TA CUN - 11001-33-43-061-2018-00125-00-(27-06-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Radicación: No. 11001-33-43-061-2018-00125-00

Demandante: DIANA MILENA OCHOA CARDONA

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO

NACIONAL DE ESTADÍSTICA DANE Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN FALLO Decide la Sala la impugnación interpuesta por la jefe de la oficina jurídica del DANE contra la sentencia de 15 de mayo de 2018 proferida por el Juzgado Sesenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá DC (fls. 99 a 103 cdno. no. 1) mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y derechos adquiridos de la señora Diana Milena Ochoa Cardona por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, ORDENAR al Doctor Mauricio Perteffi del Corral, Director del Departamento Administrativo Nacional de Estadística o quien haga sus veces al momento de la notificación, si aún no se hubiere hecho, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente

providencia, posesione en periodo de prueba para el cargo en carrera en que fue nombrada mediante resolución 0715 de 2018 la señora Diana Milena Ochoa Cardona.

providencia, posesione en periodo de prueba para el cargo en carrera en que fue nombrada mediante resolución 0715 de 2018 la señora Diana Milena Ochoa Cardona.

TERCERO: Notifíquese esta decisión en los términos previstos en el artículo 30 del Decreto 2491 de 1991.

CUARTO: Contra la presente decisión procede la impugnación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. En el evento de no ser impugnado el expediente se remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión (Art. 31 Decreto 2591 de 1991).” (fl. 103

cdno no. 1 negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La señora Diana Milena Ochoa Cardona demandó en nombre propio en ejercicio de la acción de tutela en contra del Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE con el fin de que se protejan sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, alExpediente 11001-33-43-061-2018-00125-00

Actor: Diana Milena Ochoa Cardona Acción de tutela – Impugnación fallo trabajo, al debido proceso administrativo y derechos adquiridos, y por tanto que se acceda a las siguientes súplicas: “Con fundamento en lo anteriormente expuesto, y en garantía de la acción de tutela, le solicito al señor Juez Constitucional, que se tutelen mis derechos fundamentales invocados, como amenazados, violados y vulnerados. 1.. (sic) Que se ordene Ordenar a la entidad accionada, el Departamento

le solicito al señor Juez Constitucional, que se tutelen mis derechos fundamentales invocados, como amenazados, violados y vulnerados. 1.. (sic) Que se ordene Ordenar a la entidad accionada, el Departamento administrativo Nacional de Estadística DANE en representación de su Director General el Doctor MAURICIO PERFETTI DEL CORRAL dar a Diana Milena Ochoa Cardona, identificado con C.C. 52-086.057 efectiva posesión del cargo por el cual concurso y quedó seleccionada sin dilaciones ni retrasos en concordancia con lo establecido en los artículos 44 del decreto 1950 de 1973, 11, 12 y 13 del decreto Ley 407 de 1994.

2. las demás que considere el despacho ultra o extra petitá(sic).” (fl. 14 cdno. no. 1 - mayúsculas sostenidas del original).

2. Los hechos Como fundamentos fácticos de la acción ejercida la parte actora expuso, en síntesis, lo siguiente: Participó en la convocatoria 326 de 2015 realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) para proveer de manera definitiva los empleos vacantes pertenecientes al

sistema general de carrera administrativa del DANE; mediante resolución no. CNSC 20172220034745 del 31 de mayo de 2017 la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer 48 vacantes para el cargo que optó denominado profesional universitario código 2044 grado 9 del sistema general de carrera administrativa del DANE en donde ocupó el puesto 48 de la lista, la cual cobró firmeza el 12 de junio de 2017; el 23 de marzo de 2018 se

2044 grado 9 del sistema general de carrera administrativa del DANE en donde ocupó el puesto 48 de la lista, la cual cobró firmeza el 12 de junio de 2017; el 23 de marzo de 2018 se le notificó vía correo electrónico la resolución de nombramiento en periodo de prueba no. 0715 de 2018 para lo cual presentó una solicitud de prórroga de la posesión para el 2 de mayo de 2018 la cual fue recibida y aceptada, el 26 de abril de 2018 le enviaron un correo electrónico sin firma proveniente del área de gestión humana expresando que en acatamiento de una decisión judicial que ordenó suspender provisionalmente los efectos del acuerdo 534 de 2015 expedido por la Comisión Nacional de Servicio Civil el DANE suspendió todas las actuaciones administrativas que se generaron en cumplimiento del mismo, por lo cual se ven sus derechos vulnerados por no tener certeza de la fecha de nombramiento a pesar de haber adquirido el derecho mediante el concurso de meritos.

3. La actuación en primer grado El Juzgado Sesenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá por auto de 30 de

abril de 2018 (fl. 48 cdno. no. 1) admitió la demanda y dispuso notificar a la autoridad demandada para que allegara un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción de la referencia.

4. Actuación de la autoridad demandada La jefe de la oficina asesora jurídica del Departamento Administrativo Nacional de Estadística manifestó que en curso del proceso de nulidad simple que se tramitaba en el Consejo de Estado con número de radicación 11001032500020160101700 en audiencia inicial se decidió

manifestó que en curso del proceso de nulidad simple que se tramitaba en el Consejo de Estado con número de radicación 11001032500020160101700 en audiencia inicial se decidió decretar la medida cautelar de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo no. 534 de 2015, por lo que la autoridad demandada no vulneró los derechos 2Expediente 11001-33-43-061-2018-00125-00

Actor: Diana Milena Ochoa Cardona Acción de tutela – Impugnación fallo fundamentales de la accionante toda vez que si bien suspendió provisionalmente los efectos de los acuerdos antes mencionados lo hizo en cumplimiento de dicha orden judicial y no acatarla significaría desconocer lo consagrado en el artículo 241 de la Ley 1437 de 2011, por lo tanto su actuar fue ajustado a derecho, de esta manera el DANE no ha desconocido la firmeza de las listas de elegibles en cuanto no ha revocado las actos administrativos de nombramiento a los que no se les ha dado cumplimiento, lo que ha hecho es suspender provisionalmente las actuaciones administrativas en cumplimiento de la medida cautelar hasta tanto el Consejo de Estado se pronuncie definitivamente sobre este tema, por lo que solicitó denegar el amparo deprecado.

5. La sentencia impugnada

El Juzgado Sesenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá DC profirió sentencia el 15 de mayo de 2018 en el sentido de amparar los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y derechos adquiridos invocados por la demandante por estimar que se encuentra probado que la demandante figuró en la lista de 48 vacantes quedando en el puesto 48

de mayo de 2018 en el sentido de amparar los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y derechos adquiridos invocados por la demandante por estimar que se encuentra probado que la demandante figuró en la lista de 48 vacantes quedando en el puesto 48 gozando esta de firmeza por no haberse presentado prueba en contrario, así las cosas resulta reprochable la actuación del DANE con la suspensión de la posesión del cargo para el cual la demandante fue nombrada en periodo de prueba ya que, la autoridad no se pronunció por medio de acto administrativo si no por un simple aviso informativo que justifica su prematura decisión en función de la suspensión provisional del Acuerdo 534 de 10 de febrero de 2017 ordenada por el Consejo de Estado, sin embargo del contenido de la decisión proferida no se observa la orden de suspensión de los actos administrativos proferidos por el DANE y menos aún de los actos de nombramiento relacionados con el concurso, además en el auto CNSC que ejecuta la orden impartida determina cuáles son los empleos que cobija la medida de suspensión y que aquellos cargos que tenían listas de elegibles en firme no eran objeto de la citada medida por tener carácter de derechos adquiridos para los aspirantes, y que de ser suspendidos se vulnerarían los derechos al trabajo y al debido proceso, por lo que consideró que no existen fundamentos fácticos ni jurídicos para que la autoridad demandada aplazara la posesión en periodo de prueba para el cargo en carrera administrativa en el que fue nombrada la demandante. (fls. 99 a 103 cdno. no. 1).

6. Impugnación de la sentencia

jurídicos para que la autoridad demandada aplazara la posesión en periodo de prueba para el cargo en carrera administrativa en el que fue nombrada la demandante. (fls. 99 a 103 cdno. no. 1).

6. Impugnación de la sentencia La parte demandada impugnó el fallo de primera instancia el 17 de mayo de 2018 (fls. 109 a

112 cdno. no. 1), impugnación que fue concedida por el a quo en auto de 21 de mayo de 2018 (fl.129 ibidem). Como fundamento de la impugnación adujo que la decisión de suspender los efectos del acuerdo 534 de 2015 no obedece a la voluntad de la autoridad si no al cumplimiento de una orden judicial por lo que su actuar fue ajustado a derecho dado que el juez de primera instancia mal entendió la suspensión provisional de los efectos del acuerdo 534 de 2015, dado la anterior el DANE no desconoció la firmeza de la lista de elegibles enviada por la CNSC ni ha revocado los actos administrativos de nombramiento a los cuales no se les ha dado cumplimiento, sin embargo no le es posible dar cumplimiento a los actos administrativos de nombramiento en periodo de prueba hasta que no haya pronunciamiento por parte del Consejo de Estado por lo que solicita que sea revocado el fallo de primera instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela, y 2) el caso concreto.

3Expediente 11001-33-43-061-2018-00125-00

siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela, y 2) el caso concreto. 3Expediente 11001-33-43-061-2018-00125-00

Actor: Diana Milena Ochoa Cardona Acción de tutela – Impugnación fallo

1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones estas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas.

De igual forma dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

2. El caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Departamento Administrativo Nacional Administrativo – DANE con el fin de que se amparen los derechos constitucional es fundamental es a la igualdad, al trabajo, al debido proceso administrativo y derechos adquiridos toda vez que la autoridad demandada no ha

posesionado a la demandante, en periodo de prueba, en el cargo de carrera en el que fue

amparen los derechos constitucional es fundamental es a la igualdad, al trabajo, al debido proceso administrativo y derechos adquiridos toda vez que la autoridad demandada no ha posesionado a la demandante, en periodo de prueba, en el cargo de carrera en el que fue nombrada mediante Resolución no. 0715 de 2018. La impugnante manifestó que no está de acuerdo con la decisión de primera instancia y en esa dirección adujo que no vulneró ningún derecho fundamental debido a que la decisión de suspender provisionalmente los efectos del acuerdo 534 del 10 de febrero de 2015 obedeció al cumplimiento de una orden judicial proferida por el Consejo de Estado, por lo que no es posible dar cumplimiento a los actos administrativos de nombramiento en periodo de prueba hasta tanto no haya pronunciamiento definitivo por parte de dicha corporación. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala revocará el fallo de primera instancia por las siguientes razones: 1) Revisado el expediente observa la Sala que se encuentra acreditado que mediante la resolución no. CNSC-201722200347 del 31 de mayo de 2017 por medio de la cual se conformó la lista de elegibles para proveer 48 vacantes para el empleo denominado profesional universitario código 2044 grado 9 del sistema general de carrera administrativa del Departamento Nacional de Estadística DANE, en la que la actora ocupó el puesto 48 (fls 18 y 19 cdno. no. 1), y que por la resolución no 0715 de 16 de marzo de 2018 el DANE nombró a la demandante en periodo de prueba para el cargo anteriormente citado (fl. 31 cdno. no 1), dicho nombramiento fue aceptado por la accionante el 1 de abril de 2018 como

nombró a la demandante en periodo de prueba para el cargo anteriormente citado (fl. 31 cdno. no 1), dicho nombramiento fue aceptado por la accionante el 1 de abril de 2018 como obra en el folio 31, y en ese mismo documento solicitó la prórroga para tomar posesión del empleo para el día 2 de mayo de 2018, sin embargo el día 26 de abril de 2018 recibió en su correo electrónico un aviso en el que se indicaba que todas las actuaciones administrativas que se generasen en virtud del Acuerdo 534 de 2015 serían suspendidas en cumplimiento de una decisión judicial, por lo cual no sería posible la toma de posesión por parte de la demandante del empleo para el cual fue nombrada en periodo de prueba hasta tanto no se emitiera un nuevo pronunciamiento (fl. 44 cdno. no. 1) enviado este por el área de gestión humana del DANE.

1. Por su parte, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística informó que mediante auto proferido en audiencia inicial celebrada el día 16 de abril de 2018 del proceso

4Expediente 11001-33-43-061-2018-00125-00

Actor: Diana Milena Ochoa Cardona Acción de tutela – Impugnación fallo con radicación número 2016-01017-00 el Consejo de Estado decidió suspender de manera provisional las actuaciones pendientes con respecto al acuerdo 534 de 2015 hasta tanto se adopte una decisión por parte de esa corporación, y de esta manera ordenó al CNSC que

procediera suspender todas las actuaciones pendientes (fls. 81 y 88 cdno no. 1). 3) Encuentra la sala que la sección segunda del Consejo de Estado en audiencia inicial

procediera suspender todas las actuaciones pendientes (fls. 81 y 88 cdno no. 1). 3) Encuentra la sala que la sección segunda del Consejo de Estado en audiencia inicial celebrada el 16 de abril de 2018 (fls. 68 a 73 cdno. no. 1) decidió: (..) la actuación que sigue a partir de hoy queda suspendida hasta tanto se adopte una decisión por parte de esta Corporación es decir se SUSPENDEN de MANERA PROVISIONAL que en aqdelante de siga con respecto de los Acuerdos 534 de 10 de febrero de 2015, 553 de 3 de septiembre y 554 de 5 de septiembre de 2015 por lo que se le ordena a la CNSC que procesa (sic) a suspender de manera provisional toda la actuación pendiente(…)” (fl.72 cdno no. 1)

De acuerdo con lo anterior es necesario aclarar que en del proceso citado que tiene trámite en el Consejo de Estado se demandó en acción de nulidad simple al Acuerdo 534 de 2015 expedido por la CNSC por medio del cual “convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE – convocatoria 326 de 2015” por considerar que vulnera los fines del Estado, los principios de coordinación, legalidad, debido proceso e incurre en extralimitación de funciones, expedición irregular y desconocimiento de las normas en que debieron fundarse en cuanto fue suscrito únicamente por el presidente encargado de la CNSC y en la expedición de este debieron concurrir tanto este como el Director del DANE, de modo que por la falta de la participación y

irregular y desconocimiento de las normas en que debieron fundarse en cuanto fue suscrito únicamente por el presidente encargado de la CNSC y en la expedición de este debieron concurrir tanto este como el Director del DANE, de modo que por la falta de la participación y firma de dicho funcionario el Consejo de Estado decidió decretar la suspensión provisional del Acuerdo 534 en mención y en ese sentido toda actuación pendiente a partir de ese momento quedó igualmente suspendida.

Si bien en el auto no. CNSC 20182220004834 de 2018 la Comisión Nacional de Servicio Civil al dar cumplimiento a la medida cautelar decretada por el Consejo de Estado manifestó que la suspensión provisional solo afecta aquellas listas de elegibles que aún no hayan cobrado firmeza, encuentra la Sala que dicha apreciación es errónea toda vez que en el auto proferido en audiencia inicial por parte del Consejo de Estado no existe ninguna exclusión ni salvedad al respecto sino que, por el contrario ordenó “suspender de manera provisional toda actuación pendiente” , por lo que se entiende fácilmente que hace referencia a la totalidad de lo que faltare por llevarse a cabo en virtud del Acuerdo 534 de 2015 proferido por la CNSC, como por ejemplo expediciones de actos de nombramiento, diligencias de posesión de nominados, etc. Finalmente, aunque contra la decisión del Consejo de Estado de decretar la referida medida de suspensión provisional se interpuso recurso de súplica y este fue concedido, revisada la página de consulta de procesos del Consejo de Estado aún no existe decisión sobre el mismo, no obstante es relevante precisar sobre el punto que de conformidad con lo dispuesto

de suspensión provisional se interpuso recurso de súplica y este fue concedido, revisada la página de consulta de procesos del Consejo de Estado aún no existe decisión sobre el mismo, no obstante es relevante precisar sobre el punto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley 1437 de 2011 dicho medio de impugnación contra la providencia que decreta la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo demandado se concede y tramita en el efecto devolutivo por consiguiente durante el trámite del recurso la orden de suspensión debe cumplirse, pues, el texto de esa norma legal clara e inequívocamente dispone lo siguiente: “Artículo 236. Recursos. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o de súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días. 5Expediente 11001-33-43-061-2018-00125-00

Actor: Diana Milena Ochoa Cardona Acción de tutela – Impugnación fallo Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno.” (negrillas adicionales).

Así las cosas la posesión en periodo de prueba de la actora para el cargo en el que fue nombrada mediante Resolución 0715 de 2018 proferida por el DANE se encuentra suspendida en ocasión de la medida cautelar decretada por el Consejo de Estado en el

nombrada mediante Resolución 0715 de 2018 proferida por el DANE se encuentra suspendida en ocasión de la medida cautelar decretada por el Consejo de Estado en el citado auto del 16 de abril de 2018 consistente en la suspensión provisional de las actuaciones concernientes al Acuerdo 534 de 2015, por lo tanto se revocará el fallo proferido en primera instancia y se negará el amparo de los derechos invocados con la demanda por cuanto la conducta asumida por el DANE se ajusta a lo ordenado en dicha providencia judicial por lo cual no existe la violación de los derechos reclamados por la parte actora. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

F A L L A : 1º) Revócase la sentencia proferida el 15 de mayo de 2018 por el Juzgado 61

Administrativo del Circuito de Bogotá DC y en su lugar deniégase el amparo de los derechos fundamentales invocados en la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2°) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo al juez de primera instancia y remítasele copia de la misma.

electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo al juez de primera instancia y remítasele copia de la misma. 4º) Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión con las constancias previas de secretaría. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Acta No.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado Magistrado (Ausente con permiso) 6Expediente 11001-33-43-061-2018-00125-00

Actor: Diana Milena Ochoa Cardona Acción de tutela – Impugnación fallo

ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado 7