TA CUN - 11001-33-42-057-2019-00139-01-(07-03-2023)

RELIQUIDACIÓN DE UNA PENSIÓN DE J UBILACIÓN Y EL REINTEG RO Y

SUSPENSIÓN DE UNOS DESCUENTOS EN SALUD R EALIZADOS A LAS MESADAS ADICIONALES – Nación Ministerio de Educación Nacional, Fond o Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria la Previsora S.A.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 11001-33-42-057-2019-00139-01

Demandante: HUGO CABRERA MARÍN

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISORA) contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2020, mediante la cual el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2020, mediante la cual el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, el actor promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA, con el objeto de que se declare la existencia y nulida d de los actos fictos o presuntos configurados por la falta de respuesta a las peticiones que presentó el 21 de junio de 2018, bajo el radicado No. 20180321738602, ante la FIDUPREVISORA, y la radicada en la misma fecha ante MINEDUCACIÓN, por medio de las cual es se negó el “REINTEGRO DE LOS DESCUENTOS DEL 12% o cualquier otro valor REALIZADOS EN SALUD sobre la (s) Mesada (s) Adicional (es) de Junio y Diciembre descontados de la Pensión de Jubilación” (sic).

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a las entidades demandadas a reintegrar todos los descuentos para salud que han realizado sobre sus mesadas adicionales de junio y diciembre. Así mismo, para que se abstengan de efectuar tales descuentos, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia.

Pidió que se condene a dichas entidades a pagar los ajustes de valor sobre las diferencias que se le adeuden, conforme al IPC o al por mayor, según lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; además, que den

Pidió que se condene a dichas entidades a pagar los ajustes de valor sobre las diferencias que se le adeuden, conforme al IPC o al por mayor, según lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; además, que den cumplimiento al fallo dentro del término establecido en los artículos 187, 188, 189 y 192 del C.P.A.C.A, en concordancia con la sentencia C-188 del 29 de marzo de 1999, proferida por la H. Corte Constitucional.

1 Fls 17 al 23 y Subsanación de demanda a folios 34 al 39 del expediente físico.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-057-2019-00139-01

DEMANDANTE: HUGO CABRERA MARÍN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Reclamó que se condene al pago de costas procesales, de conformidad con lo expuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

1.2. HECHOS

• Mediante la Resolución No. 1690 del 15 de junio de 1999 el FOMAG reconoció al demandante una pensión de jubilación.

• La FIDUPREVISORA ha venido realizando descuentos para salud sobre sus mesadas adicionales de junio y diciembre, es decir, está realizando un descuento del 24% sobre dichas mesadas, “realizándose Catorce (14) descuentos en salud por Doce (12) meses de servicios requeridos al año”.

• Por medio de la petición No. 20180321738602 del 21 de junio de 2018 la demandante solicitó ante la FIDUPREVISORA el reintegro de “sendos

descuentos en salud por Doce (12) meses de servicios requeridos al año”.

• Por medio de la petición No. 20180321738602 del 21 de junio de 2018 la demandante solicitó ante la FIDUPREVISORA el reintegro de “sendos descuentos ilegales realizados a la(s) mesada(s) de Junio y Diciembre”, la cual no ha sido atendida.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 2°, 4°, 13, 25, 29, 48 inciso final, 49, 53 in ciso 3º y 58.

• Legales y reglamentarias: Artículo 10° del Código Civil; Ley 4 ª de 1966 y Decreto Reglamentario 1743 del mismo año; Decreto Ley 3135 de 1968; Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Ley 91 de 1989; artículo 81 de la Ley 812 de 2003; Ley 1285 de 2009 y la Ley 1437 de 2011, “con violación directa al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil Radicado No. 1064 de fecha 16 de Diciembre de 1997, Magistrado Ponente Dr. Augusto Trejos Jaramillo”;

Dijo que conforme con las normas constitucionales mencionadas las entidades demandadas deben velar por que no se efectúen descuentos fuera del ámbito legal, como lo son las que realizan sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Manifestó que la FIDUPREVISORA, en su condición de administradora de los recursos del FOMAG, abusó de su competencia discrecional al efectuar los descuentos del 12% en salud sobre sus mesadas adicionales.

diciembre.

Manifestó que la FIDUPREVISORA, en su condición de administradora de los recursos del FOMAG, abusó de su competencia discrecional al efectuar los descuentos del 12% en salud sobre sus mesadas adicionales.

Hizo referencia a varios pronunciamientos judiciales relacionados con el tema, para luego concluir que no existe ninguna norma que faculte a la FIDUPREVISORA a realizar dichos d escuentos, “ por lo tanto su contraviene flagrantemente la constitución y la ley”.

II. CONTESTACIÓN

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA2 se opusieron a las pretensiones de la demanda, al considerar que carecen de fundamentos de derecho, razón por la cual solicitaron se les absuelva de cualquier orden y, en su lugar, se condene en costas a la parte actora.

2 La misma abogada actúa como apoderada tanto del MINEDUCACIÓN – FOMAG como de la

FIDUPREVISORA.3

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-057-2019-00139-01

DEMANDANTE: HUGO CABRERA MARÍN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Dijo que el acto ficto alegado en la demanda no existe; además, los descuentos que se realizan para salud sobre las mesadas adicionales son autorizados por el Legislador, razón por la que si llegare a ser condenado se estaría desconociendo los principios de seguridad social, sostenibilidad financiera y solidaridad.

Señaló que los descuentos en salud se realizan de conformidad con el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, que consagra el deber del FOMAG de

financiera y solidaridad.

Señaló que los descuentos en salud se realizan de conformidad con el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, que consagra el deber del FOMAG de deducir de las mesadas, incluidas las adicionales, dicho descuento.

Manifestó que la Ley 812 de 2003 reguló solo lo concerniente a la tasa de cotización y no lo referente a las mesadas sobre las cuales debe aplicarse dicha tasa, por lo tanto, se debe entender que dicha ley modificó la Ley 91 de 1989 únicamente en lo que se refiere a la tasa de cotización; en consecuencia, para establecer el número de mesadas sobre las cuales deben efectuarse descuentos a salud, debe continuarse aplicando lo dispuesto en la segunda norma en comento.

Hizo referencia a la sentencia C-369 del 27 de abril de 2004, proferida por la H. Corte Constitucional, M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett, donde quedó clara la obligatoriedad del descuento a salud sobre el pago de cada mesada generada, de conformidad con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Aseveró que el H. Consejo de Estado – Sección Cuarta, Exp. No. 2015-02164, sentencia del 16 de diciembre de 2015, precisó que “ los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre (…) son legales”.

Por otra parte, indicó que de acuerdo con lo establecido en el numeral 8° del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 la condena en costas únicamente procede cuando se acredite su causación en el proceso.

Presentó como excepciones la de “ legalidad de los actos administrativos

artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 la condena en costas únicamente procede cuando se acredite su causación en el proceso.

Presentó como excepciones la de “ legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “inaplicación de intereses de mora ”, “prescripción de mesadas” y “ falta de legitimación en la causa por pasiva [de la

FIDUPREVISORA]”.

III. LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 18 de diciembre de 2020 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Declaró la existencia y nulidad de los actos administrativos fictos negativos producto del silencio de las entidades accionadas frente a las peticion es que radicó el docente el 21 de junio de 2018 , mediante los cual es se negó la suspensión y devolución de los descuentos que se realizan sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre por concepto de aportes para salud.

A título de restablecimiento del derecho, condenó a la NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG a cesar en forma definitiva los descuentos que por concepto de salud realiza sobre las mesadas adicionales que percibe el demandante. Así mismo, a que devuelva dichos descuentos, a partir del 21 de junio de 2015, por prescripción trienal, debidamente indexadas.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-057-2019-00139-01

DEMANDANTE: HUGO CABRERA MARÍN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-057-2019-00139-01

DEMANDANTE: HUGO CABRERA MARÍN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Negó las demás pretensiones de la demanda.

Se abstuvo de condenar en costas a las accionadas, al considerar que no observó conducta dilatoria o de mala fe en sus actuaciones.

Para llegar a esas conclusiones, realizó un recuento fáctico, normativo y jurisprudencial sobre el tema objeto del medio de control de la referencia.

Manifestó que el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 dispuso que si transcurridos 3 meses contados a partir de la radicación de una petición, esta no ha sido atendida, se entenderá que la respuesta es negativa. Resaltó que las solicitudes que el docente instauró el 21 de junio de 2018 ante la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA no fue ron resueltas, por lo que se configuró dicho fenómeno procesal.

Indicó que el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 creó la mesada adicional de diciembre. Además, el artículo 5° de la Ley 43 de 1984 estableció la improcedencia de realizar descuentos sobre dicha mesada. Posteriormente, el artículo 50 de la Ley 100 de 1993 reiteró el derecho a esa mesada adicional.

Dijo que el Decreto 1073 de 2002, reglamentario de las Leyes 71 y 79 de 1988, prohibió realizar descuentos sobre las mesadas adicionales, estas son, aquellas

Dijo que el Decreto 1073 de 2002, reglamentario de las Leyes 71 y 79 de 1988, prohibió realizar descuentos sobre las mesadas adicionales, estas son, aquellas de que tratan los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, tal como indicó el H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, en sentencia del 3 d e febrero de 2005, Exp. No. 11001-03-25-000-2002-00163-01, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero.

Agregó lo siguiente:

[E]n atención a lo reglado en el artículo 7° de la Ley 42 de 1982, el artículo 5° de la Ley 43 de 1984, el artículo 50 de la Ley 100 de 1993 y, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1073 de 2002, declarado parcialmente nulo mediante Sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, el 3 de febrero de 2005 (…), se concluye que, en el caso de los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, existe una prohibición expresa de efectuar cualquier descuento sobre la mesada adicional de mes de diciembre.

Aseveró que a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003, los docentes afiliados al FOMAG tienen el deber de cotizar a salud en virtud de lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto es, únicamente sobre las mesadas ordinarias.

Señaló que el H. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto del 16 de diciembre de 1997 “ consideró que no es posible efectuar

ordinarias.

Señaló que el H. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto del 16 de diciembre de 1997 “ consideró que no es posible efectuar descuentos por concepto de aportes a salud sobre la mesada adicional d e junio, puesto que la norma que consagró dicha prerrogativa no establece tal deducción”.

Indicó que se acreditó que la parte accionada está realizando descuentos con destino a salud sobre las mesadas adicionales que percibe el demandante, razón por la cual tiene derecho a que se ordene la suspensión y reintegro de dicho descuento, comoquiera que no es procedente el mismo en virtud de lo previsto para el efectos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-057-2019-00139-01

DEMANDANTE: HUGO CABRERA MARÍN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Declaró la nulidad del acto demandado, por cuanto consideró que el FOMAG no debió realizar los descuentos sobre las mesadas adicionales que percibe el demandante, comoquiera que no existe norma que autorice en forma precisa y expresa dicho descuento.

Señaló que teniendo en cuenta que a través de la Resolución No. 1690 de 15 de junio de 1999 el FOMAG le reconoció al demandante una pensión de jubilación, efectiva a partir del 25 de diciembre de 1998 , y la reclamación administrativa tuvo lugar el 21 de junio de 2018, declaró la prescripción de lo s pagos causados con anterioridad al 21 de junio de 2015, de conformidad con

administrativa tuvo lugar el 21 de junio de 2018, declaró la prescripción de lo s pagos causados con anterioridad al 21 de junio de 2015, de conformidad con lo previsto en el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968.

Ordenó que las sumas que resulten a favor del docente como consecuencia del fallo sean actualizados de conformidad con lo establecido en el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, aplicando, para el efecto, la fórmul a contenida en la parte motiva del proveído.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, las entidades accionadas la apelaron solicitando su revocatoria, que en su lugar, se declare la legalidad de los actos administrativos acusados y, como consecuencia, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Aclaró que por medio del artículo 3° de la Ley 91 de 1989 se creó el FOMAG y se previó que sus recursos deberían ser administrados por una Fiduciaria Estatal, motivo por el cual el Gobierno Nacional suscribió el contrato de fiducia mercantil con la FIDUPREVISORA, a través de la escritura pública 0083 del 21 de junio de 1990, quien actúa como vocera de dicho fondo.

Dijo que dichos recursos no pueden ser administrados al arbitrio de la FIDUPREVISORA, comoquiera que estaría incurriendo en un detrimento patrimonial, incluso en conductas punibles.

Señaló que el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 estableció que la gestión y pago de las pensiones, así como los procedimientos y prestación del servicio médico de salud de los docentes adscritos al FOMAG, estarían a cargo de dicho Fondo,

Señaló que el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 estableció que la gestión y pago de las pensiones, así como los procedimientos y prestación del servicio médico de salud de los docentes adscritos al FOMAG, estarían a cargo de dicho Fondo, razón por la cual es la autoridad encargada de descontar el 5% de cada mesada pensional que cancela, incluyendo las adicionales, cualquiera que sea su naturaleza.

Precisó que la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 previó que el régimen de cotización de los docentes afiliados al FOMAG será el contenido en la Leyes 100 de 1993 (artículo 204) y 797 de 2003. Tal norma fue ratificada a través del parágrafo 1º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005.

Resaltó que el porcentaje indicado en virtud de lo dispuesto en la Ley 812 de 2003 será el que determinen las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, un 12%.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-057-2019-00139-01

DEMANDANTE: HUGO CABRERA MARÍN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Hizo alusión a un fallo de tutela proferido por el H. Consejo de Estado –sin radicado y fecha-, a través del cual “negó el reintegro del monto descontado de las mesadas adicionales de junio y diciembre de la pensión de jubilación de un docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

Manifestó lo siguiente:

En este sentido y con fundamento en la Jurisprudencia antes transcrita, se tiene

un docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

Manifestó lo siguiente:

En este sentido y con fundamento en la Jurisprudencia antes transcrita, se tiene que lo dispuesto por la Ley 812 de 2003, la cual dio un amplio alcance al régimen de cotización en salud previsto en la Ley 100 de 1993 a los docentes afiliados al FOMAG, conllevó que a los mismos se les aumentara el monto de cotización al sistema de salud respecto de su mesada pensional, dado que de un descuento del 5% previamente señalado en la Ley 91 de 1989 se pasaría a un 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo dicha disposición no implica que este descuento no pueda efectuarse a las mesadas adicionales que estos devenguen, por el contrario la Ley 91 de 1989 (normatividad que se encuentra vigente y por ello debe aplicarse) en su artículo 8º faculta al FOMAG para dicho trámite.

V. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada. Corrido el traslado para alegar de conclusión, tanto la parte actora como la accionada guardaron silencio. El Agente del Ministerio Público no rindió concepto.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si el señor HUGO CABRERA MARÍN tiene derecho a que se le devuelvan las sumas que se han descontado a sus mesadas pensionales adicionales por concepto de cotización a salud, y a la suspensión definitiva de dichos descuentos.

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que sí hay lugar a que se efectúe el descuento del 12% de las mesadas adicionales percibidas por el demandante, sin que dicha obligación constituya una carga excesiva para el pensionado, en razón del régimen especial aplicable, razón por la cual debe revocarse la sentencia de primera instancia.

La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes argumentos:7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-057-2019-00139-01

DEMANDANTE: HUGO CABRERA MARÍN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

6.4. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

Sobre los descuentos de salud efectuados a las mesadas pensionales de la demandante

Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de su promulgación. Dicha norma, en el

del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de su promulgación. Dicha norma, en el numeral 5º de su artículo 8°, estableció que dicho Fondo estaría constituido, entre otros recursos, por el 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. Esta norma es especial para los docentes y posterior a las Leyes 42 de 1982 y 43 de 1985, por lo que el contenido de estas últimas no aplica a los docentes.

Dicha norma fue modificada por la Ley 812 de 2003, que en su artículo 81 dispuso:

ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. (…)

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.

El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la

Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.

El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo. (…).

El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 fue reglamentado parcialmente por el Decreto 2341 de 2003, que señala en su artículo 1° que la tasa de cotización de los docentes afiliados al FOMAG corresponde a la suma de aportes para la salud y pensiones establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, disposición que no puede ser interpretada como una inclusión absoluta del docente pensionado al régimen general de seguridad social, sino que simplemente “tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003”.

De lo anteriormente expuesto, se tiene que dado el régimen especial que ostentan los docentes pensionados por el FOMAG, y que el descuento se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989, el mismo es aplicable a cada una de las mesadas recibidas por los pensionados con destino a salud, por lo que no hay razón para concebir la devolución de los valores descontados bajo la aplicación de un régimen que no le es aplicable a dichos docentes, ni menos a que se ordene el reintegro de tales sumas.8

hay razón para concebir la devolución de los valores descontados bajo la aplicación de un régimen que no le es aplicable a dichos docentes, ni menos a que se ordene el reintegro de tales sumas.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-057-2019-00139-01

DEMANDANTE: HUGO CABRERA MARÍN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

La H. Corte Constitucional en la sentencia C-369 de 2004 3 estudió la constitucionalidad del inciso 4° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y consideró que tal disposición no vulneraba el derecho a la igualdad. Es claro que para la

H. Corte Constitucional el régimen general y el especial no deben mezclarse, y aquel debe respetarse y cumplirse integralmente.

El Máximo Órgano de la presente jurisdicción – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Exp. No. 6600133-33-000-2015-00309-01 (0632-2018), mediante sentencia SUJ-024-CE-S2-2021 del 3 de junio de 2021, fijó como regla de unificación en relación con el tema de descuentos sobre mesadas adicionales, la siguiente:

Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales. Má s adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales (En negrilla por la Sala).

La Sala resalta que para llegar el H. Consejo de Estado a la anterior conclusión tuvo en cuenta, entre otros, los siguientes argumentos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales que desarrollaron las hipótesis más reiteradas históricamente por los docentes (pensionados) adscritos al FOMAG a fin de solicitar la devolución y suspensión de los referidos descuentos, a saber:

1.2.1. DE LA EXCEPCIÓN DEL ARTÍCULO 5º DE LA LEY 43 DE 1984

55. Uno de los planteamientos que sustentan la improcedencia de los descuentos a salud de las mesadas adicionales se funda en el artículo 5 de la Ley 43 de 1984. Con el fin de analizarlo, conviene señalar que el artículo 7 de la Ley 42 del 14 de diciembre de 1982 proscribió los descuentos de la mesada adicional del mes de diciembre para las Organizaciones Gremiales y para las

Ley 42 del 14 de diciembre de 1982 proscribió los descuentos de la mesada adicional del mes de diciembre para las Organizaciones Gremiales y para las Entidades encargadas del pago de pensiones, así: «La mensualidad adicional de que trata el artículo 5.º de la Ley 4.ª de 1976 no será objeto de descuento alguno, ni para las Organizaciones Gremiales ni para las Entidades encargadas del pago de pensiones». (…)

59. Sin embargo, ante la obligación legal que ordena los descuentos por aportes a salud de las mesadas adicionales, contenida en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, se concluye que ni el artículo 5 de la Ley 43 de 1984 ni el artículo 7 de la Ley 42 de 1982 regulan la materia para los docentes pensionados afiliados al FOMAG.

60. Ahora, debe tenerse en cuenta que el inciso 6 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, es la norma específica para el sector docente y aquella dispuso que sí se deben efectuar los descuentos de las mesadas adicionales, además, es posterior a la Ley 43 de 1984, con lo cual, esta última no es la que rige para el personal afiliado al FOMAG.

61. En ese orden, la aplicación del artículo 7 de la Ley 42 del 14 de diciembre de 1982 no puede sustentar el entendimiento según el cual los afiliados al FOMAG están eximidos de la cotización de salud de sus mesadas pensionales adicionales.

3 Expediente D-4859. Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 4° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Actor: Jairo Antonio Salgado Gil. Magistrado Ponente: Dr. EDU ARDO MONTEALEGRE

adicionales.

3 Expediente D-4859. Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 4° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Actor: Jairo Antonio Salgado Gil. Magistrado Ponente: Dr. EDU ARDO MONTEALEGRE LYNETT. Bogotá D.C, 27 de abril de 2004.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-057-2019-00139-01

DEMANDANTE: HUGO CABRERA MARÍN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

1.2.2. ALCANCE DEL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO 1073 DE 2002

62. Otra tesis sostiene que solamente proceden los descuentos frente a la mesada adicional de junio y no respecto de la correspondiente al mes de diciembre, como efecto del artículo 1 del Decreto 1073 de 2002.

(…)

68. (…) es necesario precisar que el Decreto 1073 de 2002 hace parte del marco normativo de los descuentos de las mesadas de los pensionados con destino a las asociaciones gremiales, fondos de empleados y de las cooperativas, y es a estos a los que se refiere la norma cuando señala «Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto», con lo cual no debe extenderse a las cotizaciones de las mesadas adicionales del personal de docentes pensionados afiliados al FOMAG, pues en todo caso, dichos descuentos sí están autorizados por la ley, particularmente, por