TA CUN - 11001-33-42-057-2019-00111-01-(08-09-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Personería Distrital de Bogotá / INSUBSISTENCIA NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD – Se probó que el acto administrativo de retiro, señaló, que una vez tomara posesión el integrante de la lista de elegibles, quedaría desvinculada del servicio, aspecto en el cual la Sala no encuentra ningún reparo, pues pese a la condición de maternidad en la que se encontraba, le fue garantizado su fuero de maternidad, teniendo en cuenta que los derechos de carrera, por vía jurisprudencial tienen prelación, por tal motivo, los actos demandados no incurrieron en ninguno de los vicios alegados / REINTEGRO – La entidad no vulneró la protección de prohibición de despido, pues se ajustó a los preceptos dispuestos por la ley para efectuar lo propio y en tal sentido no se advierte vicio de ilegalidad del acto por este motivo, más aún cuando su retiro no obedeció a su condición de lactante, se reitera, sino a la provisión del cargo en carrera administrativa, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Problemas jurídicos: ¿Establecer si los actos administrativos enjuiciados, mediante los cuales se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, y le fue comunicado cuando disfrutaba de licencia de maternidad, por efectos de la designación de la persona que superó el concurso de méritos para ese empleo, fueron expedidos de forma irregular

cuales se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, y le fue comunicado cuando disfrutaba de licencia de maternidad, por efectos de la designación de la persona que superó el concurso de méritos para ese empleo, fueron expedidos de forma irregular conforme a los cargos de la demanda, y en consecuencia se debe declarar su nulidad, y emitir las órdenes correspondientes para su reintegro y demás decisiones laborales pertinentes, o si por el contrario, se encuentran ajustados a derecho?

Tesis: “(…) en el caso bajo estudio el retiro del servicio de la señora (...) no fue producto de discriminación por su condición de maternidad, en la medida que dicha decisión se

fundamentó en la protección de los derechos de carrera administrativa del cual era titular el señor (…) aprobó las etapas del concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio civil para proveer cargos en la Planta Global de la Personería de Bogotá D.C., para la provisión de aquellos cargos de carrera que estaban vacantes definitivamente. (…) la decisión de declarar la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad efectuado a la accionante, se fundamentó en una razón general y legítima, cual fue la de dar cumplimiento al concurso donde había ya una lista de elegibles, para proveer una (1) vacante del empleo (…) pues invocó una causa legal y además, adoptó las medidas sustitutivas de protección dispuestas por las normas aplicables y la Sentencia de Unificación 070 de 2013, aunado a que se trata de una causal justificada de retiro, sin posibilidad de reintegro, cuando se trata de proveer un cargo en

aplicables y la Sentencia de Unificación 070 de 2013, aunado a que se trata de una causal justificada de retiro, sin posibilidad de reintegro, cuando se trata de proveer un cargo en carrera administrativa. (…) no puede hablarse de una incompatibilidad entre normas, que implique limitar en el tiempo la vigencia del artículo 21 del Decreto 3135 de 1968, el cual fue aplicado por el A quo, sobre lo dispuesto en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 2 de la Ley 1822 de 2017 (…) no se trata de una norma nueva que implique que la anterior no se aplique, por el contrario, cada una de estas disposiciones, si bien protegen el fuero de maternidad, prohibiendo el despido injustificado de la trabajadora o empleada, tienen un campo de aplicación disímil, en tanto la primera, hace referencia a las empleadas públicas, y la segunda, a las trabajadoras oficiales o privadas, como fue expuesto. (…) no surge una contradicción entre las citadas disposiciones, porque para el caso de las trabajadoras oficiales o privadas, exige la autorización previa de las autoridades de trabajo, mientras que, para las empleadas públicas, requiere una motivación debidamente justificada en el acto administrativo de retiro, por lo que no resulta admisible este argumento. (…) sobre la prohibición de despido, mal podría darse aplicación a una regulación de las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular, cuando existe norma especial sobre la materia, prevista para las servidoras públicas. (…) el citado fuero de maternidad no obedece a un beneficio nuevo para las mujeres del sector público, como lo afirma la

individual del trabajo de carácter particular, cuando existe norma especial sobre la materia, prevista para las servidoras públicas. (…) el citado fuero de maternidad no obedece a un beneficio nuevo para las mujeres del sector público, como lo afirma la recurrente, pues queda claro que tanto en el Decreto 3135 de 1968, como en la Ley 909 de 2004, se consagra la prohibición de despido en protección a la maternidad, bajo unasExp: 1100133420572019-00111-01 reglas específicas, y que conlleva la exigencia de una motivación de la justa causa para el retiro, requisito que es distinto de la autorización que se requiere por parte del Ministerio del Trabajo, para el caso de las trabajadoras oficiales o privadas, por lo que no resulta procedente la extensión de esta previsión, como se pretende. (…) al 10 de septiembre de 2018, la entidad contaba con cincuenta y dos (52) cargos del empleo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 05 (…) no resulta procedente la reubicación de la demandante (…) el único cargo con funciones similares a las que desempeñó la actora, estaba en vacancia temporal en la Personería Delegada para la Protección del Ambiente y Asuntos Agrarios y Rurales, sin embargo, tenía funciones y requisitos diferentes al del empleo OPEC 35532, lo que denota que su reubicación tampoco resultaba viable. (…) no es procedente revocar la sentencia de primera instancia, en la medida en que dicha decisión se adoptó teniendo en cuenta que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en provisionalidad de la actora, obedeció a la provisión del empleo en carrera administrativa, lo cual constituye una justa causa para el retiro, decisión que fue

nombramiento en provisionalidad de la actora, obedeció a la provisión del empleo en carrera administrativa, lo cual constituye una justa causa para el retiro, decisión que fue debidamente motivada en la Resolución No. 1008 del 10 de septiembre de 2018, y que además, se garantizó el fuero de maternidad del que gozaba la demandante por encontrarse en licencia de maternidad, al haberse ordenado el reconocimiento y disfrute efectivo de la licencia de maternidad, así como la prestación integral del servicio de salud. (…) se probó que el acto administrativo de retiro, señaló, que una vez tomara posesión el integrante de la lista de elegibles, quedaría desvinculada del servicio, aspecto en el cual la Sala no encuentra ningún reparo, pues como se indicó, pese a la condición de maternidad en la que se encontraba, le fue garantizado su fuero de maternidad, teniendo en cuenta que los derechos de carrera, por vía jurisprudencial tienen prelación, por tal motivo, los actos demandados no incurrieron en ninguno de los vicios alegados. (…) la entidad no vulneró la protección de prohibición de despido , pues se ajustó a los preceptos dispuestos por la ley para efectuar lo propio y en tal sentido no se advierte vicio de ilegalidad del acto por este motivo, más aún cuando su retiro no obedeció a su condición de lactante, se reitera, sino a la provisión del cargo en carrera administrativa. (…) se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. (…) En el presente caso, si bien es cierto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora se resolverá desfavorablemente, dando aplicación a lo establecido en

confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. (…) En el presente caso, si bien es cierto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora se resolverá desfavorablemente, dando aplicación a lo establecido en numeral 8° del artículo 365 del C.G.P., se considera que no es viable condenar en costas a la parte vencida, teniendo en cuenta que no fueron causadas, toda vez que la entidad demandada no las demostró. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional S entencias T-147 de 2013; SU-070 de 2013; C-470 de 1997; C-044 de 2018; T-1316 de 2005; T-104 de 2009; C-279 de 2007; C-571 de 2004; C-857 de 2005; C-529 de 2001; C-775 de 2010; C-348 de 2017; SU-917 de 2010; T-61 de 2011; Consejo de Estado, Sección Segunda, 23 de Septiembre de 2010, 25000-23-25-000-2005-01341-02 (0883-2008), Actor: María Stella Albornoz Miranda, Dr. Gerardo Arenas Monsalve; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 17 de febrero de 2011, 25000-23-25000-2003-00934-01 (0387-08). CP Gerardo Arenas Monsalve; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 21

000-2003-00934-01 (0387-08). CP Gerardo Arenas Monsalve; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 21 de marzo de 2013. 05001-23-31-000-2002-04388-01(2105-11). Actor: Elvia Teresita Chacón Suarez. Demandado: Hospital Municipal de San Roque E.S.E.; Sección Segunda, Subsección A. 22 de marzo de 2018. 08001-23-33-000-2014-00565-01. CP. William Hernández Gómez; Sección Segunda, Subsección A; C.P.: William Hernández Gómez, 30 de enero de 2020, 05001-23-33-000-2016-00693-01(1623-2018); Actor: Gabriel Arcángel Alzate Puertas; Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG y el Municipio de Medellín.

FUENTE FORMAL: Decreto 3135 de 1968; Código Sustantivo del Trabajo; Ley 1822 de 2017; Ley 100 de 1993 (Art. 192); Ley 909 de 2004; Ley 1468 de 2011; Constitución Política; CPACA; CPC; CGP; Ley 2080 de 2021.Exp: 1100133420572019-00111-01

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

-SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá, D.C., ocho (08) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

SENTENCIA Expediente: 11001-33-42-057-2019-00111-01

Demandante: ESTHER CRISTINA GÓMEZ MELO

Demandado: PERSONERÍA DISTRITAL DE BOGOTÁ Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Reintegro – insubsistencia nombramiento en provisionalidad.

I. ASUNTO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (Archivo No. 37), contra la sentencia proferida el 16 de abril de 2021 por el Juzgado 57

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (Archivo No. 35), que negó las pretensiones de la demanda, encaminadas a obtener la nulidad de los actos administrativos que la declararon insubsistente en el cargo en provisionalidad que desempeñaba, mientras se encontraba disfrutando de licencia de maternidad.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. La accionante a través de apoderada judicial (Págs. 1-2 Archivo NO. 01) , solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 1008 de 10 de septiembre de 2018, proferida por la Personería de Bogotá, a través de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 05, OPEC

2018, proferida por la Personería de Bogotá, a través de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 05, OPEC 35532, encontrándose en periodo de licencia de maternidad, la cual finalizaba el 9 de diciembre de 2018; además de la nulidad del Oficio No. 2018EE857659 del 26 de septiembre de 2018, suscrito por la Directora de Talento Humano de la Personería de Bogotá, mediante el cual se le comunicó la insubsistencia y se determinó como fecha deExp: 1100133420572019-00111-01 retiro del empleo, el 4 de octubre de 2018, fecha para la cual se encontraba en licencia de maternidad. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la Personería de Bogotá D.C. a: (i) reintegrarla al cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 05, OPEC 35532, o a uno igual o de superior jerarquía, sin solución de continuidad; (ii) se paguen los salarios y demás emolumentos de carácter laboral, dejados de percibir durante el tiempo que permanezca desvinculada; (iii) le cancelen la indemnización ordenada en el numeral 3° del artículo 2 de la Ley 1822 de 2017; (iv) pagar los intereses de que tratan los artículos 192 y 195 del CPACA. HECHOS. La demandante manifiesta, que fue nombrada provisionalmente en el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 05, OPEC 35532, mediante Resolución

HECHOS. La demandante manifiesta, que fue nombrada provisionalmente en el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 05, OPEC 35532, mediante Resolución No. 352 del 21 de julio de 2014, del cual tomó posesión el 1 de agosto del mismo año. Señaló que, con ocasión del nacimiento de su hija, comenzó a gozar de la licencia de maternidad desde el 5 de julio de 2018, hasta el 9 de diciembre de la misma anualidad, no obstante, recibió en su domicilio el Oficio del 28 de septiembre de 2018, por medio del cual se le comunicó el contenido de la Resolución No. 1008 del 10 de septiembre de 2018, mediante la cual fue declarada insubsistente, donde le informaron que se materializaría el 4 de octubre del mismo año, fecha para la cual aún se encontraba en licencia de maternidad. Manifestó, que al haberse expedido la resolución demandada, no se dio cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 1822 de 2017, toda vez que para efectuar legalmente su despido, la entidad debió acudir al Ministerio del Trabajo para que autorizara la insubsistencia por la justa causa invocada, tal como lo dispone el artículo 239 del C.S.T. (Pág. 2-3 Archivo No. 01).

2. FALLO RECURRIDO (Archivo No. 35). La Juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda. Para asumir tal determinación, puso de presente que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la mujer embarazada tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada, entendiéndose la licencia de maternidad como el

conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la mujer embarazada tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada, entendiéndose la licencia de maternidad como el periodo establecido por la ley en el cual devenga salario, con una protección no solo económica, sino de reposo para el cuidado necesario del recién nacido. Sobre la protección de la maternidad en caso de despido, de acuerdo con la Ley 909 de 2004 y el Código Sustantivo del Trabajo, indicó que la materna tiene derecho al pago de prestaciones, el retorno al trabajo, y en caso de no ser posible, el pago de cotizaciones a la seguridad social.Exp: 1100133420572019-00111-01 Advirtió, que si bien la Ley 1822 de 2017 dispuso que para invocar una justa causa de despido se debe obtener autorización del Ministerio del Trabajo, y que ello se extiende a las servidoras públicas, ello se refiere a la presunción de despido injusto y no a la autorización mencionada, toda vez que el Decreto 3135 de 1968, señala que, para el caso de las empleadas públicas, la justa causa debe ser comprobada a través de resolución motivada. Expuso, que de acuerdo con el material probatorio recaudado, el acto administrativo demandado fue debidamente motivado, por lo que de esta manera se satisfizo la exigencia normativa de la decisión previa. A demás, de acuerdo con la Sentencia de Unificación SU-070 de 2013, referente a cuando una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y éste sale a concurso, a la demandante se le garantizó el reconocimiento y disfrute efectivo de la licencia de maternidad, con posterioridad a su desvinculación,

cargo de carrera y éste sale a concurso, a la demandante se le garantizó el reconocimiento y disfrute efectivo de la licencia de maternidad, con posterioridad a su desvinculación, teniendo como fundamento una causa objetiva de retiro del servicio. Señaló, que si bien en la motivación de la resolución de desvinculación se aludió a una sentencia de unificación anterior a la Ley 1822 de 2017, recordó que el fuero de maternidad para las trabajadoras del sector público ya existía en una disposición anterior, que consagró dicha garantía para las servidoras del Estado, ya fueran trabajadoras oficiales o funcionarias públicas, donde la exigencia de autorización del Ministerio del Trabajo solo se exigía para el primer caso, y la resolución motivada del jefe de la entidad en el segundo, presupuesto que cumplió a cabalidad la Personería de Bogotá. Agregó que, verificados los documentos aportados por la entidad demandada, de acuerdo al manual de funciones, el cargo desempeñado por la actora, solo contaba con tres vacantes, las cuales fueron cubiertas en la misma oportunidad, toda vez que se trata de una planta de personal globalizada, que no podía ser modificada en su estructura para garantizar su permanencia, y por ende no era procedente el nombramiento en una vacante diferente, y que en consecuencia, al no ser posible mantenerla en un cargo similar, se procedió a garantizarle la licencia de maternidad.

III. APELACIÓN La parte actora (Archivos Nos. 37 y 40), solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, para lo cual recordó, que la demandante, al momento de la desvinculación, se encontraba amparada por el fuero de

su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, para lo cual recordó, que la demandante, al momento de la desvinculación, se encontraba amparada por el fuero de maternidad dispuesto en el artículo 239 del C.S.T., que con la modificación de la Ley 1822 de 2017, exige la previa autorización de la autoridad del trabajo para su retiro, no obstante, esta circunstancia fue desconocida en el fallo recurrido, argumentando que la citada normaExp: 1100133420572019-00111-01 no le era aplicable, en el entendido de que esa autorización previa no es exigible a l os servidores públicas, pues ello se reemplaza con la motivación del acto administrativo. Aduce, que el A quo erró en la interpretación de la Ley 1822 de 2017, porque se aleja de su contenido literal y de su finalidad, cual es la de extender el fuero de maternidad a todas las mujeres del sector público, porque no solo cobijaba a las del sector privado, consistente en la prohibición de despido de mujeres en estado de gestación o lactancia, por lo que para su retiro es imperativa la obtención de la autorización de las autoridades del trabajo. Agrega, que la regla general de todo acto administrativo, es la motivación. Alega, que bajo la nueva normatividad, el fuero de maternidad cobijó a todas las trabajadoras del sector público, sin exclusión alguna, superándose la inequidad que se presentaba en la normatividad anterior, y la norma adiciona la expresa condición de la autorización previa por parte del Ministerio del Trabajo, causando una derogatoria tácita de lo dispuesto en el

normatividad anterior, y la norma adiciona la expresa condición de la autorización previa por parte del Ministerio del Trabajo, causando una derogatoria tácita de lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968, que fue aplicado en la sentencia apelada, por lo que considera que su retiro del servicio carece de todo efecto, toda vez que no cuenta con la garantía del Ministerio señalado, para calificar la justa causa del despido. Manifiesta, que contrario a lo expuesto en la sentencia, la remisión del artículo 236 del C.S.T., a los beneficios del articulo 239 ibídem, no se contrae apenas a uno de sus numerales, sino a todo su contenido, hermenéutica que va en contravía de todos los postulados constitucionales del derecho al trabajo y del amparo a la mujer en estado de embarazo. Asegura, que busca materializar el derecho a la estabilidad laboral reforzada, y que la documental aportada por la entidad demandada, quedó fehacientemente establecido que no todos los cargos de Profesional Especializado, Código 222, Grado 05 fueron ofertados, por lo que perfectamente pudo haber sido ubicada en uno de ellos, más aún cuando habían vacantes en forma definitiva, dos cargos de los mismos, aunque se encontraban en otra área, que tenían las mismas exigencias legales, según el manual de funciones. Para finalizar, señala que con justa o sin justa causa, el retiro del servicio es ilegal por desconocimiento de la Ley 1822 de 2017, que hizo extensivo a las mujeres del sector público el fuero de maternidad consagrado en el artículo 239 del C.S.T., decisión que fue comunicada estando en pleno goce de su licencia de maternidad, sin contar con la autorización previa referida.

público el fuero de maternidad consagrado en el artículo 239 del C.S.T., decisión que fue comunicada estando en pleno goce de su licencia de maternidad, sin contar con la autorización previa referida.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.Exp: 1100133420572019-00111-01

La parte demandante (Archivo No. 50), reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, por lo que solicita se revoque la sentencia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. La parte demandada (Archivo No. 51) , plasmó en esencia los argumentos de defensa consignados en el escrito de contestación de la demanda y de alegatos de conclusión, enfatizando que los concursos de mérito buscan garantizar los derechos de aquellas personas que desean ingresar a la función pública en igualdad de condiciones, y en ese sentido, la vinculación en provisionalidad no goza de estabilidad, más aún cuando en este caso el acto administrativo demandado se expidió para darle cumplimiento a un proceso de selección, sin que advierta irregularidad alguna en dicho trámite, por lo que solicita se confirme la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. El Ministerio Publico no emitió concepto alguno, pese a que fue notificada en debida forma, como consta en el Archivo No. 49.

V. CONSIDERACIONES.

1. Planteamiento del problema jurídico. Consiste en establecer si los actos administrativos enjuiciados, mediante los cuales se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, y le fue comunicado cuando disfrutaba de licencia de

administrativos enjuiciados, mediante los cuales se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, y le fue comunicado cuando disfrutaba de licencia de maternidad, por efectos de la designación de la persona que superó el concurso de méritos para ese empleo, fueron expedidos de forma irregular conforme a los cargos de la demanda, y en consecuencia se debe declarar su nulidad, y emitir las órdenes correspondientes para su reintegro y demás decisiones laborales pertinentes, o si por el contrario, se encuentran ajustados a derecho.

2. Tesis de la Sala. Se confirmará la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que, para el retiro del servicio de la demandante, se dio aplicación las normas correspondientes a la protección del fueron de maternidad para las empleadas públicas, y se garantizó el reconocimiento y disfrute de la licencia de maternidad y el pago de aportes a seguridad social en salud, por el tiempo que falta para la culminación de su licencia. 3.- Normas y precedente jurisprudencial aplicable.

El preámbulo de la constitución dice que uno de los fines de la Constitución Política, es asegurar a los integrantes de la nación el trabajo; el artículo primero indica, que ColombiaExp: 1100133420572019-00111-01 es un estado de derecho, organizado en forma de República Unitaria, fundada en el trabajo y en la solidaridad de las personas que la integran. El artículo 125 Ibídem, establece cuáles son los tipos de empleo que existen en Colombia, a saber: “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se

El artículo 125 Ibídem, establece cuáles son los tipos de empleo que existen en Colombia, a saber: “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. (…)”. De conformidad con lo anterior, en la Administración Pública existen empleos de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, de elección popular, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, dentro de los cuales se encuentran los provisionales; dicha norma también consagra que el ingreso y ascenso a los cargos de carrera se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley, la que además determinará los méritos y calidades de los aspirantes. Precisamente, la Ley 909 de 2004, norma que se encuentra vigente y regula el régimen de carrera administrativa, dispone en sus artículos 24 y 25 que el nombramiento provisional es una modalidad excepcional de provisión de empleos, para que el Estado garantice la eficiencia en la función administrativa, y que opera cuando los cargos de carrera aún no han podido ser provistos por concurso de méritos, con el fin de que las funciones del Estado no se paralicen mientras ello se realiza. A su vez el artículo 41 ejusdem, señala las causales de retiro del servicio en los siguientes términos: “Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre

desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. (…) PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera, de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado” (Negrilla fuera de texto). Por su parte, el Decreto 1083 de 2015 1, en relación con la figura de la provisionalidad para proveer empleos de carrera, consagró: 1 “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”Exp: 1100133420572019-00111-01 “ARTÍCULO 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las

disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda. Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera. Las vacantes definitivas en empleo de periodo o de elección se proveerán siguiendo los procedimientos señalados en las leyes o decretos que los regulan.” Por su parte, frente a retiro del servicio de los empleados con vinculación provisional, señala: “ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.” De la normativa transcrita, se desprende que, el nombramiento provisional es una modalidad excepcional de provisión de empleos de carrera, que el Estado tiene a su alcance para garantizar la eficiencia de la función administrativa, mientras designa en carrera al personal que culmine satisfactoriamente el concurso de méritos, o en su defecto, mientras cesa la situación administrativa por la cual se produjo la vacancia del cargo. Por lo anterior, al existir norma expresa que consagra la desvinculación de un empleado nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera, deberá acudirse a lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015.

nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera, deberá acudirse a lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015. En ese orden de ideas, es claro que los empleados en provisionalidad gozan de estabilidad laboral relativa, pues constitucionalmente es admisible su desvinculación, cuando se configuran las causales legales fundadas en la imposición de una sanción disciplinaria, la calificación insatisfactoria del empleado, razones atientes al servicio o a la provisión definitiva del cargo, cuando la vacancia temporal en que se encontraba el cargo termine porque su titular regresa al mismo, o por nombramiento de quien superó el concurso de méritos, causal esta última que fue invocada por la entidad demandada en el sub examine.Exp: 1100133420572019-00111-01 Ahora bien, uno de los temas relevantes sobre este tipo de vinculación, es la manera en la cual el Estado puede dar por terminado el nombramiento, esto es, si requiere o no una motivación. Sobre este punto se ha pronunciado el H. Consejo de Estado de la siguiente manera: “Sin embargo, como ya lo ha precisado la Sala,2 la motivación del acto de retiro del