legales: Decreto 1042 de 1978, artículos 33, 35, 36, 37, 39 y 40.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 110013342 057 2018 00281 02

3

Legales: Decreto 1042 de 1978, artículos 33, 35, 36, 37, 39 y 40.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 110013342 057 2018 00281 02

3 Sostuvo que el acto demandado es contrario a la constitución, habida cuenta que la entidad demandada se niega al pago de una s acreencias laborales que el ordenamiento jurídico dispone a su favor, pues se le exigió una intensidad horaria superior a la establecida, pero la misma no fue remunerada conforme a la legislación laboral.

Precisó que en el presente asunto, las normas aplicables son los artículos 33 a 40 del Decreto ley 1042 de 1978, dado que ante el vacío normativo que se presenta frente a la jornada laboral y el trabajo suplementario de los empleados del orden territorial, el Consejo de Estado acude a la norma general. Así mismo, las Leyes 27 de 1992 y 443 de 1998 prevén que las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal que presta sus servicios a la Rama Ejecutiva del orden nacional, cobijan a los empleados territoriales.

Enfatizó que en su condición de funcionaria pública del nivel territorial, la base de liquidación se debe dividir no sobre 240 horas, sino sobre 190 , tal y como lo ha reconocido el Consejo de Estado, por lo que no resulta acertado que la acc ionada se sustraiga de tal obligación aduciendo que los casos analizados por la alta corporación refieren a situaciones específicas cuyos efectos no son vinculantes (fl. 53 a 60).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada señaló que a la señora MONTAGUT VEGA le fueron

corporación refieren a situaciones específicas cuyos efectos no son vinculantes (fl. 53 a 60).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada señaló que a la señora MONTAGUT VEGA le fueron canceladas todas las horas extras y los recargos nocturnos, dominicales y festivos, conforme a los manuales y directrices distritales en la materia, por lo que los actos administrativos demandados se encuentran amparados por la presunción de legalidad.

En este orden aseguró que en la liquidación se tiene como común denominador 240 que corresponde al tiempo remunerado en términos de salario mes, lo que coincide con los instructivos y directrices emanadas de la alcaldía mayor de Bogotá y el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital.

Finalmente, propuso como excepciones, la inexistencia de violación a norma legal, legalidad de la comunicación SAL – 52215 de 2017 y de la Resolución N° 1783 de 2017, cobro de lo no debido, compensación y prescripción2.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, en sentencia proferida el 26 de marzo de 2021 manifestó que el Decreto ley 1042 de 1978 establece en el artículo 33 la jornada laboral de los empleados públicos, en 44 horas semanales y para aquellos que cumplan actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en 12 horas diarias sin s obrepasar el límite de 66 horas semanales.

Adujo que por tratarse de una servidora pública del orden territorial, que prestó sus servicios por fuera de la jornada laboral ordinaria, se encuentra cobijada en lo

semanales.

Adujo que por tratarse de una servidora pública del orden territorial, que prestó sus servicios por fuera de la jornada laboral ordinaria, se encuentra cobijada en lo pertinente por el Decreto Ley 1042 de 1978, por lo que al encontrar acreditado que por lo menos desde el mes de enero de 2014 le fueron reconocidas horas extras y recargos por trabajo diurno, nocturno, dominical y festivo, consideró que le asistía

2 Medio magnético visible a folio 98.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 110013342 057 2018 00281 02

4 derecho a la reliquidación de los mismos, tomando como base 190 horas mensuales y no 240, como lo realizó la entidad empleadora.

Frente al reconocimiento de días compensatorios por laborar domingos y festivos, negó su reconocimiento por no existirr prueba que indique el trabajo habitual o permanente en días de descanso obligatorio.

En lo concerniente a la reliquidación de prestaciones sociales, indicó que el reconocimiento del trabajo suplementario según lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, conlleva el reajuste de las cesantías respe cto a los periodos que no se encuentren afectados por el fenómeno de la prescripción , no ocurriendo lo mismo en el caso de la prima de servicios, prima de navidad y vacaciones.

Bajo esas consideraciones, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; y en consecuencia , ordenó el reajuste de : (i) las horas extras laboradas con base en el factor de hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria laboral (190 horas

demandados; y en consecuencia , ordenó el reajuste de : (i) las horas extras laboradas con base en el factor de hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria laboral (190 horas mensuales); (ii) los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos , empleando para el calculo el factor de 190 horas mensuales; (iii) las cesantías con el valor que surja de la reliquidación de las horas extras ; y (iv) todo lo anterior con efectos fiscales a partir del 26 de mayo de 2014, en atención a la prescripción trienal configurada con ocasión de la petición presentada el 26 de mayo de 2017.

Finalmente se dispuso el ajuste de valor de las sumas que resulten a favor de la demandante.3

4. RECURSO DE APELACIÓN

La entidad demandada presentó recurso de apelación de manera oportuna, argumentado que la liquidación del trabajo suplementario de la demandante obedeció a los lineamientos vigentes para el Distrito Capital -instructivos expedidos por la alcaldía y Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital -, conforme a los cuales la fórmula de liquidación tiene como común denominador 2404.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, toda vez que a través de auto de 2 de marzo de 20225, se admitió el recurso de apelación y ante la ausencia de solicitud de pruebas, una vez quedó ejecutoriada dicha providencia, ingresó al despacho para proferir sentencia.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

recurso de apelación y ante la ausencia de solicitud de pruebas, una vez quedó ejecutoriada dicha providencia, ingresó al despacho para proferir sentencia.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro

3 Folio 101 a 109. 4 Folio 111 a 112. 5 Folio 115.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 110013342 057 2018 00281 02

5 del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede a resolver de fondo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si a la señora MYRIAM MONTAGUT VEGA , en su condición de Instructor, Código 313, Grado 14 de la Secretaría Distrital de Integración Social , por haber prestado sus servicios por encima de la jornada máxima legal desde el 27 de abril de 1989, le asiste derecho a que se reconozcan y paguen a su favor (i) las diferencias de las horas extras, los recargos nocturnos y los correspondientes al trabajo realizado en días dominicales y festivos, liquidados con base en el factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre 190, (ii) los descansos compensatorios y a su vez, (iii) la reliquidación de las prestaciones sociales , con la inclusión de la remuneración por trabajo suplementario.

3. TESIS DE LA SALA

190, (ii) los descansos compensatorios y a su vez, (iii) la reliquidación de las prestaciones sociales , con la inclusión de la remuneración por trabajo suplementario.

3. TESIS DE LA SALA

Revisado el fundamento fáctico, normativo y jurisprudencial que rodea el caso de autos, la Sala concluye que a la demandante le asiste el derecho a que se reliquiden las horas extras laboradas -hasta el tope establecido en el Decreto 1042 de 1978 , esto es, 50 horas extras diurnas al mes -, los recargos nocturnos y los recargos dominicales y festivos -diurnos y nocturnos -, teniendo en cuenta una jornada máxima de 190 horas mensuales.

Sin embargo, debe modificarse la sentencia de primera instancia respecto a la remuneración adicional por haber trabajado en día dominical y festivo, en el sentido de señalar que el recargo corresponde al 100%, como quiera que el otro 100% ya se entiende cancelado oportunamente, pues corresponde al valor normal de un día de trabajo ordinario.

De otra parte, se estima que no resulta procedente el reconocimiento y pago de los compensatorios solicitados, ya que no es posible inferir que el trabajo desarrollado por la señora MONTAGUT VEGA en días de descanso obligatorio, tuviese el carácter de habitual y permanente.

Así mismo se considera que hay lugar a liquidar las cesantías con inclusión del valor reconocido por reliquidación de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos -no ocurriendo lo mismo frente a las demás prestaciones sociales, porque tratándose del régimen general ésta remuneración no constituye factor salarial para

reconocido por reliquidación de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos -no ocurriendo lo mismo frente a las demás prestaciones sociales, porque tratándose del régimen general ésta remuneración no constituye factor salarial para su liquidación-. Finalmente, se adicionará la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar el pago de aportes pensionales sobre la remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por horas extras y el realizado en jornada nocturna.

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

4.1. De la jornada laboral de los empleados públicos del orden territorial

En primer lugar, debe resaltar la sala que la jornada laboral de los empleados públicos del orden territorial se analiza conforme lo previsto en el Decreto ley 1042 de 1978 como quiera que jurisprudencialmente se ha considerado que esa normaNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 110013342 057 2018 00281 02

6 constituye una adición a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 conforme la extensión del artículo 2º de la Ley 27 de 1992 6 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 7. Así lo afirmó el Consejo de Estado en sentencia de 3 de junio de 2021 8, cuando frente a la procedencia del t rabajo suplementario de un empleado vinculado a la Subsecretaria de Gestión Humana de la Alcaldía de Medellín, señaló:

“De tiempo atrás, la Sección Segunda de esta corporación adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 1978.

“De tiempo atrás, la Sección Segunda de esta corporación adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 1978.

Al respecto, se ha señalado que, aunque dicho decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 1998.

Las aludidas normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de pers onal» contenido no solamente en ellas, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

Ahora, con respecto al concepto de «régimen de administración de personal» a que se refieren el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, la jurisprudencia de esta sección ha precisado que el mismo comprende el concepto de «jornada de trabajo».

En ese sentido, y como la jornada laboral está reglamentada en los artículo s 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, se ha definido, jurisprudencialmente, que esta norma constituye una adición a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y por tanto es aplicable a los empleados públicos del orden territorial conforme la extensión del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 ratificada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998.

Igualmente se ha determinado que a los empleados públicos del orden territorial

es aplicable a los empleados públicos del orden territorial conforme la extensión del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 ratificada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998.

Igualmente se ha determinado que a los empleados públicos del orden territorial tampoco los gobierna el artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 puesto que la Corte Constitucional e n sentencia C -1063 de 2000 declaró que esta se encuentra vigente solo para los trabajadores oficiales, y no reglamenta la jornada laboral de los empleados públicos, pues esta se rige por el Decreto 1042 de 1978”. (Resaltado fuera de texto)

Así las cosas, como en relación con las controversias relativas al trabajo suplementario de los empleados públicos del orden territorial, se debe aplicar lo dispuesto en el Decreto ley 1042 de 1978, dicha disposición se analiza a continuación:

➢ Jornada ordinaria

El régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden nacional es el contemplado en el Decreto ley 1042 de 1978, que en su artículo 33 estipula:

“Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.

6 Artículo 2. De la cobertura .Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus

servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles Nacional, Departamental, Distrital diferentes al Distrito Capital, Municipal y sus entes descentralizados, en las Asambleas Departamentales, en los Concejos Municipales y Distritales y en las Juntas Administradoras Locales, excepto las Unidades de Apoyo que requieran los diputados y Concejales. 7 Artículo 87.- (…) Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley. 8 C.E., Sec. Segunda. Sent. 050012333000201700616-02 (4585-19), jun.03/2021. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 110013342 057 2018 00281 02

7

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. (…)”

Respecto a la jornada laboral prevista en el Decreto ley 1042 de 19 78, el Consejo de Estado en sentencia de 20 de mayo de 2021 expuso9:

Respecto a la jornada laboral prevista en el Decreto ley 1042 de 19 78, el Consejo de Estado en sentencia de 20 de mayo de 2021 expuso9:

“De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales . La mencionada disposición también prevé la existencia de una jornada especial de doce (12) horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia.

Dentro de los límites fijados por la norma, el jefe del organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; por otra parte, el trabajo realizado el sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras (…)”. (Resal tado fuera de texto)

Ahora bien, dentro de la jornada ordinaria (que no exceda de 44 o 66 horas semanales, según el caso), puede presentarse que el empleado tenga que laborar en horario comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m, caso en el cual, se da origen a una remuneración denominada recargo nocturno, que corresponde al 35%10. También puede presentarse el trabajo ordinario en dominicales y festivos, el cual se considera suplementario y da lugar a reconocer un recargo del 100% y adicionalmente, un día de descanso compensatorio.

➢ Jornada extraordinaria

35%10. También puede presentarse el trabajo ordinario en dominicales y festivos, el cual se considera suplementario y da lugar a reconocer un recargo del 100% y adicionalmente, un día de descanso compensatorio.

➢ Jornada extraordinaria

Se trata de la jornada que excede la ordinaria, y se justifica en la medida en que por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, caso en el cual debe contarse con la autorización previa del jefe del respectivo organismo.

La jornada extraordinaria se encuentra regulada en los artículos 36 (horas extras diurnas), 37 (horas extras nocturnas) y 38 (excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras) del Decreto ley 1042 de 1978 y de acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia citada anteriormente, su reconocimiento está sujeto a los siguientes requisitos11:

“i) Que el empleado pertenezca a los niveles técnico y asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente.

1. Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita.

1. Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o

9 C.E. Sec. Segunda. Sent. 25000234200020140253301 (0407–19), may. 20/2021. M.P. César Palomino Cortés. 10 “Artículo 34º.- De la jornada ordinaria nocturna . Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente.

10 “Artículo 34º.- De la jornada ordinaria nocturna . Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual. No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”. 11 Ibídem.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 110013342 057 2018 00281 02

8 con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas.

1. No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales.

1. Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas.

1. Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago.

1. Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones”.

➢ Jornadas mixtas

Se encuentra regulada en el artículo 35 del Decreto ley 1042 de 1978 en los siguientes términos:

“Artículo 35º.- De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales

➢ Jornadas mixtas

Se encuentra regulada en el artículo 35 del Decreto ley 1042 de 1978 en los siguientes términos:

“Artículo 35º.- De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas , la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”. (Resaltado fuera de texto)

En consonancia con la disposición en cita, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado en éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, que podrá igualmente compensarse con periodos de descanso.

Sobre la jornada mixta, el Consejo de Estado al analizar el contenido de la norma en cita señala12:

“De la norma se pueden derivar los siguientes presupuestos:

• La jornada se considera mixta porque se desarrolla ordinaria y permanentemente en jornadas que incluyen horas día y horas noche; vale decir, en la misma jornada se combina trabajo diurno y nocturno.

• Las horas nocturnas trabajadas dentro de la jornada mixta, son remunerables con el recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.".

➢ Trabajo en días dominicales y festivos

• Las horas nocturnas trabajadas dentro de la jornada mixta, son remunerables con el recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.".

➢ Trabajo en días dominicales y festivos

El trabajo en días de descanso obligatorio -en forma habitual y permanente -, se recompensa según las reglas previstas en el artículo 39 del Decreto ley 1042 de 1978, que dispone:

“Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin

12 C.E. Sec. Segunda. Sent. 25000232500020050234201 (1856-08), mar. 18/2010. M.P. Gustavo Eduardo Gómez ArangurenNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 110013342 057 2018 00281 02

9 perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos”.

Del artículo en cita, la sala extrae las siguientes reglas:

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos”.

Del artículo en cita, la sala extrae las siguientes reglas:

(i) La remuneración por trabajar un domingo o festivo equivale al doble de un día ordinario.

(ii) Adicionalmente, se le otorgará al trabajador un día de compensatorio sin que ello afecte su remuneración ordinaria, en tanto se debe entender que laboró el mes completo.

Sobre este aspecto, el Consejo de Estado ha puntualizado:

“a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas). b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. (este valor se entiende incluido en la remuneración del servidor). (…)”13.

➢ Síntesis

La anterior normativa, se resume en este cuadro ilustrativo14:

13 C.E., Sec. Segunda. Sent. 66001233100020120006501 (3706-14), oct. 07/2019. M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 14 C.E., Sec. Segunda. Sent. 25000234200020120192601 (3851-16), feb. 14/2019. M.P. William Hernández Gómez. Pagos por trabajo suplementario de acuerdo al Decreto ley 1042 de 1978

Decreto 1042 de 1978

Jornada la