TA CUN - 11001-33-42-057-2018-00340-03-(29-06-2023)

RETIRO DEL SERVICIO – Nación Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.Radicación: 11001-3342-057-2018-00340-03

Demandante: Nelson Giovanni Alarcón Rodríguez

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-3342-057-2018-00340-03

Demandante: NELSON GIOVANNI ALARCÓN RODRÍGUEZ

Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

EJÉRCITO NACIONAL

Tema: Retiro del servicio

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

N.º 0132

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 4 de agosto de 20 22, por el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende que se declare

que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 902 del 14 de febrero de 2018 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual, se ordenó su retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares por la causal denominada llamamiento a calificar servicios.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL, a i) reintegrar al demandante sin solución de continuidad disponiendo que el Oficial ascienda al grado que le corresponda de tal manera que conserve la antigüedad y orden de prelación que le c orrespondía en el escalafón de oficiales, ii) pagar los salarios y emolumentos dejados de percibir desde laRadicación: 11001-3342-057-2018-00340-03

Demandante: Nelson Giovanni Alarcón Rodríguez

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 fecha de su desvinculación y hasta cuando se haga efectivo su reintegro, iii) reconocer los perjuicios morales causados y iv) que las sumas adeudadas sean ajustadas tomando como base el Índice de Precios al Consumidor.

Por último, pidió que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA.

sean ajustadas tomando como base el Índice de Precios al Consumidor.

Por último, pidió que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes,

2. Hechos

Señaló el apoderado actor, en síntesis, que el demandante ingresó como alumno a la Escuela Militar de Cadetes José María Córdova el 1° de marzo de 1992 . Posteriormente, fue ascendido al Grado de Subteniente el 1 ° de diciembre de 1993 , luego al de Teniente el 2 de diciembre de 1996 , al de Capitán el 3 de diciembre de 2000, de Mayor el 1° de diciembre de 2006 y por último al de Teniente Coronel el día 2 de diciembre de 2011.

Narró que mientras ostentaba el Grado de Teniente Coronel, el demandante se desempeñó en los siguientes cargos: i) Oficial de Operaciones (B3) en el Comando de la Brigada de Selva No. 28, ii) Comandante del Batallón de Infantería Motorizado No. 43 “Efraín Rojas Acevedo”, iii) Oficial de Contrainteligencia Estado Mayor de la Octava División, iv) Jefe de la Sección Administrativa del Departamento de Control y Comercio de Armas del Comando General de las Fuerzas Militares y v) en la Jefatura de Acción Integral del Ejército. Adicionalmente, indicó que en todos los empleos ocupados se destacó por su responsabilidad, competencias administrativas y operaciones, perseverancia en el logro de objetivos y, en general, por s u excelente trabajo.

Integral del Ejército. Adicionalmente, indicó que en todos los empleos ocupados se destacó por su responsabilidad, competencias administrativas y operaciones, perseverancia en el logro de objetivos y, en general, por s u excelente trabajo.

Destacó que durante su desempeño como Teniente Coronel el Oficial fue evaluado y clasificado en las siguientes listas: i) Periodo comprendido entre OCT 2011 a SEP 2013 en LISTA DOS NIVEL MUY BUENO, ii) Periodo comprendido entre OCT 2012 a SEP 2013 en LISTA UNO NIVEL EXCELENTE, iii) Periodo comprendido entre O CT 2013 a SEP 2014 en LISTA TRES NIVEL BUENO, iv) Periodo comprendido entre OCT 2014 a SEP 2015 en LISTA DOS NIVEL MUY BUENO, v) Periodo comprendido entre OCT 2015 a SEP 2016 en LISTA DOS NIVEL MUY BUENO, y vi) Periodo comprendido entre OCT 2016 a SEP 2017 en LISTA DOS

NIVEL MUY BUENO.

Arguyó que mediante Acta No. 41554 del 12 de octubre de 2016, el Comité Evaluador recomendó no ascender al demandante por la existencia de un pliego de cargos emitido en su contra por parte de la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares dentro del proceso tramitado bajo el radicado No. 161-6533 IUS 2013 230450 el 27 de enero de 2016, ante el presunto incumplimiento de las funciones asignadas como Comandante del Batallón de Infantería Motorizado No. 43 General “Efraín Rojas Acevedo”, con relaciónRadicación: 11001-3342-057-2018-00340-03

Demandante: Nelson Giovanni Alarcón Rodríguez

de Infantería Motorizado No. 43 General “Efraín Rojas Acevedo”, con relaciónRadicación: 11001-3342-057-2018-00340-03

Demandante: Nelson Giovanni Alarcón Rodríguez

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 a las medidas de seguridad para prevenir el ingreso de personal no autorizado al área de polígono, como consecuencia de los hechos ocurridos el 13 de noviembre de 2013, en donde tres menores de edad fallecieron y uno quedó herido al manipular una granada que encontraron abandonada en la zona.

Expuso que, mediante proveído del 10 de junio de 2023 , el demandante fue absuelto de responsabilidad disciplinaria por parte la Procuraduría Delegada, decisión que, posteriormente, fue confirmada por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación a través la providencia del 24 de noviembre de 2016. En este orden indicó que, para el mes de diciembre de 2016, fecha en la que ascendieron al grado de Coronel los compañeros de curso del Oficial YA NO EXISTÍA EL IMPEDIMENTO JURÍDICO que se expuso por parte del Comité Evaluador.

Arguyó que el uniformado fue sometido por segunda vez a evaluación durante el primer semestre del año 2017, no obstante, a pesar de encontrarse en firme la decisión que lo absolvió disciplinariamente, no fue incluido dentro del grupo de Oficiales Seleccionados para ser considerados a ascenso y, por ende, se dirigió al Comandante del Ejército, quien vía electrónica le informó "Ya para

la decisión que lo absolvió disciplinariamente, no fue incluido dentro del grupo de Oficiales Seleccionados para ser considerados a ascenso y, por ende, se dirigió al Comandante del Ejército, quien vía electrónica le informó "Ya para junio no fue posible" "Vas a jugar otra vez para Diciembre". Además, advirtió que el “Oficial tomó contacto electrónico con el Teniente Coronel PARRA JUAN, quien se desempañaba para su momento en el Comando de Personal de la Fuerza, quien de manera enfática le informó que "LA ORDEN ES QUEDAR APLAZADO PARA UN NUEVO ESTUDIO EN DICIEMBRE" y que "SALE LA CIRCULAR PARA ESTUDIO

DEL NUEVO CURSO DE OFICIALES".

Indicó que a través del Acta No. 99944 del 4 de octubre de 2017 “Que Trata de la Recomendación Final del Estudio por parte del Comité de Evaluación de Oficiales de grado Teniente Coronel considerados para Ascenso a Coronel en el mes de Diciembre de 2017" el Comité de Evaluación de Oficiales, nuevamente, no tuvo en cuenta al accionante para ser llamado a ascenso.

Resaltó que el día 5 de octubre de 2017 al personal de grado Teniente Coronel que no fueron seleccionados para ascenso al grado de Coronel, que asistieron al Auditorio de COPER les fue entregado un sobre que contenía la fotocopia de (…) Formato de retiro del servicio activo por voluntad propia, Formato No 2. Solicitud de reconocimiento Cesantías por retiro de personal militar e Instructivo para trámite de Ficha Médica por retiro, documentos cuyo tenor constituye una clara insinuación de que debían solicitar su retiro del servicio.

reconocimiento Cesantías por retiro de personal militar e Instructivo para trámite de Ficha Médica por retiro, documentos cuyo tenor constituye una clara insinuación de que debían solicitar su retiro del servicio.

También señaló que por medio de escrito radicado el 17 de octubre de 2017, el actor solicitó la reconsideración de la decisión adoptada, sin obtener una respuesta favorable.

y, en consecuencia, dictaminó no modificar la decisión adoptada en el Acta No. 99944 del 4 de octubre de 2017.Radicación: 11001-3342-057-2018-00340-03

Demandante: Nelson Giovanni Alarcón Rodríguez

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 Finalmente, sostuvo que por medio de la Resolución No. 902 del 14 de febrero de 2018, expedida por el Ministro de Defensa Nacional, se ordenó el retiro del servicio activo del señor Nelson Giovanni Alarcón Rodríguez por la causal de llamamiento a calificar servicios; acto administrativo que le fue comunicado el 16 de febrero del mismo año.

3. La sentencia apelada

El Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 4 de agosto de 2022 , negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Recordó que, de conformidad con la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, para la procedencia de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, se requiere la verificación de tres criterios objetivos, a saber: (i) tener

Recordó que, de conformidad con la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, para la procedencia de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, se requiere la verificación de tres criterios objetivos, a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro y (iii) dada la calidad de oficial del actor, contar con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares. Asimismo, refirió que el acto administra tivo que materializa la desvinculación no requiere de motivación alguna, dado su carácter discrecional.

Frente al caso concreto, encontró que con las pruebas llegadas al plenario se acreditó el cumplimiento de l requisito del tiempo mínimo de servicio para hacerse acreedor de una asignación de retiro , comoquiera que, al momento de realización de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, el demandante llevaba más de 25 años en la institución.

Asimismo, refirió que, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, por medio del Acta No. 16 del 19 de diciembre de 2017, emitió recomendación de retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios al actor, la cual fue tenida en cuenta por el Ministro de Defensa Nacional para la expedición de la Resolución No. 0902 del 14 de febrero de 2018 , fundamentando su desvinculación por la renovación de la línea jerarquía y por tener derecho a la asignación de retiro.

En virtud de lo anterior, concluyó que el acto administrativo acusado se ajustó a lo establecido en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000 para

asignación de retiro.

En virtud de lo anterior, concluyó que el acto administrativo acusado se ajustó a lo establecido en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000 para hacer uso de la causal de retiro en comento.

De otro lado, respecto al cargo de la falsa motivación alegado por la parte actora, advirtió que el acto administrativo acusado se fundó en motivos legales y constitucionales, sin que se advierta una falsa motivación al momento de su expedición, de ello da cuenta el contenido del Acta núm. 16 de 2017, en la que se estudió el caso del Teniente Coronel Alarcón Rodríguez, y evidenciando que acreditaba un tiempo de servicios que lo hacía acreedor a la asignación de retiro , y teniendo en consideración la estructura piramidal del Ejército Nacional, se decidió por unanimidad recomendar su retiro por llamamiento a calificar servicios.Radicación: 11001-3342-057-2018-00340-03

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Luego, respecto a la desviación de poder alegada, sostuvo que no se demostró que la decisión de llamar a calificar servicios al actor, persiguió un fin distinto al mejoramiento del servicio , comoquiera que la Administración invocó esta causal como mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional, en busca de garantizar la dinámica de la carrera militar.

Asimismo, sostuvo que si bien, la parte actora hizo mención a las buenas

invocó esta causal como mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional, en busca de garantizar la dinámica de la carrera militar.

Asimismo, sostuvo que si bien, la parte actora hizo mención a las buenas calificaciones, al desempeño del uniformado y a que no fue debidamente calificado por parte del Comité de Evaluación para ser llamado a curso al Grado de Coronel, lo cierto es que ello no demuestra que con la expedición del acto administrativo de retiro la institución desbo rdara los límites legales y jurisprudenciales para la aplicación del retiro por llamamiento a calificar servicios, reiterando que el ascenso, no opera per se por obtener buena calificación y a ello se suma que, la recomendación de no ascenso y la causal de retiro bajo estudio son autónomas e independientes sin que entrañen un nexo de causalidad, pues atienden a motivaciones diferentes.

Arguyó que el retiro del servicio activo del Oficial se fundamentó en la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, que invocó l as consideraciones de orden legal para recomendar el llamamiento a calificar servicios y, por ende, no evidenció el nexo causal directo entre la decisión de retiro y el no llamamiento a curso de ascenso al grado superior.

Por todo lo anterior, concluyó que la parte actora no logró demostrar que la Resolución No. 0902 del 14 de febrero de 2018, por medio de la cual fue retirado del servicio, fuera expedida con fines distintos a los que señala la normal y, en consecuencia, no fue desvirtuada la presunción de legalidad que lo ampara.

4. Recurso de apelación

retirado del servicio, fuera expedida con fines distintos a los que señala la normal y, en consecuencia, no fue desvirtuada la presunción de legalidad que lo ampara.

4. Recurso de apelación

Inconforme con lo decidido, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, a través de memorial obrante en el archivo 56 del expediente digital, argumentando que el fallador de primera instancia (I) Inaplicó varias de las reglas del precedente judicial contenido en las Sentencias SU091 de 2016, SU-217 de 2016, SU 237 de 219 y C-819 de 2005. (II) Incurrió en falta de valora ción probatoria. (III) Existió una indebida valoración probatoria. (IV) Desconoció que las causales de nulidad invocadas fueron probadas.

Para tal efecto, señaló que, las autoridades judiciales están obligadas a aplicar el precedente judicial “con fuerza de norma y no solo como criterio orientador”, en este orden expuso que la Corte Constitucional ha establecido una serie de reglas vinculantes en relación con el uso de la facultad de llamamiento a calificar servicios que no fueron tenidas en cuenta por el A quo.Radicación: 11001-3342-057-2018-00340-03

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Explicó que se omitió tener en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1799 de 2000, correspondiente al régimen de evaluación y clasificación de los miembros de las Fuerzas Militares, que garantiza el ascenso y permanencia en el servicio

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Explicó que se omitió tener en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1799 de 2000, correspondiente al régimen de evaluación y clasificación de los miembros de las Fuerzas Militares, que garantiza el ascenso y permanencia en el servicio activo de los “mejores” una vez se surtan las etapas allí previstas. Luego, si bien no es necesaria la motivación del acto administrativo, el juez debe valorar de manera integral el material probatorio y argumentos expuestos en la demanda, con el fin de evitar que el acto se haya expedido con motivos fraudulentos y de abuso de poder.

Arguyó que “el A quo, centra su decisión exclusivamente en la verificación de los requisitos generales que establece la normatividad para el uso de la facultad de llamamiento a calificar servicios , vulnerando así el deber de evaluar los demás argumentos esbozados en la demanda, que le ha impuesto el precedente judicial. Pero lo más relevante en este caso es que desconoce por completo la normatividad que rige a los miembros de las Fuerzas Militares.”

Advirtió que el proceso de evaluación para ascenso al grado de Coronel del demandante “fue totalmente irregular y que esta fue la consecuencia inmediata para proceder a su retiro, por ende, los hechos que ocurrieron dentro de este proceso, necesariamente afectaron la continuidad del servicio del Oficial y por esta circunstancia resulta necesario el estudio por parte del Juez Administrativo para establecer la legalidad del acto administrativo demandado, no se debe pasar por alto que el oficial reunía todos los requisitos para ascender, no obstante, no se tuvieron en cuenta las irregularidades que se presentaron, sino que la excusa que se adujo es que no fue ascendido teniendo en cuenta las nece sidades del servicio, sin

que el oficial reunía todos los requisitos para ascender, no obstante, no se tuvieron en cuenta las irregularidades que se presentaron, sino que la excusa que se adujo es que no fue ascendido teniendo en cuenta las nece sidades del servicio, sin mencionar cuales eran éstas, que por limitación de cupos en la planta y por no cumplir con el perfil.”

Asimismo, adujo que la institución militar desconoció los objetivos del proceso de evaluación consagrados en el artículo 3º, literales c) y d), comoquiera que los actos administrativos preparatorios de la resolución de retiro no cumplieron con los principios de la evaluación y clasificación de los miembros de las Fuerzas Militares razón por la cual, a su juicio, se encuentra acreditado el nexo causal entre la decisión de no ascenso del demandante y la de su retiro del servicio activo.

Señaló que “está debidamente probada la falsa motivación en el acto administrativo demandado, toda vez que no se hizo con el fin de mantener la estructura piramidal y en aras del mejoramiento del servicio, tampoco se hizo por falta de cupos en la planta de personal; en consecuencia, cuando los hechos que constituyen la motivación del acto administrativo no existieron o fueron apreciados en una dimensión equivocada, como ocurre en el caso que nos ocupa, se incurre en falsa motivación”

Dijo que el acto administrativo de retiro no requiere motivación expresa y de ahí la complejidad de este tipo de actos que limita la obtención de prueba directa que desvirtúe la presunción de legalidad “puesto que resulta imposible

Dijo que el acto administrativo de retiro no requiere motivación expresa y de ahí la complejidad de este tipo de actos que limita la obtención de prueba directa que desvirtúe la presunción de legalidad “puesto que resulta imposible que en el mismo acto se diga que es ilegal o que el funcionario que lo emitióRadicación: 11001-3342-057-2018-00340-03

Demandante: Nelson Giovanni Alarcón Rodríguez

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7 reconozca su ilegalidad” porque “se trata de un proceso oculto, subjetivo, irregular y amañado”.

Alegó que, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa ignoró las normas de carrera y el proceso de evaluación y clasificación previstos en los Decretos 1790 y 1791 de 2000, tod a vez que su recomendación de retiro no se fundamentó en la evaluación objetiva de los folios de vida y las listas de clasificación anual del Oficial.

Explicó que en materia probatoria la certeza exigible se obtiene a través de prueba directa o indirecta, y respecto a esta última indicó que “La prueba indirecta o indiciaria de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico no constituye por sí misma plena prueba. Sin embargo, cuando los hechos probados o indiciarios se encuentran demostrados, y le permiten al operador judicial la construcción de un indicio necesario, a través de la aplicación de reglas de la experiencia, éste será plena prueba de lo pretendido, como ocurre en el presente caso”.

Manifestó que no existe prueba de que el acto administrativo responda a los

indicio necesario, a través de la aplicación de reglas de la experiencia, éste será plena prueba de lo pretendido, como ocurre en el presente caso”.

Manifestó que no existe prueba de que el acto administrativo responda a los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y utilidad administrativa, o que el mismo haya buscado el interés general y el mejoramiento del servicio público, reiterando que “el actor era un oficial de excelentes calidades personales y profesionales, tal como se evidencia en sus folios de vida, en los conceptos emitidos por sus superiores y en sus clasificaciones anuales; que no fue ascendido porque tenía un proceso disciplinario que se estaba adelantando en su contra, en donde salió absuelto de toda responsabilidad, que en las dos primera ocasiones esta fue la excusa para no ascenderlo y la tercera vez como ya no había excusa y había salido el fallo a su favor, se emitió un concepto falsamente motivado que no concuerda con sus folios de vida y trayectoria militar, para no ascenderlo y esa fue la consecuencia directa para tomar la decisión de retirarlo aduciendo la facultad de llamamiento a calificar servicios.”

Alega la ausencia de valoración probatoria, comoquiera que “existen suficientes pruebas indiciarias en donde se evidencia claramente que el oficial no fue ascendido aduciendo falsos argumentos y que esa fue la consecuencia inmediata para ordenar su retiro aduciendo la facultad de llamamiento a calificar servicios ”. Y, finalmente, adicionó que A quo no tuvo en cuenta “que las causales de nulidad están debidamente probadas”, para tal efecto insist ió en que “se probó que la entidad demandada actuó con abuso de poder, al desconocer la Constitución y la normatividad que rige el proceso de evaluación y clasificación de los miembros de

debidamente probadas”, para tal efecto insist ió en que “se probó que la entidad demandada actuó con abuso de poder, al desconocer la Constitución y la normatividad que rige el proceso de evaluación y clasificación de los miembros de las Fuerzas Militares , acudiendo a la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios considerando erróneamente que para hacer uso de la misma basta con que el oficial tenga el tiempo para acceder a la asignación de retiro y el concepto de la junta asesora. Lo que sin duda es la prueba de que la parte actora logró demostrar que el acto administrativo demandado, está viciado de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse, falsa motivación y desviación del poder”.

5. Alegatos de conclusiónRadicación: 11001-3342-057-2018-00340-03

Demandante: Nelson Giovanni Alarcón Rodríguez

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 8 Mediante auto del 7 de marzo de 2023 se admitió el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 4 de agosto de 2022 , proferida por el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda. Asimismo, se consideró que como no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo

práctica de pruebas en esta instancia, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

5.3. Ministerio Público

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes;

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, la controversia se circunscribe a determinar, si en el sub examine, la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, ejerció correctamente la facultad discrecional al retirar al Teniente Coronel Nelson Giovanni Alarcón Rodríguez del servicio activo, por la causal de llamamiento a calificar servicios o, sí, por el contrario, el acto administrativo que dispuso el retiro, esto es, la Resolución No. 902 del 14 de febrero de 2018, fue expedida de manera irregular, por infracción de las normas en que debía fundarse, con falsa motivación y/o desviación del poder.

Para desarrollar el problema planteado, se analizarán los siguientes aspectos: i) marco legal en materia de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, ii) las decisiones discrecionales, iii) la motivación de los actos discrecionales y iv) caso concreto.

2. Normatividad aplicable

2.1. Marco legal en materia de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios

discrecionales y iv) caso concreto.

2. Normatividad aplicable

2.1. Marco legal en materia de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios

La normatividad que rige el retiro del servicio de los miembros de las Fuerzas Militares, por llamamiento a calificar servicios, es el Decreto 1790 de 2000 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y subofi ciales de las Fuerzas Militares ”, modificado por la Ley 1104 de 2006 que en los artículos 99 y 100, señala:Radicación: 11001-3342-057-2018-00340-03

Demandante: Nelson Giovanni Alarcón Rodríguez

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“ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás gra dos incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la s Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la s Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.

ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: (…)

3. Por llamamiento a calificar servicios…”.

A su turno, el artículo 103, dispone:

“ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.

Conforme a la normativa en cita, se observa que una de las causales para efectuar el retiro del personal de los Suboficiales de las Fuerzas Militares, es el llamamiento para calificar servicios , la cual, se diferencia de otras formas

Conforme a la normativa en cita, se observa que una de las causales para efectuar el retiro del personal de los Suboficiales de las Fuerzas Militares, es el llamamiento para calificar servicios , la cual, se diferencia de otras formas de retiro, en cuanto su procedencia está sujeta al cumplimiento de requisitos de orden objetivo como son: i) que el oficial haya cumplido el tiempo de servicio que prescribe el ordenamiento jurídico para acceder a una asignación de retiro y; ii) que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional haya dado su concepto previo favorable.

2.2. De las decisiones discrecionales de retiro del servicio

La facultad discrecional de retiro debe ejercerse con el propósito de asegurar los intereses superiores del Estado Social de Derecho, pues dicho instrumentoRadicación: 11001-3342-057-2018-00340-03

Demandante: Nelson Giovanni Alarcón Rodríguez

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 10 jurídico se justifica para lograr los fines de