TA CUN - 11001-33-42-057-2019-00295-01-(10-08-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

REFERENCIAS:

Expediente: 11001-33-42-057-2019-00295-01

Demandante: Germán Alberto Orjuela Matallana

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional –

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Providencia: Sentencia segunda instancia. Sanción moratoria

Teniendo en cuenta que en la sala del pasado ocho (08) de junio de 2022 fue derrotada la ponencia presentada por el magistrado Carlos Alberto Orlando Jaiquel dentro del proceso de la referencia, la Sala mayoritaria procede a proferir la siguiente sentencia:

1.- La demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el señor Germán Alberto Orjuela Matallana, a través de apoderado, solicitó que se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto, derivado del silencio de la administración frente a la petición radicada el día 26 de septiembre de 2018, por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar la sanción moratoria establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por no haber cancelado en tiempo el valor reconocido por concepto de cesantías.

y pagar la sanción moratoria establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por no haber cancelado en tiempo el valor reconocido por concepto de cesantías.

Igualmente solicitó el pago de los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el artículo 192 del CPACA ; y la condena en costas, de conformidad con el artículo 188 ibidem.Expediente: 11001-33-42-057-2019-00295-01

Demandante: Germán Alberto Orjuela Matallana

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

2 Fundamentó sus pretensiones en los hechos según los cuales el 01 de diciembre de 2015 solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, petición atendida en forma favorable por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante resolución No. 2984 de 23 de mayo de 2016 . Sin embargo, el pago se efectuó solamente hasta el día 26 de agosto de 2016.

El 26 de septiembre de 2018 radicó ante la entidad demandada derecho de petición en el que solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5° de la ley 1071 de 2006, el cual fue resuelto en forma ficta de manera negativa.

El concepto de violación se resume en que la entidad demandada tenía que resolver la petición de cesantías definitivas dentro del término perentorio establecido por las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, al no hacerlo, incurrió en la sanción moratoria que ahora reclama la actora.

resolver la petición de cesantías definitivas dentro del término perentorio establecido por las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, al no hacerlo, incurrió en la sanción moratoria que ahora reclama la actora.

La sanción solicitada corresponde a un día de salario por cada día de mora o retraso en el pago de las cesantías.

2.- Contestación de la demanda

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria La Previsora S.A. contestó la demanda oportunamente, se opuso a las pretensiones y se pronunció sobre cada uno de los hechos narrados en el libelo introductorio.

Se refirió al marco normativo aplicable y al trámite para el reconocimiento de las cesantías a favor de los docentes oficiales, con el fin de señalar que, para el caso concreto, de comprobarse que existió mora en el pago de las cesantías, la entidad territorial es quien debe responder, porque expidió la resolución de reconocimiento en forma extemporánea.

En cuanto a la indexación de la condena y al pago de la sanción moratoria dijo que no es procedente y formuló entre otras, la excepción que denominó “ineptitud sustancial de la demanda”, habida consideración a que, en el caso concreto, no existe el acto administrativo ficto o presunto que se demanda, porExpediente: 11001-33-42-057-2019-00295-01

Demandante: Germán Alberto Orjuela Matallana

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

3 cuanto, de acuerdo a la documental que obra en el plenario, la Secretaría d e

Demandante: Germán Alberto Orjuela Matallana

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

3 cuanto, de acuerdo a la documental que obra en el plenario, la Secretaría d e Educación de Bogotá, mediante oficio S-2018-169719 del 4 de octubre de 2018 dio respuesta de manera clara, concreta y de fondo a la petición radicada por el docente el día 26 de septiembre de 2018.

Asimismo, formuló las excepciones de caducidad, falta de legitimación en la causa por pasiva, legalidad de los actos administrativos, improcedencia de la indexación de la condena, y compensación.

3.- Decisión judicial objeto de impugnación

El Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de sentencia anticipada proferida el 15 de abril de 2021 , declaró la caducidad del medio de control, con fundamento en los siguientes argumentos:

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía está sujeto al fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control, toda vez que tanto las cesantías, así como las acreencias que se causan en torno a ella no son una prestación periódica sino un pago unitario.

Por lo anterior, al no ser la sanción moratoria una prestación periódica, el acto administrativo que niega su reconocimiento por el pago tardío en las cesantías es susceptible de ser demandado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se encuentra sujeto al término de caducidad de cuatro (4) meses y , sobre el cual debe agotarse el requisito previo de la

susceptible de ser demandado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se encuentra sujeto al término de caducidad de cuatro (4) meses y , sobre el cual debe agotarse el requisito previo de la conciliación extrajudicial.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio formuló la excepción de caducidad de la acción, considerando que la entidad dio respuesta a la petición radicada por el actor el 26 de septiembre de 2018, a través del oficio No S-2018169719 de 4 de octubre de 2018, notificado el 10 de octubre de 2018, de tal forma que, al existir un acto expreso, debió ser demandado dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su notificación, y no proponer la demanda contra un acto ficto que no se configuró.Expediente: 11001-33-42-057-2019-00295-01

Demandante: Germán Alberto Orjuela Matallana

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

4 Para el a quo es claro que la entidad profirió respuesta definitiva a la petición elevada por el actor mediante el Oficio S-2018-169719 de 6 de octubre de 2018, toda vez que allí, negó de forma expresa el reconocimiento de la sanción moratoria reclamada por el demandante.

En consecuencia, en el caso concreto no se configuró el silencio administrativo. Existe acto expreso que debió ser demandado dentro del término señalado en la ley, que se cuenta a partir de la notificación del oficio, la cual se surtió el 10 de octubre de 2018, por lo que el demandante tenía hasta el día 10 de febrero de

Existe acto expreso que debió ser demandado dentro del término señalado en la ley, que se cuenta a partir de la notificación del oficio, la cual se surtió el 10 de octubre de 2018, por lo que el demandante tenía hasta el día 10 de febrero de 2019 para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

No obstante, hasta el ocho (8) de abril de 2019 se presentó la solicitud de conciliación extra judicial ante la Procuraduría 131 Judicial II para Asuntos Administrativos y hasta el 12 de julio de 2019 se radicó la demanda de la referencia, motivo por el cual, el ejercicio del medio de control caducó.

4.- La apelación

El apoderado de la parte actora formuló recurso de apelación mediante el cual afirmó que el a quo a partir de un extracto del oficio No. S-2018-169719 de 4 de octubre de 2018 afirmó que con él se dio respuesta a la petición del accionante, dejando de lado que en realidad se trató de una comunicación, pues allí se expresa el trámite que se debe realizar para el pago de las cesantías y de la sanción por mora.

Adicionalmente, al final del oficio se lee “En consecuencia, de acuerdo a lo ordenado por el artículo 21 del C.P.A., la solitud se radicó con No. 2018 -CES646980 y se remite con oficio de salida S -2018-169548 (4/10/2018) a la Fiduprevisora por competencia para que resuelva de fondo de petición”.

Es claro que el mencionado oficio no se constituye en un acto administrativo de respuesta a la petición radicada el 26 de septiembre de 2018, pues es evidente

Fiduprevisora por competencia para que resuelva de fondo de petición”.

Es claro que el mencionado oficio no se constituye en un acto administrativo de respuesta a la petición radicada el 26 de septiembre de 2018, pues es evidente que es un acto de mero trámite . Una simple comunicación, mediante la cual se informó al demandante que no es la entidad competente y en consecuencia se hace la remisión pertinente.Expediente: 11001-33-42-057-2019-00295-01

Demandante: Germán Alberto Orjuela Matallana

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

5 Hizo referencia al auto de 06 de diciembre de 2018, del Consejo de Estado, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación No.25000-23-42-0002015-01147-01(4383-17), en el que se advirtió que la configuración del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo se produce, no solo ante la negativa por parte del ente administrativo a dar respuesta frente a una petición sino que también lo es cuando la administración a pesar de dar respuesta no resuelve de fondo la solicitud.

Por lo anterior, concluyó que es aplicable el artículo 164 del C.P.A.C.A en su numeral 1 literal d, que establece que la demanda se presentará en cualquier tiempo cuando se dirija contra actos producto del silencio administrativo, por tanto, no opera el fenómeno de la caducidad de la acción.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Problema Jurídico

Conforme a los planteamientos esbozados en el recurso de apelación formulado

no opera el fenómeno de la caducidad de la acción.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Problema Jurídico

Conforme a los planteamientos esbozados en el recurso de apelación formulado por la parte actora (apelante único), el sub examine se contrae a determinar si fue acertada o no la decisión de primera instancia proferida el 15 de abril de 2021 por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que declaró la caducidad del medio de control.

2.- Análisis crítico de los medios de prueba

2.1.- Mediante la resolución No. 2984 de 23 de mayo de 2016 la Secretaría de Educación de Bogotá, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , reconoció a l demandante la suma de $35.464.474 por concepto de cesantías parciales1.

En este acto administrativo se indicó que la accionante elevó su solicitud el 1º de diciembre de 2015 , y que el pago quedaba sujeto a la disponibilidad presupuestal.

2.2.- De conformidad con el extracto de intereses a las cesantías expedido por el FOMAG – Fiduprevisora S.A., aportado con los anexo s de la demanda, las

1 Folios 32 documento 01. DEMANDA Y ANEXOS CD expediente digital.Expediente: 11001-33-42-057-2019-00295-01

Demandante: Germán Alberto Orjuela Matallana

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

6 cesantías reconocidas al actor mediante la resolución No. 2984 de 2016 fueron canceladas el 26 de agosto de 20162.

Demandante: Germán Alberto Orjuela Matallana

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

6 cesantías reconocidas al actor mediante la resolución No. 2984 de 2016 fueron canceladas el 26 de agosto de 20162.

2.3.- El 26 de septiembre de 2018 el demandante solicitó ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Bogotá, el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5° de la ley 1071 de 2006, por no haberse cancelado a tiempo el valor reconocido por concepto de las cesantías mediante resolución No. 2984 de 2016

2.4.- Mediante Oficio No. S-2018-169719 de 04 de octubre de 2018 la Secretaría de Educación de Bogotá atendió la petición en los siguientes términos:

2 Folio 35 documento 01. DEMANDA Y ANEXOS CD expediente digital.Expediente: 11001-33-42-057-2019-00295-01

Demandante: Germán Alberto Orjuela Matallana

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

7Expediente: 11001-33-42-057-2019-00295-01

Demandante: Germán Alberto Orjuela Matallana

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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El oficio fue puesto en conocimiento del apoderado del actor el 10 de octubre de 2018 conforme se verifica con el sello de recibido.

3.- Fundamentos jurídicos de la decisión

Para desatar el problema jurídico, es pertinente referirnos a la figura del silencio

de 2018 conforme se verifica con el sello de recibido.

3.- Fundamentos jurídicos de la decisión

Para desatar el problema jurídico, es pertinente referirnos a la figura del silencio administrativo negativo, establecido en el artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Su configuración depende de la ausencia de respuesta por parte del ente administrativo una vez transcurridos 3 me ses a partir de la radicación del derecho de petición por parte del actor. Cumplido ese plazo, se entiende que la respuesta de la administración es negativa e indica que la actuación administrativa ha concluido con el acto ficto.Expediente: 11001-33-42-057-2019-00295-01

Demandante: Germán Alberto Orjuela Matallana

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

9 Pero en el caso en que la entidad administrativa da respuesta de fondo a la petición, se configura un acto administrativo definitivo.

Es acto administrativo aquella manifestación de la administración con capacidad para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas. Es una de cisión encaminada a producir efectos jurídicos, que definen derechos u obligaciones para las personas usuarias de la administración. La jurisdicción ejerce su control sobre los actos definitivos, para verificar si se ajusten a la legalidad. Y el control se ejerce como está reglado en el artículo 43 de la ley 1437, respecto de aquellos que “decidan directamente o indirectamente el fondo del asunto o que hagan imposible continuar con la actuación”.

A juicio del demandante el acto que se debe acusar es el acto ficto producto del silencio administrativo negativo, ya que considera que no se le dio respuesta a

imposible continuar con la actuación”.

A juicio del demandante el acto que se debe acusar es el acto ficto producto del silencio administrativo negativo, ya que considera que no se le dio respuesta a su petición, y lo que realmente expresó la Secretaría de Educación de Bogotá, en el oficio No. S-2018-169719 de 04 de octubre de 2018 , fue la falta de competencia para resolver el asunto; por lo que decidió remitirlo a la Fiduprevisora S.A. En su sentir, no es un acto definitivo si no de trámite.

No son de recibo los argumentos de l apoderado del demandante, pues si bien la Secretaría de Educación de Bogotá remitió el expediente a la Fiduciaria la Previsora, lo cierto es que en lo de su competencia, sí atendió el requerimiento negando la petición elevada, a través de oficio No. S-2018-169719 de 04 de octubre de 2018, cuando manifestó que “la solicitud de interés por mora no es una prestación social prevista por el Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Decreto 1045 de 1978 y demás normas concordantes, y en especial la Ley 91 de 1989, Ley 962 de 2005 art. 56, y el Decreto 2831 de 2005. Por ende, no es dable expedir acto administrativo alguno de reconocimiento”.

De lo anterior se colige que, el oficio si tomó una decisión de fondo, bajo el entendido que lo reclamado no es una prestación sobre la que deba pronunciarse esa Secretaría, como competente para decidir respecto a las prestaciones de los docentes y en consecuencia niega el reconocimiento. Pero

entendido que lo reclamado no es una prestación sobre la que deba pronunciarse esa Secretaría, como competente para decidir respecto a las prestaciones de los docentes y en consecuencia niega el reconocimiento. Pero también anunció que remitiría a la Previsora para lo que considera de su competencia.Expediente: 11001-33-42-057-2019-00295-01

Demandante: Germán Alberto Orjuela Matallana

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

10 Así las cosas, ante la existencia de un acto administrativo que resolvió de fondo la petición elevada por el demandante, claro es que no se ha presentado el silencio alegado por la parte actora que indique la posibilidad de demandarlo en cualquier tiempo. Por el contrario, tal acto tenía que ser demandado dentro del término de caducidad.

La caducidad es una figura jurídica que tiene su razón de ser en el principio de seguridad jurídica y en la temporalidad para la impugnación. Busca que el ejercicio del medio d e control se ejerza dentro del término legal, para garantía del interesado y en relación con la administración de justicia impide que la discusión de pretensiones no esté sometida indefinidamente a la voluntad del actor. Este fenómeno procesal es de ocurre ncia sólo por el transcurso del tiempo, cuando debiendo demandar en el término legal, no se hace uso de la acción judicial. En este caso, se pierde para el administrado la posibilidad de impugnar el acto administrativo en vía jurisdiccional.

El artículo 164 numeral 2º, literal d) señala que “Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del

impugnar el acto administrativo en vía jurisdiccional.

El artículo 164 numeral 2º, literal d) señala que “Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejec ución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales”.

El fin de la caducidad es preestablecer el tiempo para el ejercicio del derecho y darles así firmeza a las situaciones jurídica s. Por regla general, el término previsto es de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación, comunicación, ejecución o publicación del acto, según sea el caso.

3.1.- Conclusiones

El oficio No. S-2018-169719 de 04 de octubre de 2018, expedido por la Dirección de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., es el acto que resolvió de fondo la petición en cuanto a la reclamación de reconocimiento de ese emolumento por considerar qu e no es una prestación para la que tiene competencia delegada de Fonpremag. Por lo tanto , debió demandarse en el término del literal d) numeral 2 del artículo 164 del CPACA. El acto se puso enExpediente: 11001-33-42-057-2019-00295-01

Demandante: Germán Alberto Orjuela Matallana

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

11 conocimiento del interesado el 10 de octubre de 2018, conforme se acreditó en el expediente.

En este caso, la solicitud de conciliación prejudicial se radicó el 8 de abril de

11 conocimiento del interesado el 10 de octubre de 2018, conforme se acreditó en el expediente.

En este caso, la solicitud de conciliación prejudicial se radicó el 8 de abril de 2019 ante la Procuraduría 131 Judicial II para Asuntos Administrativos, y la constancia del acta de audiencia de conciliación fue expedida el 27 de mayo de 2019, sin advertir que para esa época ya había ocurrido el fenómeno de la caducidad del medio de control. La demanda se interpuso solo hasta el 12 de julio de 2019 , o sea, más de 9 meses después de la expedición y comunicación del acto expreso contenido en el oficio No. S-2018-169719 de 04 de octubre de 2018. Por lo tanto, se concluye que, en este caso, se superó con suficiencia el término de cuatro (04) meses que tenía para controvertir el acto administrativo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo , tal y como lo consideró el fallador de primera instancia.

4.- Decisión

Bajo las anteriores consideraciones, se confirmará la sentencia del 15 de abril de 2021, proferida por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por las razones expuestas.

5.- Condena en costas

Teniendo en cuenta que se planteó una discusión de buena fe y que la parte vencida no incurrió en conductas dilatorias o temerarias, la Sala considera que no hay lugar a condenar en costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, administrando Justicia en

no hay lugar a condenar en costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 15 de abril de 2021 por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad yExpediente: 11001-33-42-057-2019-00295-01

Demandante: Germán Alberto Orjuela Matallana

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

12 restablecimiento del derecho promovido por el señor Germán Alberto Orjuela Matallana contra la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , de conformidad con las razones expuestas en este fallo.

SEGUNDO: No condenar en costas en esta instancia.

NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE AL JUZGADO DE ORIGEN Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha

AMPARO OVIEDO PINTO CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL Firma electrónica Firma electrónica (Salvamento de voto)

SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA Firma electrónica

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados de la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma

SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA Firma electrónica

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados de la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.