TA CUN - 11001-33-42-057-2018-00558-01-(14-02-2023)

RECONOCER Y PAGAR LA TOTALIDAD DE SALARIOS POR TRABAJAR DE FORMA PERMANENTE EN JORNADA NOCTURNA, TIEMPO EXTRAORDINARIO Y EN DOMINICALES Y FESTIVOS – Hospital Militar Central.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicado No.: 11001-33-42-057-2018-00558-01

Demandante: JOSÉ HERIBERTO ALGECIRA CASALLAS

Demandado: HOSPITAL MILITAR CENTRAL

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de enero de 2020 por el Juzgado Cincuenta y Siete (57 ) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

El señor ALGECIRA CASALLAS , actuando mediante apoderad a judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el objeto que se declare la nulidad de los Oficios Nos. E-00022-2018004687 del 29 de mayo y E -00022-2018007245 del 17 de agosto de 2018, expedidos por el HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a l HOSPITAL

E-00022-2018004687 del 29 de mayo y E -00022-2018007245 del 17 de agosto de 2018, expedidos por el HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a l HOSPITAL MILITAR CENTRAL a reconocer y pagar la totalidad de salarios por trabajar de forma permanente en jornada nocturna, tiempo extraordinario y en dominicales y festivos, a partir del 1º de enero de 2013, con la correspondiente incidencia salarial y prestacional, incluidos los aportes a seguridad social.

Pretende que para el pago se tenga en cuenta el IPC o ajuste de valor certificado por el DANE , así como los intereses moratorios sobre las cifras que resulten adeudadas, mes a mes, conforme lo establecido en los artículos 177 y 178 del CPACA, en concordancia con lo previsto en el artículo 198 de la misma codificación, el artículo 111 de la Ley 510 de 1990 y subsidiariamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Además, teniendo en cuenta las sentencias T-418 de 1996 y C-188 de 1999 de la H. Corte Constitucional.

De igual forma, pide que se condene en costas y agencias en derecho a la accionada.

1 Folios 89 a 112 del expediente.2

Radicado No.: 11001-33-42-057-2018-00558-01

Demandante: JOSÉ HERIBERTO ALGECIRA CASALLAS

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El demandante trabaja en el HOSPITAL MILITAR CENTRAL bajo dependencia y

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El demandante trabaja en el HOSPITAL MILITAR CENTRAL bajo dependencia y subordinación, en el cargo de Auxiliar de Servicios en salas de cirugía, desde el 1º de enero de 1981.

El accionante labora bajo el sistema de turnos, previamente programados por la entidad.

El HOSPITAL MILITAR CENTRAL presta sus servicios de salud de forma permanente e ininterrumpida durante las 24 horas del día, todos los días del año, por lo cual sus trabajadores co n funciones misionales o propias de la entidad deben laborar habitualmente todos los días de la semana, incluidos los domingos y feriados, que son de descanso obligatorio por disposición legal.

La jornada nocturna inicia a las 6:00 pm y culmina a las 6:00 am del día siguiente, y se remunera en 35% de recargo adicional, tal como lo prevé el artículo 34 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Para el pago que consagra el artículo 39 ibidem el trabajador debe laborar de forma permanente los días domingos y festivos, considerados de descanso obligatorio.

La programación de turnos en la entidad se maneja por medi o de planillas mensuales, por áreas o servicios y por mes calendario. Al respecto, explicó de forma sucinta la información que contienen dichos documentos.

Afirmó que los pagos por recargo nocturno, dominicales y festivos laborados por el actor se pagan en el mes siguiente, a excepción del trabajo suplementario trabajado en diciembre, el cual se paga en ese mismo mes, “por

Afirmó que los pagos por recargo nocturno, dominicales y festivos laborados por el actor se pagan en el mes siguiente, a excepción del trabajo suplementario trabajado en diciembre, el cual se paga en ese mismo mes, “por esa razón, normalmente no aparecen pagos en enero por este concepto”.

La entidad no paga en debida forma los recargos nocturnos , festivos ni domingos, porque los liquida con horas de trabajo, cuando la ley ordena pagar por días laborados.

Los pagos recibidos por concepto de prima de vac aciones, bonificación por recreación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, cesantías y aportes a los sistemas integral de Seguridad Social y Parafiscales fueron liquidados con un salario inferior, porque de su base se excluyó el salario cancelado por concepto de trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días dominicales y festivos.3

Radicado No.: 11001-33-42-057-2018-00558-01

Demandante: JOSÉ HERIBERTO ALGECIRA CASALLAS

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

A partir de mayo de 2018 la entidad empezó a realizar los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social co n algunos factores y salarios adicionales devengados diferentes al sueldo básico , conforme lo ordena el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

El 18 de abril de 2018 el demandante solicitó el pago de los derechos reclamados en la de manda, lo cual fue negado a través de los actos enjuiciados.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

reclamados en la de manda, lo cual fue negado a través de los actos enjuiciados.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: arts. 1º, 2º, 13, 25, 48, 53, 58, 113, 123, 189 y 336. - Leyes 4ª de 1992, 100 de 1993 (art. 18), 244 de 1995, 344 de 1996 y 1071 de 2006 - Decretos Ley 2400 de 1968, 3135 de 1968, 1042 de 1978 , 1045 de 1978 y 2701 de 1988. - Decreto 1158 de 1994.

Adujo que los actos administrativos demandados deben ser declarados nulos, por cuanto fueron expedidos con desconocimiento de las normas en que debían fundarse y porque contienen una insuficiente motivación.

Explicó que en el HOS PITAL MILITAR CENTRAL el trabajador labora en jornada nocturna todos los días de la semana. Sin embargo, la entidad no paga los recargos a que tiene derecho, ni “ aplica dichos conceptos dentro del criterio universal de ‘salario’ y que fija la base para la liquidación y pago de los demás derechos de origen laboral” . Al respecto, hizo alusión al artículo 53 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 1º de la Ley 51 de 1983.

Mencionó que el pago de los salarios de los empleados públicos del sector defensa se regulan por lo previsto en la Ley 4ª de 1992 y normas que periódicamente las desarrollan. Por su parte, el Decreto Ley 2701 de 1988 únicamente consagra el régimen prestacional de dicho personal.

defensa se regulan por lo previsto en la Ley 4ª de 1992 y normas que periódicamente las desarrollan. Por su parte, el Decreto Ley 2701 de 1988 únicamente consagra el régimen prestacional de dicho personal.

Manifestó que luego de una “conquista laboral” de ASEMIL, a los trabajadores del Hospital se les empezó a reconocer los salarios por trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y días de descanso obligatorio. No obstante, la entidad “ no ha querido progresar en la aplicación integral de dicho concepto salarial”, dado que esos conceptos los paga y liquida con base en normas que rigen a los empleados públicos del país, correspondiente al Decreto Ley 1042 de 1978.

Sostuvo que la entidad demandada de forma equivocada solo tiene en cuenta lo previsto en el régimen salarial y prestacional especial establecido en el Decreto Ley 2701 de 1988, excluyendo la norma general, por lo que se abstiene de aplicar lo dispuesto en el Decreto Ley 1042 de 1978 respecto al recargo por4

Radicado No.: 11001-33-42-057-2018-00558-01

Demandante: JOSÉ HERIBERTO ALGECIRA CASALLAS

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jornada nocturna, tiempo extraordinario y días d e descanso obligatorio, que constituye salario y debe aplicarse para todos los efectos.

Sobre lo anterior aclaró que el Decreto Ley 2701 de 1988 “ no contiene ningún concepto que determine qué es o qué se considera como salario para efectos prestacionales”, pues solo señala “ qué factores prestacionales se tienen en cuenta para liquidar determinados derechos devengados por esos servidores públicos, regidos por un sistema prestacional distinto que se supone más

concepto que determine qué es o qué se considera como salario para efectos prestacionales”, pues solo señala “ qué factores prestacionales se tienen en cuenta para liquidar determinados derechos devengados por esos servidores públicos, regidos por un sistema prestacional distinto que se supone más favorable”. Por lo anterior, debe aplicarse dich a norma de forma conjunta y armónica con el Decreto Ley 1042 de 1978, dentro del marco de referencia consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, así como lo previsto en el artículo 30 del Código Civil.

Aseveró que cuando el Decreto Ley 2701 determina cómo se reconoce, liquida y paga una determinada prestación, “ lo hace para indicar cuáles de los factores salariales devengados con base en dicha normatividad, se deben tener en cuenta y no para excluir el concepto salarial que la norma general (artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978) ya dispuso considerar”.

Consideró que la aplicación de ambas normas debe evaluarse y desarrollarse con fundamento en el principio constitucional de favorabilidad.

Adujo que tiene derecho a devengar todos los recargos por jornada nocturna y días de descanso obligatorio con la respectiva incidencia para las liquidaciones de sus prestaciones sociales y los aportes al Sistema de Seguridad Social.

Precisó que los aportes al Sistema de Seguridad So cial son cancelados por el Hospital en forma disminuida, porque para su liquidación y pago excluye varias partidas computables establecidas en la Ley, desconociendo lo establecido en el Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 del mismo año.

Por lo anterior, argumentó que el incumplimiento de las normas disminuye la

partidas computables establecidas en la Ley, desconociendo lo establecido en el Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 del mismo año.

Por lo anterior, argumentó que el incumplimiento de las normas disminuye la base salarial con la cual la entidad debe liquidar los aportes.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

El HOSPITAL MILITAR CENTRAL afirmó que se deben negar las pretensiones, con fundamento en lo siguiente:

Manifestó que el accionante se desempeña como emplead o público del HOSPITAL MILITAR CENTRAL y su régimen prestacional se encuentra regulado por el Decreto Ley 2701 de 1988, el cual establece el régimen prestacional y

2 Folios 125 a 131 del expediente5

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Demandante: JOSÉ HERIBERTO ALGECIRA CASALLAS

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dispone en forma taxativa los factores a tener en cuenta para realizar la liquidación de las prestaciones.

Manifestó que los salarios causados por trabajo en jornada nocturna, jornada extraordinaria, y en días dominicales y festivos, así como su incidencia sal arial, no están consagrados para liquidar prestaciones sociales, por lo que no le asiste derecho a los conceptos reclamados.

Precisó que, por regla general, la jornada laboral de los servidores públicos es de 44 horas semanales, distribuidas en secciones diarias de 8 horas de lunes a viernes y 4 horas el día sábado. Los días domingos y festivos tienen descanso obligatorio y la r emuneración surge solo si efectivamente se presta el servicio, teniendo en cuenta los criterios de habitualidad, permanencia u

viernes y 4 horas el día sábado. Los días domingos y festivos tienen descanso obligatorio y la r emuneración surge solo si efectivamente se presta el servicio, teniendo en cuenta los criterios de habitualidad, permanencia u ocasionalidad.

Explicó que el reconocimiento de las pretensiones depende de la prestación efectiva del servicio , y en todo caso cualquier derecho se encuentra extinguido por el fenómeno jurídico de la prescripción. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que al ac cionante le resulta aplicable lo previsto en el Decreto 160 de 2014.

Señaló que el trabajo dominical o festivo qu e se presta ocasionalmente, se compensa con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario. Por su parte, si la labor no corresponde a la naturaleza del servicio, requiere de autorización escrita de conformidad con la ley y con fundamento en la “ Circular No. 041”, lo cual solo procede para “ los servidores que desempeñen empleos del nivel técnico hasta el grado 24 o nivel asistencial hasta el grado 32”.

Citó el concepto “ radicado No. 1.254 de marzo 9 de 2.000” de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, relacionado con los conceptos de habitualidad y ocasionalidad según la naturaleza del servicio, así como la sentencia del 13 de agosto de 1998 de la misma Corporación, “radicado 21-98” sobre el tema en cuestión.

Propuso como excepciones las que denominó “falta de causa, inexistencia de la obligación y pago”, “prescripción” y “genérica”.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

Propuso como excepciones las que denominó “falta de causa, inexistencia de la obligación y pago”, “prescripción” y “genérica”.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Cincuenta y Siete (57 ) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia del 20 de enero de 2020 declaró probada la excepción de falta de causa, inexistencia de la obligación y pago, y negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

3 Folios 296 a 304 del expediente.6

Radicado No.: 11001-33-42-057-2018-00558-01

Demandante: JOSÉ HERIBERTO ALGECIRA CASALLAS

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Explicó que de acuerdo con el material probatorio aportado, el horario habitual de trabajo del actor como empleado público del HOSPITAL MILITAR CENTRAL es diurno, desde las 7:00 am hasta las 13:30 pm, contrario a lo afirmado por él, respecto a que la jornada laboral era nocturna.

Adujo que no está proba da la afirmación del accionante correspondiente a que la entidad demandada realizó de manera errada la liquidación del tiempo extraordinario laborado en domingos y festivos. Verificó entre enero de 2013 y diciembre de 2018 los emolumentos solicitados, conc luyendo que la entidad pagó sumas superiores a las que legalmente tiene derecho, “ además, sin que obre prueba de la labor en jornada nocturna, fue demostrado con la certificación aportada por la entidad accionada, que también el actor percibió sumas de dinero por recargos nocturnos”.

obre prueba de la labor en jornada nocturna, fue demostrado con la certificación aportada por la entidad accionada, que también el actor percibió sumas de dinero por recargos nocturnos”.

Por lo anterior, consideró que ante la falta de pruebas que corroboraran lo dicho por el actor, hubo una omisión en el deber impuesto en el artículo 167 del CGP.

En cuanto a la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de los recargos nocturnos, dominicales y festivos, manifestó que el régimen aplicable al accionante es el consagrado en el Decreto 2701 de 1988, por lo que no le asiste el derecho a lo pretendido.

En conclusión, consideró que los actos enjuiciados se encuentran ajustados a derecho, por lo que las pretensiones de la demanda debían ser negadas.

IV.EL RECURSO4

Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente:

Sostuvo que de acuerdo con el material probatorio allegado al plenario se demostró que el Hospital no liquidó la totalidad de los salarios a que tiene derecho por trabajo en dominicales y festivos, dado que los calcula en horas y no días, razón suficiente para proferir condena.

Cuestionó que si el demandante “cumple turnos rotativos de 12 horas diarias de trabajo cada quince días en los fines de semana, cuál podría ser la razón para que se paguen menos horas” (sic).

En cuanto a la reliquidación de todas las prestaciones percibidas por el demandante, teniendo como base los salarios percibidos por trabajo en días

4 Folios 286 a 293 del expediente.7

para que se paguen menos horas” (sic).

En cuanto a la reliquidación de todas las prestaciones percibidas por el demandante, teniendo como base los salarios percibidos por trabajo en días

4 Folios 286 a 293 del expediente.7

Radicado No.: 11001-33-42-057-2018-00558-01

Demandante: JOSÉ HERIBERTO ALGECIRA CASALLAS

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domingos o festivos, en j ornada extraordinari a o nocturna, adujo que la entidad se abstiene de incluir el trabajo realizado en días domingos y festivos como factor salario, por la aplicación errada del régimen aplicable consagrado en el Decreto Ley 2701 de 1988.

Mencionó que resu lta inexplicable q ue a la situación del actor se aplique lo previsto en los artículos 33 y siguientes del Decreto Ley 1042 de 1978, a excepción de lo establecido en el artículo 42, que concluye que los aspectos regulados en los artículos mencionados son salario para todos los efectos, lo cual vulnera lo consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia.

Afirmó que se debe aplicar lo consagrado en el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, que establece que además de la asignación básica existen otros factores que se tienen en cuenta para liquidar las prestaciones sociales consagradas en el Decreto Ley 2701 de 1978.

Precisó que el A quo no se pronunció sobre e l pago de aportes al sistema pensional sobre los salarios por trabajo en tiempo extraordinario, en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, a pesar de que se probó que la

Precisó que el A quo no se pronunció sobre e l pago de aportes al sistema pensional sobre los salarios por trabajo en tiempo extraordinario, en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, a pesar de que se probó que la entidad empezó a pagar a partir del mes de mayo de 2018.

Mencionó que el Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 del mismo año, en armonía con lo establecido en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, señala de forma taxativa que el trabajo en jornada nocturna, así como en dominicales y festivos, hace parte de la base salarial para liquidar aportes a pensión.

V.ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El HOSPITAL MILITAR CENTRAL 5 Insistió en que el régimen prestacional del demandante es el previsto en el Decreto Ley 2701 de 1988, en el cual se señalan expresamente los factores de salario para liquidar las prestaciones sociales.

Sostuvo que la entidad no adeuda suma alguna por los emolumentos solicitados por el demandante ; así lo acreditan los comprobantes de nómina aportados al proceso. Además, el actor “no determina con precisión que se le ha dejado de cancelar, por ende, solicita la reliquidación sin precisar qué concepto y qué valor se le ha dejado de cancelar”.

Manifestó que el Hospital ha cotizado con el salario y los factores establecidos en la Ley. No obstante, en caso de una eventual condena, pide que se tenga en cuenta el fenómeno de la prescripción.

5 Folios 318 a 320 del expediente.8

Radicado No.: 11001-33-42-057-2018-00558-01

en cuenta el fenómeno de la prescripción.

5 Folios 318 a 320 del expediente.8

Radicado No.: 11001-33-42-057-2018-00558-01

Demandante: JOSÉ HERIBERTO ALGECIRA CASALLAS

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

VI.CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Este H. Tribunal es competente para conocer del presente asunto de acuerdo con el artículo 153 del CPACA.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

6.2. CUESTIÓN PREVIAPRESCRIPCIÓN

El artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968 respecto a la prescripción de los derechos del régimen prestacional de los servidores públicos establece que:

ARTÍCULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

La anterior norma fue reglamentada por el Decreto 1848 de 1969, que en su artículo 102 dispuso:

ARTÍCULO 102. PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES.

1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decre to, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o

de 1968 y en este Decre to, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.

Adicional a lo anterior, se tiene que el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 señala:

ARTÍCULO 21. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.

La norma anterior fue desarrollada por el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, de la siguiente manera:

ARTÍCULO 3°. SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN . La presentación de la solicitud de conciliación extraj udicial ante los agentes del9

Radicado No.: 11001-33-42-057-2018-00558-01

Demandante: JOSÉ HERIBERTO ALGECIRA CASALLAS

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según

Demandante: JOSÉ HERIBERTO ALGECIRA CASALLAS

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Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. (…)

Con fundamento en lo anterior se procede a verificar la situación en particular:

El actor presentó reclamación administrativa ante el HOSPITAL MILITAR CENTRAL el 18 de abril de 2018, a través de la cual solicit ó el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos, tiempo extraordinario, así como de los días dominicales y festivos, dado que laboró de forma habitual y permanente en esos día s, y su incidencia salarial.

La entidad dio respuesta a la solicitud a través del Oficio No. E -000222018004687 del 29 de mayo de 2018.

Mediante escrito radicado el 21 de junio de 2018 el accionante presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la anterior decisión, el cual fue decidido mediante el E-00022-2018007245 del 17 de agosto de 2018 , confirmando lo resuelto en el oficio recurrido y rechazando por improcedente el recurso de apelación.

El 26 de octubre de 2018 el actor presentó conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 196 Judicial I para Asuntos Adm inistrativos. Mediante audiencia del 11 de diciembre de 2018 dicha entidad declaró fallida la audiencia de

El 26 de octubre de 2018 el actor presentó conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 196 Judicial I para Asuntos Adm inistrativos. Mediante audiencia del 11 de diciembre de 2018 dicha entidad declaró fallida la audiencia de conciliación.

El accionante presentó demanda ante esta jurisdicción el 19 de diciembre de 2018.

Así las cosas, ocurrió la prescripción de los derechos reclamados en el presente asunto causados con anterioridad a los 3 años previos a la petición inicial ( 18 de abril de 2 018), motivo por el cual, únicamente se analizarán los cargos relacionados con los derechos que puedan haber sido causados con posterioridad al 18 de abril 2015 , a excepción de los aportes a pensión que pueden reclamarse en cualquier tiempo.

6.3. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a establecer:

1. si el recargo por laborar en días domingos y festivos, y en jornada nocturna, se debe reconocer y pagar por días y no por horas laboradas ; en caso10

Radicado No.: 11001-33-42-057-2018-00558-01

Demandante: JOSÉ HERIBERTO ALGECIRA CASALLAS

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afirmativo, si el actor tiene derecho a la reliquidación del pago recibido por ese concepto;

1. si los recargos por laborar en jornada nocturna y en domingos y festivos tienen el carácter salarial para la liquidación de prestaciones sociales distintas a la pensión.

1. si es procedente tener en cuenta en el ingreso base de cotización del actor

el carácter salarial para la liquidación de prestaciones sociales distintas a la pensión.

1. si es procedente tener en cuenta en el ingreso base de cotización del actor el recargo por concepto de jornada nocturna , y dominicales y festivos desde su vinculación hasta mayo de 2018.

6.4. TESIS DE LA SALA

Considera la Sala que debe modificar la sentencia de primera instancia, toda vez que:

1. El reconocimiento de los dominicales y festivos, así como de los recargos nocturnos a favor del actor , deben ser liquidados con base en las horas debidamente acreditadas, tal como se explicará ulteriormente. Por tal razón, no prospera la reliquidación solicitada por el demandante.

1. El Decreto 2701 de 1988 , aplicable a l accionante, no tuvo en cuenta los dominicales ni festivos para la liquidación de las prestaciones sociales.

1. El referido decreto no incluye los dominicales y festivos, ni los recargos nocturnos para la liquidación de cesantías definitivas y pensión, razón por la cual no procede su inclusión.

6.5. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

En cuanto a lo relevante pa ra el objeto de la presente Litis, se cuenta con las siguientes pruebas:

• Certificación emitida por la Jefe de Unidad de Talento Humano del Hospital del 14 de mayo de 2019 (fls. 149 a 155) , según la cual el accionante se encuentra vinculado a la entidad desde el 1º de enero de 1981 y para la fecha de expedición del documento se desempeñaba como Auxiliar de Servicios 61-29.

encuentra vinculado a la entidad desde el 1º de enero de 1981 y para la fecha de expedición del documento se desempeñaba como Auxiliar de Servicios 61-29.

En dicho documento se relacionan los valores devengados y cancelados por todo concepto al actor desde enero de 2013 hasta abril de 2019.

Además, explica que los factores salariales para la liquidación de las vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías, pensiones y prima de servicio son los previstos en los artículos 27, 29, 53 y 56 del Decreto Ley 2701 de 1988. Adicionalmente, que a partir de 2013 a marzo de 2018 los factores11

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Demandante: JOSÉ HERIBERTO ALGECIRA CASALLAS

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salariales tenidos en cuenta para efectuar aportes a seguridad social fueron asignación básica y bonificación por servicios prestados, y que a partir de abril de 2018 los aportes se realizan sobre los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994.

• Planillas de turno en los cuales se observa que el horario fijado por el Hospital al actor era mañana, unos días, y mañana y tarde, otros días. En dichas planillas consta que los turnos son de las 7:00 a 13: 30 horas (mañana) y 13:00 a 19:30

(tarde), por lo que los turnos MT (mañana -tarde) eran de 7:00 a 19:30, menos una hora para descanso o almuerzo (fls. 156 a 256).

• Desprendibles de los pagos de nómina por parte del Hospital al demandante

una hora para descanso o almuerzo (fls. 156 a 256).

• Desprendibles de los pagos de nómina por parte del Hospital al demandante entre el mes de junio de 2013 y el mes 30 de diciembre de 2017 (fls. 36 a 40).

• Reclamación administrativa presentada por el demandante ante el HOSPITAL MILITAR CENTRAL el 18 de abril de 2018 (fls. 7 a 16).

• Oficio No. E-00022-2018004687 del 29 de mayo de 2018, a través de los cuales la entidad negó la petición de la accionante (fls. 18 y 19).

• Recurso de reposición y en subsidio de apelación presentado por el demandante contra el Oficio anterior el 21 de junio de 2018 (fls. 82 a 85).

• Oficio No. E-00022-2018007245 del 17 de agosto de 2018 , que confirma la decisión recurrida y rechaza por improcedente el recurso de apelación (fls. 78, 81 y 86).

6.6. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES

Los artículos 33 y 35 del Decreto Ley 1042 de 1978 disponen lo siguiente:

ARTÍCULO 33. DE LA JORNADA DE TRABAJO. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máxi