TA CUN - 11001-33-42-057-2019-00498-00-(30-08-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001 33 42 057 2019 00498 00

Demandante: ANA JUDITH CHACÓN GARZÓN

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Controversia: SANCIÓN MORATORIA – PRESCRIPCIÓN

Correspondió a la Sala de Decisión de la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de enero de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Cincuenta y siete (57) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que declaró probada la prescripción extintiva de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales.

I. ANTECEDENTES

1.1 LA DEMANDA

1.1.1 Pretensiones

La señora Ana Judith Chacón Garzón acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de

I. ANTECEDENTES

1.1 LA DEMANDA

1.1.1 Pretensiones

La señora Ana Judith Chacón Garzón acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tendiente a obtener la declaratoria de existencia y nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo con ocasión de la respuesta presunta negativa a la petición radicada el 23 de noviembre de 2018, en cuanto negó el derecho al pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.Radicación: 11001 33 42 057 2019 00498 00

Demandante: Ana Judith Chacón Garzón

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A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo “contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”.

Solicitó se ordene a la entidad accionada a dar cumplimiento al fallo en el término previsto en el artículo 192 del Código de Proc edimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; el pago de intereses moratorios, así como la condena en costas y agencias en derecho.

1.1.2. Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas los presenta el

Administrativo; el pago de intereses moratorios, así como la condena en costas y agencias en derecho.

1.1.2. Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas los presenta el apoderado judicial de la parte actora y se resumen de la siguiente manera:

1.- El 24 de enero de 2015 (sic) la señora Ana Judith Chacón Garzón , solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [FOMAG] el pago de cesantías parciales.

2.- El FOMAG ordenó el reconocimiento de la prestación pedida a través de la Resolución núm. 4673 del 2 de septiembre de 2015.

3.- El 1° de diciembre de 2015, la entidad accionada canceló las cesantías, esto es, cuando se encontraba vencido el término que para estos efectos prevé el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006.

4.- El 23 de noviembre de 2018, l a señora Chacón Garzón solicitó, ante el FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Sin embargo, la entidad no emitió respuesta expresa.

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

 Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989  Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1999  Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006

El apoderado judicial estructura el concepto de violación de la siguiente manera:Radicación: 11001 33 42 057 2019 00498 00

 Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006

El apoderado judicial estructura el concepto de violación de la siguiente manera:Radicación: 11001 33 42 057 2019 00498 00

Demandante: Ana Judith Chacón Garzón

3 Señaló que, el plazo máximo para el pago de las cesantías reclamadas por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentra regulado por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Sin embargo, para el caso de la referencia, es evidente la demora presentada por la administración para cancelar el auxilio solicitado por la actora, con lo cual se desconocieron los derechos laborales de la demandante y como consecuencia causó un daño que debe ser reparado.

Concluyó que las normas atrás señaladas, fueron expedidas por el legislador, con el fin de proteger al trabajador “cuando este se encuentre cesante” por lo que , el termino de 70 días hábiles con el que cuenta la administración para efectuar el pago del auxilio de cesantías, debe contarse desde el momento que se realiza la petición.

1.2. Contestación de la demanda.

La entidad accionada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a las pretensiones de la demanda bajo el argumento que estas carecen de fundamento. Sustentó su dicho en que los docentes no son beneficiarios de la normatividad que desarrolla el pago de las cesantías y la sanción por mora aplicable a los servidores públicos; por lo que no se configuró el derecho reclamado. Afirma además que la demandante no demostró que la mora en el pago de sus cesantías sea atribuible a

a los servidores públicos; por lo que no se configuró el derecho reclamado. Afirma además que la demandante no demostró que la mora en el pago de sus cesantías sea atribuible a la Entidad.

Manifestó que la responsabilidad de pagar la mora generada por el pago tardío de las cesantías de un docente recae en la entidad territorial que expidió el acto administrativo de reconocimiento, pues, de esta actuación surge la demora en la consignación correspondiente.

Finalmente resaltó que, para el caso concreto, la sanción reclamada se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción y como consecuencia las pretensiones no están llamadas a prosperar. .

1.3 Decisión judicial objeto de impugnación1

En providencia de 31 de enero de 2022, el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., declaró probada la excepción de prescripción extintiva y dio por terminado el proceso. Adicionalmente, condenó en costas a la parte demandante.

1 Folios 106 a 111Radicación: 11001 33 42 057 2019 00498 00

Demandante: Ana Judith Chacón Garzón

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En sustento de su decisión, el a quo argumentó que el Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016 , sostuvo que la sanción moratoria no puede ser imprescriptible en virtud del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, por lo que una vez se causa el derecho, el interesado cuenta con un término de 3 años para reclamarlo. Aclaró que en el caso de la sanción moratoria el término debe contarse a partir

por lo que una vez se causa el derecho, el interesado cuenta con un término de 3 años para reclamarlo. Aclaró que en el caso de la sanción moratoria el término debe contarse a partir del momento en que “la entidad incurrió en mora en el pago del auxilio”.

Descendió al caso concreto y precisó que, la señora Chacón Garzón solicitó el pago de sus cesantías parciales el 24 de febrero de 2015, lo que implica que la oportunidad legal para el reconocimiento y pago del auxilio venció el 10 de junio d el mismo año. Sin embargo, la cancelación se efectuó hasta el 1° de diciembre de 2015.

A pesar de lo expuesto, una vez analizada la prescripción del derecho reclamado, la Juez de primera instancia concluyó que, el periodo de causación de la sanción moratoria comenzó a partir del 11 de junio de 2015 y la petición de reconocimiento fue radicada el 23 de noviembre de 2018, lo cual tuvo como consecuencia la prescripción de los derechos reclamados. Fundamentó su decisión en que una vez causado el derecho, la beneficiaria contaba con tres(3) años para reclamarlo “inicialmente ante la administración y posteriormente en sede judicial (…) so pena de su extinción por falta de interés”.

1.4 Razones del recurso de apelación2

Dentro de la oportunidad procesal, el apoderado judicial de la entidad demandada, inconforme con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación en el que solicitó la revocatoria de la providencia.

Para argumentar su petición indicó que , los elementos exigidos normativa y jurisprudencialmente para el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío del

revocatoria de la providencia.

Para argumentar su petición indicó que , los elementos exigidos normativa y jurisprudencialmente para el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, se encuentran acreditados para el periodo comprendido entre el 11 de junio y el 30 de noviembre de 2015.

Frente al fenómeno de la prescripción resaltó que, esta debe contarse desde el momento en que cesó su causación, pues, al tratarse de una sanción que contempla “un día de salario por cada día de retardo” la mora persiste hasta el momento en que se cancela la obligación ya que cada día genera un nuevo periodo de retardo; y en este sentido no estaría prescrito el periodo comprendido entre el 24 de noviembre y el 1° de diciembre de 2015.

2 Folios 315 a 318Radicación: 11001 33 42 057 2019 00498 00

Demandante: Ana Judith Chacón Garzón

5 Finalmente se refirió a la condena en costas frente a lo cual afirmó que , las actuaciones adelantadas se enmarcaron en la confianza legítima que depositó la demandante en la administración, por lo que no existió “arbitrariedad, mala fe o temeridad” que sustente la condena impuesta por el a quo . Fundamentó su dicho en que este tipo de condena no “nace automáticamente contra la parte vencida dentro del proceso” ya que el juez debe analizar la acción en su integridad, especialmente cuando se trata de asuntos laborales como el que se pretende.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 28 de julio de 2022, se admitió el recurso interpuesto por la parte

en su integridad, especialmente cuando se trata de asuntos laborales como el que se pretende.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 28 de julio de 2022, se admitió el recurso interpuesto por la parte demandada y en consideración a que las partes no elevaron solicitud probatoria alguna, se dio aplicación a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

El Ministerio Público no rindió concepto de fondo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1 Sobre la competencia y los límites de la segunda instancia

Prevé el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, que el juez de segunda instancia solamente podrá pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Así las cosas, la Sala procederá a estudiar los ar gumentos planteados por la demandante en el recurso de apelación.

2.2. Problema jurídico.

Atendiendo los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la litis en esta instancia se contrae a establecer si el derecho al pago de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales de la señora Ana Judith Chacón Garzón , se encuentra afectado por el fenómeno de prescripción , en los términos declarados por el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en la providencia recurrida, y si procede la condena en costas contra la demandante.

Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en la providencia recurrida, y si procede la condena en costas contra la demandante.

2.2.1. Términos de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía en el sector público - Reconocimiento del auxilio de cesantías para los docentes oficiales - Sanción moratoria por el pago inoportuno de cesantías en el sector público.Radicación: 11001 33 42 057 2019 00498 00

Demandante: Ana Judith Chacón Garzón

6 De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, “los educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial”, y como otros empleados públicos, se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantía, que para el caso del magisterio se rige por lo establecido en el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que diferencia entre docentes que se benefician del régimen de cesantías retroactivas, y aquellos a quienes les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

En todo caso,corresponde al FOMAG liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, labor que, en virtud de la garantía de “prestación descentralizada de los servicios” consagrada en el inciso final del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, y de la delegación de que trata el artículo 9 ejusdem, es desarrollada por las secretarías de educación de los entes territoriales. Entre tanto, el pago efectivo de las

1989, y de la delegación de que trata el artículo 9 ejusdem, es desarrollada por las secretarías de educación de los entes territoriales. Entre tanto, el pago efectivo de las prestaciones reconocidas es efectuado a través de una sociedad fiduciaria que a dministra los recursos, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A.

Así, para el trámite de las solicitudes de prestaciones administradas por el FOMAG, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2831 de 2005, norma reglamentaria que instituyó un procedimiento administrativo que se caracterizaba por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y el establecimiento de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, de acuerdo con la jurisprudencia, en conjunto, superaban los términos dispuestos por el Legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento del auxilio de cesantía de los demás servidores públicos3.

En efecto, debe recordarse que, en tratándose del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que “dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes , la enti dad patronal deberá expedir la [r] esolución correspondiente, si reúne todos los re quisitos determinados en la Ley”. Dicha previsión fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2005, legislación que se caracterizó por los siguientes aspectos: i. Diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, de manera que ya no refirió solo a “la entidad

2005, legislación que se caracterizó por los siguientes aspectos: i. Diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, de manera que ya no refirió solo a “la entidad patronal”, sino a “la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías” , y ii. Mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas, y extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales.

3 Al respecto, ver párrafos 118 y 119 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 73001-23-33-000-201400580-01.Radicación: 11001 33 42 057 2019 00498 00

Demandante: Ana Judith Chacón Garzón

7 En concordancia, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el plazo máximo para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas, y que fue fijado en 45 días hábiles, a partir de que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, e instituyó la causación de una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta

moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

Así, como los términos y prerrogativas contenidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se refirieron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los operadores judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme 4, situación que motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 20175, en la cual la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia sobre el particular, y determinó “que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho , previo cumplimiento de los

unificó su jurisprudencia sobre el particular, y determinó “que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho , previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006”.

Con todo, debe decirse que las discordancias normativas persistentes entre la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 2005, concernientes a los plazos de reconocimiento del auxilio de cesantías para los docentes oficiales, fueron materia de estudio de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Corporación que en sentencia CE-SUJ-SII-0120186, con el fin de determinar el momento a partir del cual empieza a causarse la sanción moratoria, estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento del auxilio de cesantía de los afiliados al FOMAG, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o material oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términ os de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a

4 En ese sentido, el ponente de esta providencia aclara que su convicción es que lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG solo a partir de la expedición de la Sentencia SU - 336 de fecha 18 de mayo de 2017, por parte de la Corte Constitucional.

aplicable a los docentes afiliados al FOMAG solo a partir de la expedición de la Sentencia SU - 336 de fecha 18 de mayo de 2017, por parte de la Corte Constitucional. 5 Corte Constitucional, Sala Plena; Sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017; M.P. Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; Sentencia CE -SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018; Expediente núm. 73001-23-33-000-2014-00580-01.Radicación: 11001 33 42 057 2019 00498 00

Demandante: Ana Judith Chacón Garzón

8 generarse mora en el pago de la prestación. Dicho ejercicio fue compendiado en el siguiente cuadro7

A partir de lo anterior, la Sala concluye que, el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 en favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG encuentra sustento de derecho completo y suficiente en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional en sentencia SU -336 de 20179 y por el Consejo de Estado en la sentencia CE -SUJ-SII-012-201810; de manera que, de acuerdo con el valor jurídico que el ordenamiento legal ha otorgado a las providencias de unificación jurisprudencial, la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías radicadas ante el FOMAG en vigencia del Decreto 2831 de 2005, debía ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esa ley, y en

reconocimiento del auxilio de cesantías radicadas ante el FOMAG en vigencia del Decreto 2831 de 2005, debía ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esa ley, y en consecuencia, resulta ahora claro que la sanción por mora allí prevista empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular.

7 Ver párrafo 115 en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; Sentencia CE-SUJ-SII012-2018 de 18 de julio de 2018; Expediente núm. 73001-23-33-000-2014-00580-01. 8 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio. Estas diligencias totalizan 12 días. 9 Corte Constitucional, Sala Plena; Sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017; M.P. Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; Sentencia CE -SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018; Expediente núm. 73001-23-33-000-2014-00580-01.

HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores

EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORÁNEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 8 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia

notificación personal 8 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso

ACTO ESCRITO,

RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recursoRadicación: 11001 33 42 057 2019 00498 00

Demandante: Ana Judith Chacón Garzón

9

Finalmente, la Subsección considera pertinente señalar que el procedimiento administrativo para el reconocimiento del auxilio de cesantía de los docentes afiliados al FOMAG fue modificado por el Decreto 1272 de 2018, normativa q ue estableció términos y plazos para la solución de solicitudes de reconocimiento de dicha prestación coincidentes con los lapsos contenidos en la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, la discordancia normativa que planteaba la vigencia del Decreto 2831 de 2005 no subsiste, ni siquiera de manera formal.

2.2.2. Prescripción extintiva de los derechos : configuración respecto de la sanción moratoria por el retardo en el pago del auxilio de cesantía previsto en la Ley 1071 de

2.2.2. Prescripción extintiva de los derechos : configuración respecto de la sanción moratoria por el retardo en el pago del auxilio de cesantía previsto en la Ley 1071 de 2006. – Cómputo del término de prescripción extintiva.

La prescripción ha sido instituida en nuestro ordenamiento jurídico como un modo de adquirir o extinguir los derechos y obligaciones, instituto que tiene su sustento y causa en el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las prerrogativas que la ley ha señalado en cada caso.

En su modalidad extintiva, la prescripción está íntimamente relacionada con la incuria del titular del derecho, quien no lo ejercita dentro de los términos que la legislación ha consagrado, perdiendo su dominio, en el entendido que los derechos se obtienen para ser reclamados en un periodo definido por la ley, so pena de desaparecer dicha titularidad.

Cabe decir ahora, que la prescripción de los derechos laborales de los empleados públicos fue contemplada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, normativas que establecieron el lapso de 3 años para efec tos de contar el término de prescripción extintiva de los mencionados derechos.

No obstante, en sentencia CE-SUJ-SII-004 de 201611, el Consejo de Estado precisó que la fuente normativa que debe ser aplicada en el caso de la sanción moratoria derivada del pago extemporáneo del auxilio de cesantía es el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social , que consagró un término prescriptivo de 3 años. En

pago extemporáneo del auxilio de cesantía es el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social , que consagró un término prescriptivo de 3 años. En palabras de esa Corporación, “[l]a razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990”12.

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; Sentencia CE-SUJ-SII-004 de 25 de agosto de 2016; Expediente núm. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14), C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 12 Ibídem.Radicación: 11001 33 42 057 2019 00498 00

Demandante: Ana Judith Chacón Garzón

10

Empero, la Sala debe anotar que la jurisprudencia del Consejo de Estado no había sido uniforme respecto de cómo debe efectuarse el cómputo del término de prescripción.

Así, en algunos pronunciamientos 13, esa Corporación indicó que el término prescriptivo empieza a correr a partir del día en que se genera la mora y vence al suceso de los 3 años

Así, en algunos pronunciamientos 13, esa Corporación indicó que el término prescriptivo empieza a correr a partir del día en que se genera la mora y vence al suceso de los 3 años posteriores a esa fecha, independientemente de las particularidades o del tiempo de retardo, de manera que, transcurrido ese periodo, prescribe el derecho a recibir el pago de la sanción moratoria, entendiendo que dicha penalidad es única e indivisible. En otras oportunidades14, el Consejo de Estado adoptó la tesis de prescripción parcial de la sanción moratoria, según la cual, el cómputo del término prescriptivo no tiene la vocación de afectar la totalidad del valor a reconocer por concepto de sanción moratoria, sino que se encamina a prescribir los valores diarios que no sean reclamados dentro del término de 3 años.

Ahora bien, el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia de unificación el 6 de agosto de 2020 - CE-SUJ-SII-022-202015, en la que aclaró algunos aspectos de la sentencia CE - SUJ004 de 2016, relacionados con la contabilización del término de prescripción de la sanción moratoria en el régimen anualizado de cesantías, y allí indicó que:

73. La exigibilidad de la sanción por mora, fue un aspecto analizado en la sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007, proferida por la Sala Plena de esta Corporación 16, en la que se determinó en el caso concreto, a partir de las particularidades de la actuación administrativa dispuesta por el legislador para el reconocimiento y pago de las cesantías, que ocurría 65 días después de presentada la solicitud, por darse en vigencia del Decreto 01 de

que se determinó en el caso concret