TA CUN - 11001-33-42-057-2024-00057-01-(29-04-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JURISDICCIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA -SUBSECCIÓN “C”

1

Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

Sentencia No.40

PROCESO No.: 11001-33-42-057-2024-00057-01

ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: KETY DEL CARMEN HERRERA MESTRA DEMANDADOS: FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DEL ÁREA ANDINACORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE LA COSTA

CNSC DIAN

ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

MAGISTRADA PONENTE: ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES

OBJETO DE LA PROVIDENCIA

Se resuelve la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 2024 por el Juzgado 57 Administrativo de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

Kety del Carmen Herrera Mestra actuando en nombre propio, pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad en acceso a cargos públicos. Solicitó:

“(…)” SEGUNDO: Que se decrete como medida cautelar y en protección de mis derechos hasta tanto sea resuelta la presente acción de tutela, se me inscriba al curso de formación de la fase II del concurso DIAN 2022 cuyo calendario empezó el día 01 de febrero de 2024 para el cargo GESTOR I OPEC 198368

derechos hasta tanto sea resuelta la presente acción de tutela, se me inscriba al curso de formación de la fase II del concurso DIAN 2022 cuyo calendario empezó el día 01 de febrero de 2024 para el cargo GESTOR I OPEC 198368 (Ingreso) Empleo misional. En aras de evitar la consumación de un perjuicio irremediable y que el daño hacia mis derechos fundamentales sea más gravoso.

TERCERO: Para efectos de restablecer los derechos vulnerados, se solicita ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Consorcio Mé rito

DIAN 06/23 CONFORMADO POR LA FUNDACION UNIVERSITARIA DEL AREA ANDINA Y LA CORPORACION UNIVERSIDAD DE LA COSTA CUC, incluirme en la fase II Curso de formación realizando la citación al mismo teniendo en cuenta que mi puntaje me ubica en la posición 588 y corresponde al segundo puesto de la vacante 196 y al estar dentro de las primeras 1.098 posiciones, incluso en condiciones de empate; por lo que tengo el derecho de continuar a la siguiente fase del concurso de méritos.PROCESO NO.: 11001-33-42-057-2024-00057-01

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DEMANDANTE: KETY DEL CARMEN HERRERA MESTRA

DEMANDADOS: CNSC y DIAN

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Narró los siguientes hechos relevantes:

1. Se inscribió al proceso de selección DIAN 2022 (en modalidad de ingreso ) para aspirar a la OPEC No. 198368, correspondiente al cargo de Gestor I, que no requiere experiencia.

1. Se inscribió al proceso de selección DIAN 2022 (en modalidad de ingreso ) para aspirar a la OPEC No. 198368, correspondiente al cargo de Gestor I, que no requiere experiencia.

1. El artículo 20 del Acuerdo NT 2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022 , establece que a la fase II del concurso se llamará a los aspirantes que ocupen los 3 primeros lugares por vacante, incluso en condiciones de empate.

1. En el empleo al que se presentó se ofertaron 366 vacantes , por lo cual se deb ían citar 1.098 aspirantes o más, dadas las condiciones de empate. La OPEC a la que se inscribió contempla como fase II un curso de formación.

1. Se asignaron únicamente los tres primeros puestos de las primeras 283 vacantes , teniendo únicamente la posición de empate final como si fuera un solo cargo , contrariando el texto del acuerdo.

1. Obtuvo un puntaje de 34.90 puntos ubicándose en la posición 588 que corresponde al segundo puesto de la vacante 196, conforme a la interpretación del artículo 20 del acuerdo de la convocatoria.

2. Contestación de la demanda.

La DIAN argumentó falta de legitimación porque el proceso de selección y la citación a curso de formación es competencia de la CNSC.

El Consorcio mérito de la DIAN solicitó declarar la improcedencia de la acción o negar las pretensiones de la demanda, porque se ha ejecutado el concurso de formación conforme al acuerdo.

Dijo que, aunque la accionante obtuvo un puntaje de 34,90 aprobatorio, este no la ubica

las pretensiones de la demanda, porque se ha ejecutado el concurso de formación conforme al acuerdo.

Dijo que, aunque la accionante obtuvo un puntaje de 34,90 aprobatorio, este no la ubica en los pr imeros 1098 puestos . Se encuentre en el puesto 4693 de acuerdo con la información suministrada por la CNSC.

La CNSC arguyó que la acción de tutela es improcedente pues la inconformidad de la accionante radica en la normatividad del concurs o, es decir un acto administrativo general que puede ser debatido en el medio de control ordinario; y no se demostró una condición especial de la accionante que haga procedente el mecanismo constitucional.

Explicó que conforme al artículo 20 inciso 2 del acuerdo C NT2022AC00008, serán llamados a curso de formación 3 aspirantes por vacante de la misma OPEC , siempre que habiendo superado el puntaje mínimo aprobatorio de la Fase I obtengan los mejores puntajes, incluyendo los que se encuentren en empate dentro de la misma posición. Dijo que si un grupo se completa con la primera posición solo se citará a los aspirantes ubicados en esta, incluyendo sus empates.

Destacó que para la OPEC 198368 se ofertó un total de 366 vacantes, y dentro de los inscritos, un total de 1104 aspirantes fueron llamados a los cursos de formación puesPROCESO NO.: 11001-33-42-057-2024-00057-01

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obtuvieron mejor puntaje que la accionante. Indicó que el puntaje de 34.90 obtenido por la aspirante la ubicó en el puesto 4693 dentro de los 6184 aspirantes de la OPEC.

La señora Natalia Caviedes Aldana solicitó ser reconocida como coadyuvante dentro de la acción pues se encuentra en la misma situación de la accionante.

3. La sentencia impugnada

El juzgado negó el amparo. Dijo que la interpretación de la norma realizada por la CNSC se acompasa con los principios de igualdad y mérito . Revisadas las pruebas la accionante no obtuvo un puntaje que la ubicara en tres primeras posiciones, como lo pretende con la interpretación individual que hace de la norma. En todo caso, a curso de formación se llamaron a 1.104 aspirantes, pero el puntaje de la actora la ubica en la posición 4693 dentro de 6184 aspirantes.

4. Impugnación

La parte accionante impugnó. Reiteró los hechos y pretensiones e insistió en que ocupó la posición 588.

Anexó los conceptos Nos. 2023RS141682 del 24 de octubre de 2023, 2023RS160605 del 12 de diciembre del 20223, 2023RS168407 del 29 de diciembre de 2023, emitidos por los Asesores del Despacho del Comisionado de la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC, en los cuales la interpretación de la norma se alineaba con la asumida por

por los Asesores del Despacho del Comisionado de la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC, en los cuales la interpretación de la norma se alineaba con la asumida por varios participantes, por lo que consideró vulnerada la confianza legítima.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

El Tribunal es competente para conocer de la impugnación de la sentencia proferida en primera instancia, según lo establecido por el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

1. Problema jurídico

Se determinará si procede la tutela para controvertir el llamado a curso de formación.

En caso afirmativo, se establecerá si se vulneraron los derechos al debido proceso, trabajo, igualdad en acceso a cargos públicos y el principio de confianza legítima de la accionante, como se argumenta en la impugnación.

1. Tesis de la Subsección

La tutela es procedente para controvertir e l llamado a curso de formación , dada la ineficacia del medio ordinario para este efecto. Pero, en este caso la parte actora no demostró la vulneración de los derechos fundamentales invocados.PROCESO NO.: 11001-33-42-057-2024-00057-01

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4. Acción de tutela – Marco general

La tutela es una acción constitucional de carácter subsidiaria, residual y autónoma, por medio de la cual es posible ejercer el control judicial de los actos u omisiones de los

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4. Acción de tutela – Marco general

La tutela es una acción constitucional de carácter subsidiaria, residual y autónoma, por medio de la cual es posible ejercer el control judicial de los actos u omisiones de los órganos públicos o de los entes privados que puedan vulnerar derechos fundamentales, a través de un procedimiento preferente y sumario, salvo las excepciones establecidas en la ley para su procedencia.

Los presupuestos para que proceda la acción de tutela son tres:

1. Que se esté ante la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho fundamental por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en este evento en los casos señalados en la Ley.

2. Que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial y,

3. Que en caso de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela se interponga como un mecanismo transitorio de protección para evitar un perjuicio irremediable.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela en los concursos de méritos.

Por regla general, la acción de tutela no procede contra los actos administrativos dictados dentro de un concurso de méritos, por cuanto el afectado puede acudir a los medios de defensa ordinarios y pedir el decreto de medidas cautelares.

Ahora bien, la Corte Constitucional ha sostenido que, pese a la existencia de las vías de reclamación en lo contencioso administrativo, existen dos hipótesis que permiten la procedencia excepcional de la acción de tutela. La primera, se presenta cuando exi ste el riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable. Y, la segunda, cuando el medio

procedencia excepcional de la acción de tutela. La primera, se presenta cuando exi ste el riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable. Y, la segunda, cuando el medio existente no brinda los elementos pertinentes de idoneidad y eficacia para resolver la controversia, a partir de la naturaleza de la disputa, de los hechos del caso y de su impacto respecto de derechos o garantías constitucionales. Enunció1:

“Las acciones de tutelas que se interponen en contra de los actos administrativos que se profieren en el marco de concursos de méritos, por regla general, son improcedentes, en tanto que existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jur isdicción de lo contencioso administrativo y, en el marco de ésta, la posibilidad de solicitar medidas cautelares. Sin embargo, al juez constitucional le corresponde, establecer si esas medidas de defensa existentes en el ordenamiento jurídico son ineficaces, atendiendo a las particularidades del caso en concreto puesto en su conocimiento. (…)”

“Particularmente, cuando se trata de concursos de méritos, la jurisprudencia ha sido consistente en afirmar que los medios de defensa existentes ante la

1 Sentencia T-059 de 2019, Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo.PROCESO NO.: 11001-33-42-057-2024-00057-01

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Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no siempre son eficaces, en concreto, para resolver el problema jurídico planteado , pues generalmente

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Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no siempre son eficaces, en concreto, para resolver el problema jurídico planteado , pues generalmente implica someter a ciudadanos que se presentaron a un sistema de selección que se basa en el mérito a eventualidades, tales como que (i) la lista de elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia de manera pronta o, (ii) se termine el período del cargo para el cual concursaron, cuando éste tiene un periodo fijo determinado en la Constitución o en la ley. En ese sentido, la orden del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no estaría relacionada con la efectividad del derecho al acceso de cargos públicos, sino que implicaría una compensación económica, situación que[,] a todas luces, no implica el ejercicio de la labor que se buscaba desempeñar y significa consolidar el derecho de otra persona que, de acuerdo con el mérito, no es quien debería estar desempeñando ese cargo en específico. (…)”

En cuanto a la evaluación de la idoneidad del medio judicial dijo el alto tribunal2:

“(…)” la Corte Constitucional ha venido sosteniendo que, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial de protección previsto para controvertir los actos proferidos en el marco de un concurso de méritos, cuando estos son susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Tal circunstancia es particularmente relevante, cuando el proceso de selección ha concluido con la elaboración y firmeza de la lista de elegibles.

60. La posición anterior ha sido respaldada por el Consejo de Estado, al

Contencioso Administrativo. Tal circunstancia es particularmente relevante, cuando el proceso de selección ha concluido con la elaboración y firmeza de la lista de elegibles.

60. La posición anterior ha sido respaldada por el Consejo de Estado, al advertir que, cuando son proferidas dichas listas, la administración dicta actos administrativos cuyo objeto es generar situaciones jurídicas particulares, de suerte que, cuando ellas cobran firmeza, crean derechos ciertos que deben ser debatidos en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el debate generalmente se centra en la legalidad del proceso y en el cumplimiento de las normas previstas en el ordenamiento jurídico y en la propia convocatoria.

65. En este sentido, la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente de forma definitiva para resolver controversias relacionadas con concursos de méritos, cuando (i) el empleo ofertado en el proceso de selección cuenta con un periodo fijo determ inado por la Constitución o por la ley; (ii) se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles; (iii) el caso presenta elementos que podrían escapar del control del juez de lo contencioso administrativo, por lo que tiene una marcada relevancia constitucional; y, finalmente, (iv) cuando por las condiciones particulares del accionante (edad, estado de salud, condición social, entre otras), a este le resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario.

5. Caso concreto

En el expediente se encuentra probado lo siguiente:

otras), a este le resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario.

5. Caso concreto

En el expediente se encuentra probado lo siguiente:

2 Sentencia T-081 de 2022, Magistrado Ponente: Alejandro Linares CantilloPROCESO NO.: 11001-33-42-057-2024-00057-01

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Kety del Carmen Herrera Mestra se inscribió al concurso de méritos proceso de selección Dian 2022 – modalidad de ingreso y ascenso para el cargo con el código 301 profesional en el grado Gestor I con la OPEC 198368, con numero de inscripción No. 589880640 (índice 002, al despacho por reparto constitucionales, documento No. 16, págs.27-28)

Obtuvo un puntaje total de 34.90 (índice 002, al despacho por reparto constitucionales, documento No. 10, pág. 25)

Mediante la Resolución 2144 de 25 de enero del 2024 la CNSC llamó al curso de formación para el empleo denominado Gestor I, código 301, grado 1, identificado con el código OPEC 198368 a 1.104 concursantes, teniendo como último puntaje aprobatorio el de 37,95, entre los cuales no se encuentra la accionante pues su puntaje es 34.90 Por lo anterior, no fue llamada a la Fase II del concurso de méritos, es decir, al curso

el de 37,95, entre los cuales no se encuentra la accionante pues su puntaje es 34.90 Por lo anterior, no fue llamada a la Fase II del concurso de méritos, es decir, al curso de formación (índice 002, al despacho por reparto constitucionales, documento No. 10, págs.206-232).

La actora debate la forma en que se aplicó el artículo 20 del Acuerdo NT 2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, pues considera que debió ser convocada al curso por haber ocupado la posición 588.

Aunque no se alegaron condiciones particulares de la accionante como edad, estado de salud, condición social, la Subsección considera el mecanismo ordinario de defensa no es idóneo para debatir la legalidad del acto que negó el llamado a curso, como quiera que, para cuando se haya decidido la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el curso de formación habrá terminado.

Así las cosas, resulta procedente revisar la reclamación de la actora. Para lo cual se transcribe el artículo 20 del Acuerdo NT 2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022:

ARTÍCULO 20. CURSO(S) DE FORMACIÓN. En aplicación del artículo 29, numeral 29.2, del Decret o Ley 71 de 2020, los Cursos de Formación, que corresponden a la Fase II del presente proceso de selección, prevista para los empleos ofertados del Nivel Profesional de los Procesos Misionales de laPROCESO NO.: 11001-33-42-057-2024-00057-01

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DIAN, van a ser “(…) sobre conocimientos específicos en asuntos tributarios, aduaneros y/o cambiarios, (…) según el proceso misional al cual pertenece el empleo a proveer” (Ver Tabla No. 15).

TABLA No. 15

CURSOS DE FORMACIÓN EN EL PROCESO DE SELECCIÓN DE INGRESO Y

ASCENSO DIAN

EMPLEOS DEL NIVEL PROFESIONAL DE LOS PROCESOS MISIONALES

PROCESOS MISIONALES CURSOS DE FORMACIÓN Cumplimiento de obligaciones tributarias Administración de Cartera, Recaudo y Devoluciones

Cumplimiento de obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias Fiscalización Tributaria, Aduanera, Cambiaria e Internacional – TACI Gestión de Riesgos y Programas Cumplimiento de Obligaciones Aduaneras y Cambiarias

En los términos de la norma precitada, para cada una de las vacantes ofertadas de los empleos antes referidos, se llamarán al respectivo Curso de Formación a los concursantes que, habiendo aprobado la Fase I, ocupen los tres (3) primeros puestos por vacante, incluso en condiciones de empate en estas posiciones, según la relación que previamente haga de ellos la CNSC mediante acto administrativo, contra el cual no procederá ningún recurso. (se destaca)

Para este proceso de selección, estos Cursos de Formación se realizarán en

de empate en estas posiciones, según la relación que previamente haga de ellos la CNSC mediante acto administrativo, contra el cual no procederá ningún recurso. (se destaca)

Para este proceso de selección, estos Cursos de Formación se realizarán en forma virtual, con una duración mínima de 120 horas. La citación y las otras especificaciones relacionadas con los mismos se deben consultar en el Anexo del presente Acuerdo.

“(…)”

El empleo al que aspira la actora cuenta con 366 vacantes, por lo cual dando aplicación al citado artículo deberían ser llamados a curso de formación 1.098 aspirantes, incluyendo los que tengan puntajes de empate.

Esto no quiere decir , como lo interpreta la accionante, que deba configurarse una posición por cada puntaje , lo cual, además matemática y lógicamente no resulta coherente, pues de la sola lectura inicial de los puntajes no se puede establecer con los tres puntajes más altos 3 posiciones únicas, como se observa:PROCESO NO.: 11001-33-42-057-2024-00057-01

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Para dar aplicación a la interpretación que hace la accionante debería conformarse la posición número uno, con el puntaje 42,56, la segunda con el puntaje 41,91 y la tercera con el puntaje 41,77, y partir de ahí a establecer los que se encuentren empatados en esas posiciones; sin embargo, no existen más aspirantes con los mismos puntajes, por lo cual, se reitera, la interpretación realizada por la actora no guarda coherencia con lo

esas posiciones; sin embargo, no existen más aspirantes con los mismos puntajes, por lo cual, se reitera, la interpretación realizada por la actora no guarda coherencia con lo normado.

De otro lado, se verifica que, para establecer los concursantes llamados a curso, la CNSC multiplicó las 366 vacantes por 3, dando como resultado 1098 . Al efecto, llamó a curso de formación a las 1098 personas que obtuvieron los mayores puntajes, empezando con el de 42.56, aun si dentro de esos existieran empates.

Así en el puesto 1098 el puntaje fue de 37,95 por lo cual , considerando los empates, llamó a todos los aspirantes que obtuvieron ese mismo puntaje , de ahí que en total convocó 1104 aspirantes:

Así las cosas, no se evidencia una vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, pues el llamado a curso obedeció a lo dispuesto en la norma, y a la interpretación de la misma que más se acompasa con el principio del mérito, tal como lo advirtió el juzgado de instancia.

No se evidencia tampoco una vulneración al principio de confianza legítima, pues en ninguna de las comunicaciones emitidas por la CNSC , traídas por la actora junto a la impugnación, se evidencia que la Comisión hubiese realizado interpretaciones distintas a la establecida para ordenar los puntajes de los llamados a curso en el caso concreto.

Lo que se observa es que los concursantes formularon consultas proponiendo distintos escenarios con puntajes distintos , y la Comisión contestó conforme a la interpretación del artículo 20 mencionado.

Por tanto, no se accederá a la impugnación y se confirmará la providencia de primera

escenarios con puntajes distintos , y la Comisión contestó conforme a la interpretación del artículo 20 mencionado.

Por tanto, no se accederá a la impugnación y se confirmará la providencia de primera instancia, que negó el amparo solicitado.

DECISIÓN

En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVEPROCESO NO.: 11001-33-42-057-2024-00057-01

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PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de marzo de 2024 por el Juzgado 57 Administrativo de Bogotá , que negó el amparo solicitado , conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Para su eventual revisión, se enviará el expediente a la Corte Constitucional, en el plazo señalado por la ley. De no ser seleccionada para revisión, por Secretaría se dispondrá su archivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firmado Electrónicamente

ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES

Magistrada Firmado Electrónicamente

FABIO IVAN AFANADOR GARCIA

Magistrado Firmado Electrónicamente LUIS NORBERTO CERMEÑO Magistrado La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la

FABIO IVAN AFANADOR GARCIA

Magistrado Firmado Electrónicamente LUIS NORBERTO CERMEÑO Magistrado La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011. DVP