TA CUN - 11001-33-42-057-2021-00078-01-(22-03-2023)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

R E F E R E N C I A S

EXPEDIENTE: 11001-33-42-057-2021-00078-01

DEMANDANTE: FERNEY ORJUELA PULGARIN

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALARMADA

NACIONAL

ASUNTO: RELIQUIDACIÓN CESANTIAS DEFINITIVAS CON INCLUSION

SUBSIDIO FAMILIAR

Se decide el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Cincuenta y siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, que negó las súplicas de l a demanda incoada por el señor Ferney Orjuela Pulgarin contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional.

ANTECEDENTES

El demandante, por intermedio de apoderado, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional con las siguientes pretensiones1:

“(…)

1. Previos los cumplimientos de los rituales procesales se declare

instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional con las siguientes pretensiones1:

“(…)

1. Previos los cumplimientos de los rituales procesales se declare la nulidad parcial la Resolución N° 0438 del 03 de abril de 2020 , mediante la cual se reconocieron las cesantías al demandante.

1 01.DEMANDA Y ANEXOS RELIQUIDACIÓN CESANTIAS DEFINITIVAS CON INCLUSION SUBSIDIO FAMILIAR - Nación Ministerio de Defensa Nacional Armada Nacional.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2021-078-01

2

2. Inaplicar por Inconstitucional el Decreto 1794 del 2000 Articulo 9, y normas que no incluyan como factor salarial el Subsidio de familia para liquidación de las cesantías, por ser normas vulneradoras de derechos fundamentales.

3. Como consecuencia de la anterior declaraci ón, y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la NACION MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL ARMADA NACIONAL a liquidar, y cancelar las cesantías del demandante incluyendo el subsidio de familia como factor salarial para la liquidación.

4. Se ordene a la NACION MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL ARMADA NACIONAL a cancelar las diferencias que arroje entre lo pagado y lo que debió cancelarse por medio de su apoderado judicial.

5. La liquidación de la anterior condena deberá efectuarse mediante sumas líquidas d e moneda de curso legal en Colombia, debiendo

pagado y lo que debió cancelarse por medio de su apoderado judicial.

5. La liquidación de la anterior condena deberá efectuarse mediante sumas líquidas d e moneda de curso legal en Colombia, debiendo ajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor I. P. C. certificado por el DANE.

6. Que se condene en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de la ley 1437/2011 y en la sentencia C -539 de 28 de julio de 1999 de la

Honorable Corte Constitucional.

7. La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA y demás normas concordantes Para su cumplimiento, en los términos legales, se comunique la sentencia a la NACION MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL ARMADA NACIONAL, por intermedio de su representante legal.

(…)”

Para fundamentar sus peticiones, en la demanda se expusieron, en resumen, los siguientes hechos:

1. Que el señor Ferney Orjuela Pulgarin ingresó el 20 de julio de 2001 la Armada Nacional a prestar sus servicios como soldado profesional y que fue dado de baja por tener derecho al reconocimiento de la asignación de retiro.

2. Por medio de la Resolución Nº0438 del 3 de abril de 2020, le fueron reconocidas las cesantías definitivas, sin incluir el subsidio familiar.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada guardó silencio, pese haber sido notificada en debida forma.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

las cesantías definitivas, sin incluir el subsidio familiar.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada guardó silencio, pese haber sido notificada en debida forma.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2021-078-01

3

SENTENCIA APELADA2

El Juzgado Cincuenta y siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá-Sección Segunda, en Sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) y negó las pretensiones de la demanda.

Los fundamentos de la decisión corresponden a los siguientes:

Señaló que para la liquidación de las cesantías del demandante la entidad se ajustó por completo a lo previsto en el artículo 9º del Decreto 1794 de 2000, norma aplicable a su caso en particular como integrante de las Fuerzas Militares en el empleo de soldado o infante de marina profesional.

Advirtió que, el hecho de haberse dispuesto por el legislador que el subsid io familiar fuese integrado para el cálculo de las asignaciones de retiro o las pensiones de invalidez del personal vinculado a las Fuerzas Militares, no implicaba la modificación del criterio según el cual, el subsidio familiar no constituye factor salarial.

Recordó que, el subsidio familiar es una prestación social cuyo objetivo fundamental consistía en el alivio de las cargas económicas que representa ba el sostenimiento de la familia, y razón por la cual no podía ser considerado como salario, de allí que en principio no estuviese previsto como factor de liquidación de otras prestaciones, en

consistía en el alivio de las cargas económicas que representa ba el sostenimiento de la familia, y razón por la cual no podía ser considerado como salario, de allí que en principio no estuviese previsto como factor de liquidación de otras prestaciones, en tanto no era retributivo del trabajo.

Indicó que en aplicación del principio de inescindibilidad normativa, no era procedente la modificación del régimen pre stacional del demandante para incluir, en beneficio particular, la forma de liquidar su auxilio de cesantías, reclamando la inclusión del subsidio familiar no previsto por el ordenamiento jurídico, pues como quedó expuesto, su régimen prestacional estaba previsto en el Decreto 1794 de 2000.

Que de conformidad con los mandatos constitucionales la determinación del régimen salarial de los miembros de la Fuerza Pública estaba dado en un primer momento, al Congreso de la República con la expedición de la corre spondiente ley marco en la que se establecen los normas generales, los objetivos y criterios del mencionado régimen y al Gobierno Nacional, a quien compete la reglamentación específica sobre la materia

2 14.SENTENCIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2021-078-01

4

(artículo 159, numeral 19, literal e), de esta manera no era posible que en franco desconocimiento de dichas competencias se procediera a introducir nuevas reglas de liquidación de las prestaciones que debían ser reconocidas a los uniformados, máxime cuando en el caso bajo estudio, no se advertía estructurada s ninguna de las causales que podrían dar origen a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del

liquidación de las prestaciones que debían ser reconocidas a los uniformados, máxime cuando en el caso bajo estudio, no se advertía estructurada s ninguna de las causales que podrían dar origen a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 9º del Decreto 1794 de 2000.

Finalmente, no condenó en costas a la parte actora.

EL RECURSO DE APELACION3

El apoderado de la parte actora, interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia solicitando se revoque y en su lugar se de clare la nulidad del acto acusado y acceda a sus pretensiones.

Alega que la sentencia proferida vulnera el principio de progresividad en materia laboral porque con la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro y pensión de invalidez esta misma partida se debe tener en cuenta en la liquidación de cesantías, toda vez que el acto administrativo de mandado se sustenta en una norma que no supera el control de constitucionalidad ni el control de convencionalidad.

Que el decreto 1161 de 2014 en el artículo 5 reconoció como factor salarial el subsidio de familia para liquidar las asignaciones de retiro y las pensiones de invalidez, y que dada su naturaleza debe incluirse para liquidar las cesantías, pues una prestación al momento de reconocerse como factor salarial en este caso para liquidar asignación de retiro y pensión de invalidez no pierde su natura leza al momento de liquidar las cesantías.

Señala que el análisis efectuado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-015 CE -S2-019, para establecer si el subsidio familiar cumplía con los requisitos

cesantías.

Señala que el análisis efectuado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-015 CE -S2-019, para establecer si el subsidio familiar cumplía con los requisitos para ser incluido como partida comput able en la asignación de retiro de los soldados profesionales, podrían ser tenidos en cuenta para despachar favorablemente la pretensión de la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la liquidación de las cesantías.

316.RECURSO DE APELACIÓNTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2021-078-01

5

Que el decreto 1794 de 2000, por el cual se le liquidaron las cesantías al demandante debió respetar los mandatos constitucionales y jerárquicos de todas las normas que están por encima de este, pues por el contrario, resultaría inconstitucional, además al haberse dado un ca mbio normativo en el 2014 que incluyó el subsidio familiar como factor salarial para las prestaciones sociales de asignación de retiro y pensión de invalidez, la misma se deb ía extender a la prestación social de las cesantías por los principios constitucionales, en especial el de progresividad.

ADMISION RECURSO APELACION

Mediante auto del 3 de marzo de 2022, se admitió el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte actora.

CONSIDERACIONES

Se trata de decidir el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022)

CONSIDERACIONES

Se trata de decidir el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Cincuenta y siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, que negó las súplicas de la demanda.

I. PROBLEMA JURÍDICO

Según las razones de la apelación, el problema jurídico s e contrae a determinar si el acto administrativo demandado adolece de nulidad, en tanto no incluyó el subsidio familiar como factor salarial para liquidar las cesantías definitivas del actor o si por el contrario su legalidad se mantiene incólume.

II. LOS HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO

Del acervo probatorio la Sala encuentra acreditado lo siguiente:

➢ Hoja de Servicios Nº4-79983595 del 31 de enero de 2020, expedida por la Armada Nacional donde consta que el señor Ferney Orjuela Pulgarin prestó sus servicios en esa

Fuerza así:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2021-078-01

6

NOVEDAD DISPOSICIÓN FECHAS TOTAL Desde hasta AA-MM-DD Servicio Militar CERTF 0698 del 13 de agosto de 2012 16/07/1999 01/02/2001 01-06-15 Alumno Infante Marina Profesional OAP-ARC 176 del 26 de junio de 2001

de agosto de 2012 16/07/1999 01/02/2001 01-06-15 Alumno Infante Marina Profesional OAP-ARC 176 del 26 de junio de 2001 26/06/2001 19/07/2001 00-00-23 Infante de Marina Profesional OAP-ARC 207 del 19 de julio de 2001 20/07/2001 12/01/2020 18-05-22

TOTAL 18-03-00

➢ Resolución Nº0438 del 03 de abril de 2020 por medio de la cual la Armada Nacional reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas al demandante Ferney Orjuela Pulgarin por valor neto a pagar de $1.127.404, para cuya liquidación se tuvo en cuenta el sueldo básico y la prima de antigüedad, de acuerdo con lo preceptuado en el Decreto 1794 de 2000.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES PARA LA

DECISIÓN

3.1 De la liquidación de las cesantías de los soldados e infantes de marina profesionales, y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.

El régimen salarial y prestacional de los soldados, y posteriormente, infantes de marina profesionales, fue es tablecido por el Ejecutivo Nacional a través del Decreto 1794 de

2000. En el artículo 9º ibidem se estableció que dichos uniformados tendrían derecho al “(...) reconocimiento de cesantías, equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio , las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el Fondo o Fondos que para su efecto seleccionará el Ministerio de

“(...) reconocimiento de cesantías, equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio , las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el Fondo o Fondos que para su efecto seleccionará el Ministerio de Defensa Nacional (...)”.

Por otro lado, el artículo 162 del Decreto 1211 de 1990 dispuso que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares que se retiraran del servicio activo tendrán derecho a que “(...) el Tesoro Público le pague, por una sola vez, un auxilio de cesantía igual aTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2021-078-01

7

un mes de haberes correspondientes a su grado por cada año de servicio o fracción de seis (6) meses o más, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 (...)”. Dichas partidas, según el referido artículo 158, eran las siguientes:

“(...)

• Sueldo básico.

• Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad.

• Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto.

• Duodécima parte de la prima de Navidad.

• Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto.

• Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia.

-Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidará conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este esta tuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo

-Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidará conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este esta tuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.

• Bonificación por compensación

(...)”.

Como se puede apreciar, para efectos de liquidar las cesantías de los soldados e infantes de marina profesionales, el artículo 9º del Decreto 1794 de 2000 solo contempló las partidas de (i) salario básico y (ii) prima de antigüedad, sin disponer que, para esos efectos, se debía incluir el subsidio familiar. Por su parte, para liquidar las cesantías de los oficiales y los suboficiales de las fuerzas militares el artículo 158 del Decreto 1211 de 19900 estableció nueve partidas, a saber: (i) sueldo básico; (ii) prima de actividad; (iii) prima de antigüedad; (vi) prima de Estado Mayor; (v) prima de navidad; (vi) prima de vuelo; (vii) gastos de representación; (viii) subsidio familiar, y (ix) la bonificación por compensación.

3.2. Del subsidio familiar que devengan los soldados e infantes de marina voluntarios.

En el año 2000, el presidente de la República expidió el Decreto 1794 de 2000, “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldadosTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2021-078-01

8

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2021-078-01

8

profesionales de las Fuerzas Militares”, en cuyo artículo 11 estableció el subsidio familiar para estos uniformados así:

“(…)

ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su in icio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.

(…)” – Negrillas fuera de textoPosteriormente se expidió el Decreto 3770 de 2009 , a través del cual el Ejecutivo Nacional derogó el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 para los soldados profesionales, señalando lo siguiente:

“(…)

ARTÍCULO 1°. Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 , continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a

previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 , continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

(…)”

El Consejo de Estado, a través de la sentencia calendada el 8 de junio de 2017 4, declaró, con efectos ex tunc (retroactivos), la nulidad total del mencionado Decreto 3770 de 2009 al considerar que al suprimir sin j ustificación alguna el derecho de los soldados profesionales a percibir el subsidio familiar contemplado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, aquél decreto adoptaba una medida regresiva no sólo al contravenir las normas y principios en que debería f undarse, sino al no respetar el

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, rad. 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10), Cp. César Palomino Cortés.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2021-078-01

9

contenido esencial de los derechos a la seguridad social y trabajo de esos uniformados, generando una discriminación frente a esos mismos uniformados, ora porque no alcanzaron a que se les reconociera por parte de la Fuerza el derecho subjetivo antes de la derogatoria, ora porque habiendo contraído matrimonio o constituido unión

generando una discriminación frente a esos mismos uniformados, ora porque no alcanzaron a que se les reconociera por parte de la Fuerza el derecho subjetivo antes de la derogatoria, ora porque habiendo contraído matrimonio o constituido unión marital de hecho luego de que entró en vigencia el Decreto 3770, no tendrían derecho a devengar tal subsidio como muchos otros de sus compañeros.

Por otra parte, con el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, el Ejecutivo Nacional volvió a crear, a partir del 1º de julio de ese año, el subsidio familiar para los soldados profesionales, en los siguientes términos:

“(…)

Artículo 1°. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;

b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimoni o o dentro de la unión marital de hecho, tendrán

artículo;

b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimoni o o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ci ento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

Parágrafo 1°. El subsidio familiar prev isto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, laTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2021-078-01

10

solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2021-078-01

10

solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.

(...)”

Además, el artículo 5º ibidem estableció que a partir de julio de 2014 “(...) se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar , establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan (...)” (Resaltado de la Sala)

Por su parte , el Ejecutivo Nacional expidió el Decreto 1162 del mismo 24 de junio de

modifiquen, adicionen o sustituyan (...)” (Resaltado de la Sala)

Por su parte , el Ejecutivo Nacional expidió el Decreto 1162 del mismo 24 de junio de 2014, en cuyo artículo primero preceptuó que “(...) A partir de julio del 2014 , para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar , regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dic ho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan (...)” (Resaltado de la sala)

El Consejo de Estado , mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 5, advirtió que los referidos Decretos 1161 y 1162 de 2014 habían modificado el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, para incluir el subsidio familiar como partida computable

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, rad. Nº 85001 -33-33-0022013-00237-01(1701-16)CE-SUJ2-015-19.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2021-078-01

11

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2021-078-01

11

de las asignaciones de retiro de los soldados e infantes de marina profesionales, pero solo a quienes causaran el derecho a devengar dicha prestación desde julio de 2014, sin que ello implicara una transgresión al derecho de igualdad de los uniformados con derecho a asignación de retiro antes de dicha fecha, pues ello obedecía a un mandato de progresividad que estaba cumpliendo el Ejecutivo Nacional, lo cual debía observar los recursos existentes.

Entonces, teniendo en cuenta que a la sentencia de anulación del Decreto 3770 de 2009 se le otorgó efectos retroactivos, puede concluirse que operó l a reviviscencia del subsidio familiar consagrado en el Decreto 1794 de 2000, el cual estuvo vigente desde el 1º de enero de 2001 hasta el 30 de junio de 2014. Y a partir del 1º de julio de 2014, la normativa aplicable para efectos de reconocer dicho emolumento es el Decreto 1161 de 2014. Por consiguiente, los soldados e infantes de marina profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho y solicitaron el reconocimiento del subsidio familiar al respectivo Comando de Personal en el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2001 hasta el 30 de junio de 2014, tendrán derecho al reconocimiento de dicho emolumento, en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

3.3. De la excepción de inconstitucionalidad

La excepción de inconstitucionalidad se cimienta en el artículo 4º de la Constitución y

Decreto 1794 de 2000.

3.3. De la excepción de inconstitucionalidad

La excepción de inconstitucionalidad se cimienta en el artículo 4º de la Constitución y faculta al operador judicial para que se inaplique una norma en un caso concreto por ser manifiestamente contraria a los preceptos constitucionales. La jurisprudencia cons titucional la ha determinado como una herramienta que “ se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política6”. No obstante, lo anterior se precisa que los decretos que en desarrollo de las leyes marco profiere el Gobierno Nacional son susceptibles del ejercicio del control de constitucionalidad por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa.

6 SU132/13TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2021-078-01

12

IV. CASO CONCRETO

Conforme a las pruebas allegadas al expediente se tiene que el señor FERNEY ORJUELA PULGARIN ingresó a la Armada Nacional el 16 de julio de 1999, cuando inició su servicio militar obligatorio, y que desde el 26 de junio de 2001 hasta el 12 de enero de 2020, fungió como Infante de Marina Profesional.

Asimismo, que en la última nómina de diciembre de 2019, percibía los haberes de sueldo básico, prima de antigüedad y subsidio familiar.

2020, fungió como Infante de Marina Profesional.

Asimismo, que en la última nómina de diciembre de 2019, percibía los haberes de sueldo básico, prima de antigüedad y subsidio familiar.

También se tiene que la entidad demandada al momento de liquidar las cesantías definitivas del demandante, aplicó lo previsto en el artículo 9º del Decreto 1794 de 2000, esto es, incluyendo únicamente el sueldo básico y la prima de antigüedad.

Descendiendo al caso concreto, y atendiendo que la parte demandante en las pretensiones de la demanda y en el recurso de apelación señala que tanto en el artículo 5º del Decreto 1161 de 2014 como en la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 proferida por el Consejo de Estado, se estableció que el subsidio familiar para los soldados profesionales era factor salarial.

Sobre este aspecto, la Sala debe precisar que no es cierto que el artículo 5º del Decreto 1161 d e 2014 y la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por el Consejo de Estado 7 hubiesen establecido que el subsidio familiar tiene naturaleza de factor salarial, pues lo único que allí se estableció fue que, por expresa disposición del Ejecutivo Nacional, dicho subsidio sería partida computable para liquidar las asignaciones de retiro de los soldados e infantes de marina profesionales , pero únicamente desde julio de 2014 . Adicionalmente, el hecho que el Decreto 1161 de 2014 hubiese establecido que el subsidio familiar era partida computable para liquidar las asignaciones de retiro de los soldados e infantes de marina profesionales, no implica que dicho subsidio también se deba tener en cuent a para liquidar las

1161 de 2014 hubiese establecido que el subsidio familiar era partida computable para liquidar las asignaciones de retiro de los soldados e infantes de marina profesionales, no implica que dicho subsidio también se deba tener en cuent a para liquidar las cesantías de ese personal, pues, dicho emolumento no tiene naturaleza salarial, y solo a partir de julio de 2014