TA CUN - 11001-33-42-057-2019-00167-01-(08-10-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 171

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 11001-33-42-057-2019-00167-01

DEMANDANTE: JOSEFINA THIRIAT ROJAS

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FONPREMAG Y FIDUPREVISORA S.A.

TEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE /

DESCUENTOS EN SALUD / PRIMA MEDIO AÑO / NO

REFORMATIO IN PEJUS

DECISIÓN: REVOCA SENTENCIA QUE ACCEDE PARCIALMENTE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2020 , por el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1 PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que

a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1 PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, la señora Josefina Thiriat Rojas formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público , en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas invocadas en la demanda:

“PRIMERO: Solicito que se declare Ia NULIDAD PARCIAL de la Resolución número 1748 de 6 de marzo de 2019, proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio Regional Bogotá DC, mediante la cual SE ORDENA EL AJUSTE DE UNA PENSIÓN JUBILACIÓN Y NIEGA EL REINTEGRO Y SUSPENSION DE LOS DESCUENTOS EFECTUAD OS PORNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-42-057-2019-00167-01

2

CONCEPTO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD SOBRE LAS MESADAS

ADICIONALES.

SEGUNDO: Solicito que se declare la NULIDAD del ACTO FICTO PRESUNTO NEGATIVO, originado por el silencio administrativo proferido por la Secretaría de Educación de Bogotá - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues NO se pronunció sobre la petición E-2018-182440 del 27 de noviembre de 2018, respecto del reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley

pronunció sobre la petición E-2018-182440 del 27 de noviembre de 2018, respecto del reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

TERCERO: Solicito que como consecuencia de la declaratoria de NULIDAD PARCIAL de la Resolución número 1748 del 06 de marzo de 2019 y de la NULIDAD del ACTO FICTO PRESUNTO NEGATIVO originado por el silencio administrativo proferido por la Secretaría de Educación de Bogotá - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y de la Fiduprevisora S.A. se CONDENE la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL -FONDO NAClONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

REGIONAL BOGOTÁ D.C., y FIDUCIARIA LA PREVISORA .SA, respectivamente, a proferir el acto administrativo que RECONOZCA Y PAGUE a favor de mi poderdante:

3.1 La revisión y ajuste de la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados por mi representada en el año anterior al cumplimiento de su ESTATUS PENSIONAL, esto es 18 de noviembre de 2014 al 17 de noviembre de 2015, incluyendo para el efecto además de los ya reconocid os, también LA PRIMA DE SERVICIOS, LA PRIMA ESPECIAL y LA PRIMA DE NAVIDAD acorde con lo establecido en la Ley 91 de 1989.

3.2. El reintegro de los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada año desde que se causó la pensi ón y hasta el momento de la sentencia.

establecido en la Ley 91 de 1989.

3.2. El reintegro de los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada año desde que se causó la pensi ón y hasta el momento de la sentencia.

3.3. Ordenar a Ias entidades demandadas SUSPENDER los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año que se cause a partir de la sentencia.

3.4 Ordenar el reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, de la cual tiene derecho mi poderdante.

CUARTO: Condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar a favor de mí poderdante, el valor de los reajustes que se causen por los conceptos referidos en los numerales anteriores, desde el momento de (sic) en qué se le reconoció esta pensión, descontando lo que ya se haya cancelado.

QUINTO: Condenar a Ias entidades demandadas a reconocer y pagar Ia INDEXACIÓN sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto de Ia reliquidación pensión jubilación, referidos en los numerales anteriores, aplicando lo certificado por el DANE desde el momento del reconocimiento de la pensión hasta que se haga efectivo el pago, conforme a lo establecido en los artículos 187 y 192 del C.P.AC.A..

SEXTO: Que se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.”1

1.2 HECHOS2

• La señora Josefina Thiriat Rojas nació el 17 de noviembre de 1960 y labora como

el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.”1

1.2 HECHOS2

• La señora Josefina Thiriat Rojas nació el 17 de noviembre de 1960 y labora como docente oficial cotizando para el Fonpremag desde el 15 de julio de 1993 hasta la fecha.

1 Fl. 2 2 Fl. 3NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-42-057-2019-00167-01

3 - Mediante Resolución Nº 3478 de 15 de junio de 2016 proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se reconoció a la demandante pensión de jubilación, efectiva a partir del 18 de noviembre de 2015, en la que se incluyeron como factores la asignación básica , el sobresueldo y la prima de vacaciones.

• Desde el primer pago de la mesada pensional, se vienen efectuando descuentos con destino a salud en las mesadas adicionales sin que exista norma vigente que así lo ordene, tanto en el régimen general como en el especial que rige las pensiones del personal oficial docente.

• Mediante derecho de petición E -2018-182440 / 2018 -PENS-672955 de 27 de noviembre de 2018 se solicitó la revisión y reajuste de la pensión jubilación para que se reconocieran todos los factores, se reintegraran los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de cada año y se le reconociera la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

• Para resolver las pretensiones anteriores, la entidad profirió la Resolución N°

sobre las mesadas adicionales de cada año y se le reconociera la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

• Para resolver las pretensiones anteriores, la entidad profirió la Resolución N° 1748 de 6 de marzo de 2019 , por medio de la cual reajustó la pensión con inclusión de la bonificación decreto; negó el reintegro y suspensión de los descuentos en salud y no se pronunció sobre el reconocimiento de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

1.3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS

Como normas violadas, la parte actora invocó los artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución, las leyes 57 y 153 de 1887, 91 de 1989, 33 y 62 de 1985, 4 de 1992, 60 de 1993, 115 de 1993, 100 de 1993 y 812 de 2003 y el Decreto 1073 de 2002.

Dentro de su concepto de violación 3, manifiesta que la actora tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación conforme las leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 con el 75% de lo percibido durante el último año de servicios anterior al estatus pensional, por lo cual, los actos demandados adolecen de vicios legal es por desconocimiento de normas de carácter superior.

Refiere que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que establece el régimen prestacional docente, l a demandante tiene derecho a que se le

desconocimiento de normas de carácter superior.

Refiere que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que establece el régimen prestacional docente, l a demandante tiene derecho a que se le reconozca la prima de medio año que se otorga a aquellos a los que no se les reconoce la pensión gracia.

En materia de descuentos en salud, afirmó que se advierte una notable transgresión a lo establecido en el Decreto 1073 de 24 de mayo de 2002, en razón a que dicha norma prohíbe en el parágrafo del artículo 1 que se efectúen deducciones en las mesadas adicionales.

3 Fls. 311NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-42-057-2019-00167-01

4

Manifiesta que, a su vez, la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales, al remitir las cotizaciones de los docentes a las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 las cuales no contemplan tales deducciones con destino a salud.

2. CONTESTACIÓN

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora4 contestaron demanda mediante el mismo apoderado, de la siguiente manera:

En materia de reliquidación pensional, indica que de conformidad con lo previsto en las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y de 25 de abril de 2019, el personal docente vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, se les aplica el régimen pensional de los empleados del orden nacional, previsto en la

personal docente vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, se les aplica el régimen pensional de los empleados del orden nacional, previsto en la Ley 33 de 1985. La prestación se liquidará con los factores que sirvieron de base para realizar las cotizaciones, los cual es se encuentran previstos en la Ley 62 de 1985.

Frente a la suspensión y reintegro de los descuentos realizados en las mesadas adicionales que devenga la actora, la entidad sostuvo que en la forma prevista en el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1 989 estas deducciones proceden por parte del fondo frente a todas las mesadas. El monto de los aportes se equiparó a las previsiones de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 de conformidad con lo indicado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2 003, sin modificar su régimen con lo cual procede el descuento. Por último, señala que los descuentos contribuyen a la financiación del sistema en virtud del principio de solidaridad del sistema general de seguridad social.

En cuanto a la Fiduprevisora, é sta indicó que únicamente actúa como vocera y administradora del fondo y no es la encargada de expedir actos administrativos en materia prestacional por lo que existe falta de legitimación en la causa por pasiva.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia de 10 de septiembre de 2020 5, el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones:

El a quo declaró la existencia de acto ficto o presunto frente a la petici ón

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones:

El a quo declaró la existencia de acto ficto o presunto frente a la petici ón presentada el 13 de noviembre de 2018 a la Secretaría de Educación Distrital para

4 Fls. 49-60 y 68-81 5 Fls. 93-106NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-42-057-2019-00167-01

5 que le fuera reconocida la prima de medio año , en tanto no exist e prueba de que se le hubiera dado respuesta.

En cuanto a la reliquidación pensional, consideró que de acuerdo con la fecha de vinculación de la actora el 15 de julio de 1993 el régimen pensional aplicable es la Ley 91 de 1989 y conforme a esta el ingreso base de liquidación debe establecerse con los factores previstos en la Ley 62 de 1985 incluyendo aquellos sobre los que efectuó aportes. Así las cosas, la demandante no acreditó que efectuó cotizaciones sobe las primas de servicios, navidad y especial, y además se encuentran excluidas de la Ley 62 de 1985 por lo que no hay lugar a la reliquidación con su inclusión ya que la prestación fue reconocida conforme al ordenam iento jurídico y a los lineamientos jurisprudenciales.

En materia de descuentos en salud, afirma que a partir de la Ley 812 de 2003, los docentes afiliados al fondo están obligados a cotizar en los mismos porcentajes de los beneficiarios de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que tienen previstas

docentes afiliados al fondo están obligados a cotizar en los mismos porcentajes de los beneficiarios de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que tienen previstas deducciones únicamente sobre mesadas ordinarias; siendo esa la razón por la cual procede la declaratoria parcial de nulidad y en tal virtud, ordenó al fondo demandado cesar tal deducción y devolver los valores descontados desde el 27 de noviembre de 2015 por prescripción trienal teniendo en cuenta que la reclamación administrativa se presentó el mismo día y mes de 2018.

Sobre la solicitud de reconocimiento de la prima de medio año, el a quo sostuvo que de conformidad con lo previsto en el Acto legislativo 001 de 2005 no es posible acceder al reconocimiento de esta prestación, por cuanto la situación de la actora no encaja en ninguna de las excepciones establecidas para su reconocimiento, pues en primer lugar la pensión le fue reconocida en 2015 y el monto de su pensión para ese año superaba los tres (3) salarios mínimos.

4. RECURSOS DE APELACIÓN

4.1 La parte actora interpuso y sustentó recurso de apelación6 a través del cual se refirió así a la procedencia de las pretensiones:

Frente a la reliquidación pensional, manifestó que, de acuerdo con el análisis de las sentencias de 4 de agosto de 2010, 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, la pensión debe liquidarse con la totalidad de factores de salario sobre los que se hubieran realizado aportes, siendo el empleador el que debió realizar tales deducciones, por lo que si los mismos no se hicieron, esto no

del Consejo de Estado, la pensión debe liquidarse con la totalidad de factores de salario sobre los que se hubieran realizado aportes, siendo el empleador el que debió realizar tales deducciones, por lo que si los mismos no se hicieron, esto no puede afectar el derecho a que se le reconozcan to dos aquellos salarios que devengo de manera habitual y se ordene la deducción que corresponda.

En cuanto a la prima de medio año , indica que ésta se encuentra prevista en la Ley 91 de 1989 y para su reconocimiento a l personal docente , debe haberse vinculado entre el 1 de enero de 1981 y el 26 de junio de 2003, no ser acreedor de

6 Fls. 111-115NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-42-057-2019-00167-01

6 la pensión gracia y tener reconocida pensión de jubilación, por lo que tal beneficio especial del personal docente no puede asimilarse a la mesada 14 prevista en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 y por tanto no está cobijada por las limitaciones del Acto Legislativo 001 de 2005.

4.2 La parte demandada7 sostuvo a través de su apoderada común que interponía recurso de apelación por cuanto el numeral 5° del artículo 8 de la Ley 9 1 de 1989 por medio del cual se crea el fondo, establece la deducción del 5% como aporte de los pensionados afiliados en todas las mesadas. Posteriormente, la Ley 812 de 2003 equiparó los porcentajes conforme lo previsto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, sin perjuicio de lo previsto en la norma especial, postura que además se

equiparó los porcentajes conforme lo previsto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, sin perjuicio de lo previsto en la norma especial, postura que además se encuentra ligada al principio constitucional de solidaridad

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

A los recursos se les dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de 11 de agosto de 20218, el Tribunal admitió las apelaciones y posteriormente, el 25 de agosto de 20219, ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, al Ministerio Público para que emitiera el respectivo concepto.

En la oportunidad procesal la s partes presentaron escrito de alegados. El representante del Ministerio Público guardó silencio.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Parte Demandante10: Trae a colación los argumentos expuestos en la demanda respecto de la procedencia de la reliquidación pensional con inclusión de las primas de servicios, navidad y especial, el reconocimiento de la prima de medio año prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para el personal docente y frente a la suspensión y reintegro de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales solicita se aplique el precedente judicial de unificación.

Parte Demandada11: Reitera los argumentos del recurso de apelación respecto de los descuentos en salud en las mesadas adicionales e invoca como argumento adicional para negar la suspensión y reintegro de tales valores, lo previsto en la sentencia de unificación SUJ-024-CE-S2-2021 que avala tal deducción.

los descuentos en salud en las mesadas adicionales e invoca como argumento adicional para negar la suspensión y reintegro de tales valores, lo previsto en la sentencia de unificación SUJ-024-CE-S2-2021 que avala tal deducción.

En materia de reliquidación pensional señala que los factores a incluir son los previstos en la Ley 33 de 1985 o el Decreto 1158 de 1994 según el régimen aplicable y en todo caso solo sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones.

7 Fls. 116-121 8 Fl. 135 9 Fl. 139 10 Fls. 154-158 11 Fls.142-146NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-42-057-2019-00167-01

7

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , por lo que procede a resolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO

De conformidad con lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso en materia de competencia del superior y con lo expuesto por la s partes en los recursos de apelación respectivos, la Sala debe resolver los siguientes problemas

2. EL PROBLEMA JURÍDICO

De conformidad con lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso en materia de competencia del superior y con lo expuesto por la s partes en los recursos de apelación respectivos, la Sala debe resolver los siguientes problemas jurídicos:

1. Determinar si le asiste el derecho a la señora Josefina Thiriat Rojas a que su pensión sea liquidada con la totalidad de factores devengados en el último año de servicios anterior a la adquisición de su estatus pensional,

1. Si le asiste derecho a la actora al reconocimiento y pago de la prima de medio año a que se refiere el literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y,

1. Si procede la suspensión y reintegro de las sumas descontadas en las mesadas adicionales que percibe la actora, por concepto de aportes a salud.

3. TESIS DE LA SALA

Revisado el fundamento fáctico, normativo y jurisprudencial que rodea al caso de autos, la Sala considera que no le asiste derecho a la señora Josefina Thiriat Rojas a que se incluyan dentro de la liquidación de su mesada pensional la totalidad de factores percibidos en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, puntualmente, las primas de navidad , y especial, toda vez que no fueron objeto de cotización y no se encuentran taxativamente previstas en el listado establecido en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 que modificó la Ley 33 del mismo año.

En cuanto a la prima de medio año, no hay lugar a su reconocimiento en tanto la parte actora consolidó su derecho pensional en vigencia del Acto Legislativo 001 de

artículo 1 de la Ley 62 de 1985 que modificó la Ley 33 del mismo año.

En cuanto a la prima de medio año, no hay lugar a su reconocimiento en tanto la parte actora consolidó su derecho pensional en vigencia del Acto Legislativo 001 de 2005 y con posterioridad al 31 de julio de 2011 como fecha máxima para su reconocimiento de manera condicionada en virtud del monto de la prestación.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-42-057-2019-00167-01

8 Respecto de la suspensión y reintegro de las sumas descontadas en las mesadas adicionales por concepto de aportes a salud, éstas no deben ser reintegradas como quiera que en virtud de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, las deducciones por aportes a salud están permitidas, además de que estas ayudan a financiar el régimen subsidiado del sistema general de seguridad social, en virtud del principio de sostenibilidad del sistema de acuerdo con el precedente fijado por el órgano de cierre de la jurisdicción en sentencia de unificación.

Así las cosas, la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones debe ser revocada en lo referente a la suspensión y reintegro de los descuentos realizados en las mesadas adicionales por concepto de aportes a salud.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS

4.1. RELIQUIDACIÓN PENSION

4.1.1 Régimen Pensional de los Docentes

Prevé el artículo 81 de la Ley 812 de veintiséis (26) de junio de dos mil tres (2003),

4.1. RELIQUIDACIÓN PENSION

4.1.1 Régimen Pensional de los Docentes

Prevé el artículo 81 de la Ley 812 de veintiséis (26) de junio de dos mil tres (2003), publicada mediante el Diario Oficial No. 45231 de junio veintisiete (27) de dos mil tres (2003), que en su artículo 81 indicó:

“ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vincu lados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley (…)”

Las normas anteriores a que hace referencia la norma en cita corresponde a las establecidas en la Ley 91 de veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989), “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que en materia pensional señalan:

“Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hast a el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vincul en a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes

normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vincul en a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será com patible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar está a cargo total o parcial de la Nación.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-42-057-2019-00167-01

9

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.(…)”

equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.(…)”

Así las cosas, los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 tiene derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio, de conformidad con el régimen vigente para el sector público nacional, que no era otro que el previsto en las leyes 33 y 62 de 1985.

Por su parte la Ley 33 de 1985 establece en materia pensional:

“Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Ver Artículo 45 Decreto Nacional 1045 de 1978

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

(…)

Artículo 3º. Modificado por la Ley 62 de 1985 . "Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión."

entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión."

"Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suple mentario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio."

"En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes."(…)”

En consecuencia, la pensión de jubilación del personal docente regido por la Ley 33 de 1985 debe liquidarse conforme a los factores taxativamente previstos en el artículo 3 antes referido.

4.1.2 Postura Jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019

El Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 12, definió el alcance de la subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 13, sobre los factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Sentencia del 25 de abril de 2019, C. P. César Palomino Cortés, Exp. 680012333000201500569-01

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Sentencia del 25 de abril de 2019, C. P. César Palomino Cortés, Exp. 680012333000201500569-01 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena. Sentencia del 28 de agosto de 2018,

C. P. César Palomino Cortés, Exp. 520012333002012-00143-01.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-42-057-2019-00167-01

10 bajo la Ley 33 de 1985, norma aplicable al personal docente vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 según se analizó.

En esa oportunidad, la Sala Plena del Consejo de Estado analizó la interpretación que debía darse al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que no guarda relación con el objeto de la presente controversia que refiere al reajuste de la pensión d e un docente a quien le resultan aplicables las disposiciones de la Ley 33 de 1985; no obstante lo anterior, en dicho pronunciamiento se fijó la forma en que debía liquidarse las pensiones de los servidores públicos regidos por esa normativa, recogiendo la tesis planteada en sentencia de 4 de agosto de 2010 en la que se había indicado que el listado de factores allí establecido era enunciativo y no taxativo.

Ahora bien, en la sentencia de unificación 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de E stado fijó la siguiente regla para liquidar las pensiones del personal docente vinculado con anterioridad a la Ley 812 de

Ahora bien, en la sentencia de unificación 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de E stado fijó la siguiente regla para liquidar las pensiones del personal docente vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003, así:

“En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, q