TA CUN - 11001-33-42-057-2019-00143-01-(25-03-2022)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E”

Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintidós (2022) Expediente: 11001-33-42-057-2019-00143-01

Demandante: Oscar Enrique Gómez Morales Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Controversia: Reliquidación pensión de jubilación - Ley 32 de 1986 - régimen especial alto riesgo “INPEC” Oralidad Sentencia segunda instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2020 por el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda 1.1. Pretensiones El señor Oscar Enrique Gómez Morales a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1: - Solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución No. SUB 145329 del 30 de mayo de 2018 proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones

estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1: - Solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución No. SUB 145329 del 30 de mayo de 2018 proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones 1 Ff. 2 y 3.Expediente: 11001-33-42-057-2019-00143-01 “Colpensiones”, por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación especial en un 75 % del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio y estipulados en el Decreto 1045 de 1978, en virtud del régimen pensional aplicable, es decir, la Ley 32 de 1986. - Solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución No. SUB 210672 del 8 de agosto de 2018 proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, por medio de la cual se desató el recurso de reposición en contra de la Resolución No. SUB 145329 del 30 de mayo de 2018. - Solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución No. DIR 17492 del 28 de septiembre de 2018 proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación, confirmando en todas las partes la decisión recurrida. - Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” a

confirmando en todas las partes la decisión recurrida. - Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” a reliquidar y pagar la pensión de jubilación en aplicación del régimen pensional contenido en la Ley 32 de 1986, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, es decir, sueldo, sobresueldo, bonificación por servicios, pago auxilio de trasporte, pago prima de riesgo, subsidio unidad familiar, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, prima técnica de dragoneante, subsidio de alimentación y demás. - Adicionalmente, solicitó que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar las diferencias causadas a partir del 1° de julio de 2016 debidamente indexadas, al pago de intereses moratorio, a la condena en costas y al cumplimiento de la sentencia en los términos del CPACA. 1.2. Hechos Para fundamentar sus pretensiones expuso2 los siguientes hechos: - El demandante Oscar Enrique Gómez Morales prestó sus servicios en el sector público, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, desde el 1° de enero de 1992 al 7 de junio de 2016. 2 Ff. 3 a 5. 2Expediente: 11001-33-42-057-2019-00143-01 - Mediante la Resolución No. 02003 del 24 de enero de 2012 proferida por la

2 Ff. 3 a 5. 2Expediente: 11001-33-42-057-2019-00143-01 - Mediante la Resolución No. 02003 del 24 de enero de 2012 proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación especial al demandante. - Mediante la Resolución No. GNR 22941 del 22 de enero de 2014 proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez en cuantía inicial de $ 1.110.989, liquidada con el promedio de lo cotizado en el último año de servicio teniendo en cuenta los factores del Decreto 1045 de 1978, la cual fue dejada en suspenso hasta tanto acreditara el retiro definitivo del servicio. - Mediante la Resolución No. GNR 258260 del 31 de agosto de 2016 proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, se ordenó el reconocimiento de la prestación y la inclusión en nómina en cuantía de $ 1.353.305, efectiva a partir del 1° de julio de 2016, pero conforme los parámetros establecidos en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994. - El 2 de marzo de 2018 el accionante presentó solicitud de reliquidación pensional en aplicación del régimen contenido en la Ley 32 de 1986, y con la

• El 2 de marzo de 2018 el accionante presentó solicitud de reliquidación pensional en aplicación del régimen contenido en la Ley 32 de 1986, y con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios contemplados en el Decreto 1045 de 1978. - Mediante la Resolución No. SUB 145329 del 30 de mayo de 2018 proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, se negó la reliquidación de la pensión en aplicación del régimen pensional consagrado en la Ley 32 de 1986 con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios contemplados en el Decreto 1045 de 1978. - El 19 de junio de 2018 el demandante interpuso los recursos de reposición y apelación en contra de la Resolución No. SUB 145329 del 30 de mayo de 2018 proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, los cuales fueron resueltos de forma desfavorable por medio de las Resoluciones Nos. SUB 210672 del 8 de agosto de 2018 y DIR 17492 del 28 de septiembre de 2018. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación

3Expediente: 11001-33-42-057-2019-00143-01 La parte demandante se ñaló como disposiciones violadas los artículos 2°, 29, 53 y 58 de la Constitución Nacional, la Ley 32 de 1986, la Ley 100 de 1993, la Ley 65

La parte demandante se ñaló como disposiciones violadas los artículos 2°, 29, 53 y 58 de la Constitución Nacional, la Ley 32 de 1986, la Ley 100 de 1993, la Ley 65 de 1993, el Decreto 1045 de 1978, el Acto Legislativo No. 01 de 2005, el Decreto 1045 de 1978, el Decreto 407 de 1994, el Decreto 2090 de 2003 y el Decreto 1950 de 20053. Señaló que de conformidad con la Ley 32 de 1986, el Decreto 407 de 1994 y el régimen de transición contenido en el Decreto 2090 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005, el demandante es beneficiario del régimen de transición, siendo beneficiario de la pensión especial de jubilación en razón a la labor ejercida en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, y por ello tiene derecho a que la prestación se liquide con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio y contemplados en el Decreto 1045 de 1978.

2. Contestación de la demanda La Administración Colombiana de Pensiones -Colpensionescontestó la demanda para oponerse a las pretensiones4.

Refirió que los actos administrativos demandados fueron expedidos teniendo en cuenta las normas que se encontraban vigentes, es decir, se liquidó la pensión de jubilación en virtud de la Ley 32 de 1986 y los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994 devengados durante los últimos diez años de servicios en virtud del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en tanto dicho régimen pensional no contempló

1158 de 1994 devengados durante los últimos diez años de servicios en virtud del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en tanto dicho régimen pensional no contempló una forma de liquidación y el estatus de pensionado lo adquirió el 31 de diciembre de 2011. Indicó que la interpretación válida en cuanto a la aplicación del régimen de transición es que si bien se mantienen algunos conceptos del régimen anterior, el ingreso base de liquidación (IBL) debe entenderse conforme los lineamientos de la Ley 100 de 1993, es decir, la prestación se debe calcular con los factores del Decreto reglamentario 1158 de 1994 percibidos durante los últimos diez años o los que le faltaren si fuesen menos de 10 años para adquirir el derecho, y sobre los 3 Ff. 5 a 32. 4 Ff. 118 a 147. 4Expediente: 11001-33-42-057-2019-00143-01 que se hayan realizado efectivamente aportes, y los lineamientos jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional. En el caso del actor la efectividad de la prestación se otorgó a partir del 1° de julio de 2016, en tanto si bien laboró en dicha entidad hasta el 7 de junio de 2016 también lo es que reporta cotizaciones como independiente hasta el 30 de junio de 2016, y además informó que los tiempos y aportes cotizados en Cajanal fueron empleados para financiar la prestación (asignación básica y bonificación por servicios prestados del 2006 al 2009). Finalmente, propuso como excepciones de fondo las siguientes que denominó: (i)

empleados para financiar la prestación (asignación básica y bonificación por servicios prestados del 2006 al 2009). Finalmente, propuso como excepciones de fondo las siguientes que denominó: (i) inexistencia del derecho reclamado, (ii) cobro de lo no debido, (iii) prescripción, (iv) buena fe, y (v) genérica o innominada.

3. La sentencia de primera instancia El Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 17 de septiembre de 2020 5, resolvió negar las pretensiones de la demanda.

Luego de realizar un recuento normativo señaló que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional gozan de un régimen especial de jubilación, el cual permite acceder a la pensión de jubilación especial, cuando se acredite veinte años de servicios continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta la edad. Refirió que el demandante cumplió el requisito de acreditar mínimo (500) semanas de cotización al 28 de julio de 2003 cuando entró en vigencia el Decreto 2090 de 2003, pues ingresó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, desde el 1° de enero de 1992 al 7 de junio de 2016 en un empleo que desarrollaba actividades de alto riesgo (dragoneante), aspecto que fue tenido en cuenta por la entidad accionada, reconociendo el régimen pensional especial contenido en la Ley 32 de 1986. Frente a la liquidación de la prestación indicó que esta fue calculada en un primer

actividades de alto riesgo (dragoneante), aspecto que fue tenido en cuenta por la entidad accionada, reconociendo el régimen pensional especial contenido en la Ley 32 de 1986. Frente a la liquidación de la prestación indicó que esta fue calculada en un primer momento con los factores devengados durante el último año de servicio y 5 Ff. 173 a 181. 5Expediente: 11001-33-42-057-2019-00143-01 consignados en el Decreto 1045 de 1978, sin embargo el actor aún se encontraba en servicio por lo que no ingresó a nomina, y una vez se retiró le fue reconocida la pensión en virtud del régimen especial pero liquidada con los parámetros de la Ley 100 de 1993 y los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994 devengados durante los últimos diez años de servicios. En consecuencia, determinó que los actos acusados se encuentran ajustados a derecho, por lo que son improcedentes las pretensiones de la demanda, aclarando que el tribunal de cierre reiteró su posición frente a la improcedencia de incluir el factor de prima de riesgo como factor en el cálculo del derecho pensional, y por ello declaró probada la excepción de inexistencia del derecho reclamado.

4. Recurso de apelación 4.1. Trámite Mediante auto del 23 de agosto de 2021 6 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 17 de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda. 4.2. Argumentos del recurso

septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda. 4.2. Argumentos del recurso La parte demandante presentó recurso de apelación 7 tendiente a que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se acceda a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio. Argumentó como motivos de inconformidad que el demandante es beneficiario del régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986, el cual permite gozar de la pensión de jubilación de alto riesgo liquidada con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios contemplados en el Decreto 1045 de 1978, para ello trajo a colación posiciones jurisprudenciales de la jurisdicción contención administrativa. Refirió que al demandante no le es aplicable el contenido normativo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el establecido en el artículo 6 del Decreto 6 F. 187. 7 Ff. 182 Vto. a 185 Vto. 6Expediente: 11001-33-42-057-2019-00143-01 2090 de 2003, y menos aún, la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado.

5. Alegatos de conclusión 5.1. Trámite Mediante auto del 27 de septiembre de 2021 8 se ordenó dar traslado a las partes para alegar de conclusión en segunda instancia de conformidad con el numeral 4° del artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 623 del C.G.P.

para alegar de conclusión en segunda instancia de conformidad con el numeral 4° del artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 623 del C.G.P. 5.2. Parte demandante La parte demandante presentó sus alegatos de conclusión 9 reiterando los argumentos de la demanda y el recurso de apelación, tendientes a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. 5.3. Parte demandada La parte demandada no hizo uso de su derecho. 5.4. Ministerio Público El Ministerio Público no emitió concepto.

III. Consideraciones de la Sala

1. Competencia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 8 F. 190. 9 Ff. 193 a 196 y 198 a 201.

7Expediente: 11001-33-42-057-2019-00143-01

2. Problema Jurídico Se controvierte la nulidad de las Resoluciones Nos. SUB 145329 del 30 de mayo de 2018, SUB 210672 del 8 de agosto de 2018 y DIR 17492 del 28 de septiembre de 2018 proferidas por la Administradora Colombiana de Pensiones

de 2018, SUB 210672 del 8 de agosto de 2018 y DIR 17492 del 28 de septiembre de 2018 proferidas por la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, por medio de las cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante Oscar Enrique Gómez Morales, en aplicación de lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, con la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicio contenidos en el Decreto 1045 de 1978 y demás solicitados en la demanda. Por lo tanto, corresponde a esta Sala establecer si el demandante Oscar Enrique Gómez Morales tiene derecho o no a la reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 32 de 1986, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios contenidos en el Decreto 1045 de 1978 y demás solicitados en la demanda. Para el anterior análisis, se tendrá en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, las pruebas recaudadas y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial.

3. Normatividad aplicable al caso 3.1. Régimen especial del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria

Nacional – INPEC

La Ley 32 de 1986 “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, reguló todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.

Custodia y Vigilancia”, reguló todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional. La norma en cita en sus artículos 96 y 98 consagró el derecho a la pensión de jubilación y a la pensión de vejez, en los siguientes términos: “Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad. (…) 8Expediente: 11001-33-42-057-2019-00143-01 Artículo 98. Pensión de retiro por vejez . Los Miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a pensión por vejez de acuerdo con las normas legales sobre la materia.”. En todo caso, estableció en su artículo 10 que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional se encuentra compuesto por oficiales (comandante superior, mayor, capitán y teniente), suboficiales (sargento y cabo) y guardianes (guardianes de primera clase y de segunda clase), quienes dependen directamente del Comando de Vigilancia de la Dirección General de Prisiones. A su vez en su artículo 114 señaló que los aspectos no previstos en esa ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia

Comando de Vigilancia de la Dirección General de Prisiones. A su vez en su artículo 114 señaló que los aspectos no previstos en esa ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales. Luego, la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, excluyó a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, así: “Artículo. 140.- Actividades de alto riesgo de los servidores públicos . De conformidad con la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.” Mediante el Decreto 407 de 1994 “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, estableció que el personal que a la entrada en vigencia 10 se encontrara prestando sus servicios, tiene derecho a gozar de una pensión de jubilación en las condiciones señaladas en la Ley 32 de 1986, y que aquellos que ingresen con posterioridad tendrán derecho a una

gozar de una pensión de jubilación en las condiciones señaladas en la Ley 32 de 1986, y que aquellos que ingresen con posterioridad tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos del Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, así: “Artículo 168. Pensión de jubilación . Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 . 10 Este decreto entró en vigencia el 21 de febrero de 1994. 9Expediente: 11001-33-42-057-2019-00143-01 El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. Parágrafo 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo. PARÁGRAFO 2º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993”. El Gobierno Nacional estableció el régimen pensional para los trabajadores que

actividades de alto riesgo. PARÁGRAFO 2º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993”. El Gobierno Nacional estableció el régimen pensional para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo solo hasta el año 2003, a través del Decreto 2090 de julio 26 de 2003 “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”11, en el que se determinó: “Artículo 1°. Definición y campo de aplicación . El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo. Artículo 2°. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: (…)

7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.”.

La norma en mención en su artículo 3° estableció el derecho de los afiliados al

que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.”. La norma en mención en su artículo 3° estableció el derecho de los afiliados al régimen de prima media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades descritas, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial de por lo menos (700) semanas, bien sea continuas o discontinuas. Además, en su artículo 4° consagró que para adquirir el derecho es necesario acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) (55) años de edad, y (ii) las semanas mínimas establecidas en el Sistema General de Seguridad Social en 11 Derogó expresamente el Decreto 1388, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, el artículo 5° del Decreto 691 de 1994, los Decretos 1281, 1835, 1837 de 1994, el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 1548 de 1998. 10Expediente: 11001-33-42-057-2019-00143-01 Pensiones (Ley 100 de 1993 o Ley 797 de 2003, según corresponda); en todo caso, la edad para el reconocimiento podrá disminuirse en (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a los (50) años. En el artículo 6° se dispuso un régimen de transición, que consiste en que quienes a la entrada en vigencia del Decreto, el 28 de julio de 2003, cuenten por lo menos

Sistema de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a los (50) años. En el artículo 6° se dispuso un régimen de transición, que consiste en que quienes a la entrada en vigencia del Decreto, el 28 de julio de 2003, cuenten por lo menos con quinientas (500) semanas de cotización especial, tendrán derecho a que una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, y señaló que deberán cumplir en adición a los requisitos señalados, los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Este artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 fue declarado exequible de forma condicionada, en los siguientes términos12: “…Finalmente, en el caso de los trabajadores de alto riesgo que por sus circunstancias particulares estuvieren amparados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es claro que el artículo 36 de esa ley es una disposición jurídica vigente, exigible plenamente por quien se encuentre cobijado por ella. En consecuencia, el régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003, - que hoy se acusa -, resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador. En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un

1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador. En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, - el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003 -, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales. (…) 7. Decisión y efectos de la sentencia. 7.1. La Corte procederá, por las razones anteriores, a declarar la exequibilidad condicionada del artículo 6° del Decreto Ley 2090 de 2003 acusado con el fin de remover este obstáculo al acceso al régimen de transición pensional. Para ello se tomará en cuenta la interpretación más favorable a los trabajadores, que es aquella que les permite acreditar el número de semanas de cotización para mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales actividades hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tuvieran el carácter de "especiales" al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003. De esta manera, no serán exigibles 500 semanas de "cotización especial" ni un mínimo de semanas de "cotización especial". Dicho de otro modo, en atención a la perspectiva naturalista y jurídica descritas previamente sobre el límite establecido por el legislador con el régimen de

especial" ni un mínimo de semanas de "cotización especial". Dicho de otro modo, en atención a la perspectiva naturalista y jurídica descritas previamente sobre el límite establecido por el legislador con el régimen de transición fijado en el artículo 6º del decreto acusado, es claro que para permitir el acceso de los trabajadores de alto riesgo al régimen de transición descrito, deben valer dentro de las 500 semanas de cotización especial 12 Corte Constitucional. Sentencia C-663/03 del 29 de agosto de 2003. M.P. Manuel Cepeda Espinosa. 11Expediente: 11001-33-42-057-2019-00143-01 aquellas semanas de cotización que pueda acreditar el trabajador efectuadas en cualquier actividad previa a ese decreto, que hubieren sido calificada jurídicamente como de alto riesgo y no sólo las cotizaciones de carácter "especial" derivadas del Decreto 1281 de 1994. Dicha calificación jurídica puede haberse plasmado en diferentes tipos de regulación especial en materia pensional en razón del riesgo asociado a la actividad efectuada, v.gr, (i) regulaciones que establecían una cotización especial, (ii) normas que clasificaban la actividad como de alto riesgo, (iii) o un régimen especial de orden pensional justificado por la necesidad de protección especial de la actividad y del trabajador que la realiza exponiéndose a riesgos. Así también se acoge la interpretación más favorable al trabajador.

orden pensional justificado por la necesidad de protección especial de la actividad y del trabajador que la realiza exponiéndose a riesgos. Así también se acoge la interpretación más favorable al trabajador. En ese sentido se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, por el cargo analizado, en el entendido de que para el computo de las "500 semanas de cotización especial", también se podrán acreditar aquellas semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo. Respecto del parágrafo del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, la Corte se declarará inhibida por ineptitud sustantiva de la demanda, por las razones indicadas con anterioridad.” La Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado sobre la aplicación del parág