TA CUN - 11001-33-43-061-2021-00030-01-(23-04-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN PRIMERASUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Expediente: 11001-33-43-061-2021-00030-01

Accionante: OMAR OVIDIO FLÓREZ RIVERA Accionados: COLPENSIONES Y OTRO _____________________________________________________________

ACCIÓN DE TUTELA

Asunto: Fallo de segunda instancia

Decide la Sala la impugnación presentada por la Directora (A) de la dirección de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONEScontra el fallo de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021), proferido por el Juzgado Sesenta y Uno (61) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Tercera.

I. ANTECEDENTES

El señor Omar Ovidio Flórez Rivera actuando en nombre propio , expuso como fundamento de sus pretensiones, los hechos que a continuación se relacionan.

Es adulto mayo de 66 años, padeciendo de accidente cerebro vascular comprometiendo los dos hemisferios del cerebelo, trauma cráneo encefálico severo y estrabismo, que ha limitado el desarrollo laboral y social, por lo que requiere determinar con urgencia la PCL.2 Expediente No. 11001-33-43-061-2021-00030-01

Accionante: OMAR OVIDIO FLÓREZ RIVERA

ACCIÓN DE TUTELA

requiere determinar con urgencia la PCL.2 Expediente No. 11001-33-43-061-2021-00030-01

Accionante: OMAR OVIDIO FLÓREZ RIVERA

ACCIÓN DE TUTELA

Dichas enfermedades han dejado secuelas que limitan la capacidad cognitiva, capacidad para caminar, hablar y comer, además del estrabismo que sufre que no le permite ver normalmente.

Manifiesta que lleva desde el 20 de septiembre de 2019 en estado de incapacidad y el concepto de rehabilitación de la EPS es desfavorable, tal como fue emitido en el concepto emitido por ALIANSALUD EPS el 27 de diciembre de 2019 y con el fin que iniciara los trámites de calificación de la pérdida de capacidad laboral.

El 8 de julio de 2020 se radicó ante COLPENSIONES la solicitud de la calificación de la pérdida de la capacidad laboral con el fin de acceder a pensión de invalidez, y a la fecha no ha informado fecha y hora para la calificación de la PCL, requisito que e s indispensable para la obtención del reconocimiento de la pensión de invalidez.

Advierte que no ha podido iniciar los trámites de reconocimiento de pensión de invalidez, pese a cumplir con las semanas de cotización al sistema, pues no ha sido posible que le realicen la calificación.

Sostiene que desde el año 2019 ha sido incapacitado, superando ampliamente los 180 días.

Expone que COLPENSIONES mediante escrito le negó el pago de las incapacidades entre el día 180 y 540 y durante esa época no ha recibido un solo pago por este concepto.

ampliamente los 180 días.

Expone que COLPENSIONES mediante escrito le negó el pago de las incapacidades entre el día 180 y 540 y durante esa época no ha recibido un solo pago por este concepto.

Señala que desde que fue incapacitado su única fuente de ingresos económicos se circunscribe al pago que percibe por concepto de subsidio de incapacidad el cual, no ha sido pagado por parte de COLPENSIONES, en razón de lo anterior, afirma que ha tenido que acudir a prestamos económicos con personas naturales para con ello sufragar sus gastos y los de su familia.3 Expediente No. 11001-33-43-061-2021-00030-01

Accionante: OMAR OVIDIO FLÓREZ RIVERA

ACCIÓN DE TUTELA

Considera que con las limitaciones cognitivas que padece, además de visión, movilidad y habla, existe imposibili dad total de contar con otra fuente de ingreso, ya que se encuentra en total limitación para la realización de actividad laboral alguna.

Ante el anterior panorama solicita le sean reconocidos los auxiliaos de incapacidad desde el mes de marzo de 2020 y le sea realizada la calificación de pérdida de la capacidad laboral, para poder iniciar los trámites dirigidos al reconocimiento y pago de la prestación de pensión de invalidez.

1. Peticiones De conformidad con los hechos expuestos en el escrito de tutela solicita: “1. Se ampare EL DERECHO CONSTITUCIONAL AL DEBIDO PROCESO, AL MÍNIMO VITAL, IGUALDAD, A LA VIDA DIGNA Y A LA SEGURIDAD SOCIAL y cualquier otro del mismo rango que se determine como violado, y en consecuencia se proceda a realizar los

PROCESO, AL MÍNIMO VITAL, IGUALDAD, A LA VIDA DIGNA Y A LA SEGURIDAD SOCIAL y cualquier otro del mismo rango que se determine como violado, y en consecuencia se proceda a realizar los siguientes pronunciamientos.

2. ORDENAR al representante legal de COLPENSIONES, que se proceda a adelantar todos los trámites pertinentes –médicos y administrativos– para que sea calificada según los lineamientos legales del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, los criterios técnico – científicos y demás normas concordantes y complementarias.

3. ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones que reconozca y pague a OMAR OVIDIO FLOREZ RIVERA, identificada con la cédula de ciudadanía No 19.250.865 las incapacidades causadas entre el día 181 y 540.

4. ADVERTIR a Colpensiones acerca de su deber de acatar la jurisprudencia constitucional para que, en lo sucesivo, se abstenga de negar el pago de incapacidades posteriores al día 180 con fundamento en requisitos administrati vos que no tienen fundamento legal.

5. Se ordene al accionado(a), que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la Sentencia produzca la respuesta o actos pretermitidos.

6. Se ordene al accionado(a), que una vez producida la decisión definitiva en el asunto en cuestión, remita a su Despacho, copia del documento o del acto que acredita la resolución de fondo con las formalidades de ley, so pena de las sanciones de ley por desacato a lo ordenado por Sentencia de tutela.4

documento o del acto que acredita la resolución de fondo con las formalidades de ley, so pena de las sanciones de ley por desacato a lo ordenado por Sentencia de tutela.4 Expediente No. 11001-33-43-061-2021-00030-01

Accionante: OMAR OVIDIO FLÓREZ RIVERA

ACCIÓN DE TUTELA

7. Se autorice la expedición de fotocopias, a mi costa de la Sentencia de esta tutela y de la contestación que al fallo produzca el o la accionada.”

2. Actuación Procesal en primera instancia

Previo reparto, el Juzgado Sesenta y Uno (61) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Tercera, el diecisiete (17) de febrero de 2021, (i) admitió la solicitud de tutela presentada por el accionante, (ii) Vinculó a ALIANSALUD EPS, (iii) dispuso notificar a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONESy a ALIANSALUD EPS, (iv) les concedió el término de dos (2) días contados a partir de la comunicación de la providencia para que rindieran informe sobre los hechos de la demanda y, (v) requirió a COLPENSIONES y a ALIANSALUD EPS para que allegara n información. (Ver expediente electrónico).

3. Contestación de la demanda 3.1 ALIANSALUD EPS La Representante Legal de ALIANSALUD EPS mediante escrito con radicado No. T-21799 del veintidós (22) de febrero de 2021, manifestó que, el señor Omar Ovidio Flórez Rivera se encuentra afiliado en calidad de cotizante independiente, actualmente activo en el sistema.

No. T-21799 del veintidós (22) de febrero de 2021, manifestó que, el señor Omar Ovidio Flórez Rivera se encuentra afiliado en calidad de cotizante independiente, actualmente activo en el sistema.

Informa que ALIANSALUD EPS r econoció y pagó al accionante el valor de las incapacidades por enfermedad general denominada Accidente vascular encefálico agudo, no especificado como hemorrágico o isquémico hasta los 180 días.

Así mismo, ALIANSALUD EPS emitió concepto de rehabilitación con pronóstico desfavorable el cual fue recibido por el fondo de pensiones el nueve (9) de enero de 2020.5 Expediente No. 11001-33-43-061-2021-00030-01

Accionante: OMAR OVIDIO FLÓREZ RIVERA

ACCIÓN DE TUTELA

De esta manera recuerda que las incapacidades superiores al día 180 deben ser reconocidas y pagadas por el fondo d e pensiones al que se encuentre afiliado el usuario.

Igualmente manifiesta que ALIANSALUD EPS no ha sido informado sobre el reporte o proceso de pérdida de calificación laboral que debe adelantar el fondo de pensiones debido al pronóstico desfavorable con el que cuenta el usuario.

Expone que ALIANSALUD EPS emitió concepto de rehabilitación del afiliado con pronóstico desfavorable y de acuerdo con lo establecido por el Decreto 1333 de 2018 se debe iniciar el trámite de calificación de invalidez y hasta la fecha la EPS no ha sido informada o notificada por parte de COLPENSIONES de que se haya emitido dictamen de pérdida de capacidad laboral alguno.

1333 de 2018 se debe iniciar el trámite de calificación de invalidez y hasta la fecha la EPS no ha sido informada o notificada por parte de COLPENSIONES de que se haya emitido dictamen de pérdida de capacidad laboral alguno.

Concluye que no existe vulneración de derecho fundamental alguno por parte de la EPS, sino que por el contrario se ha demostrado el cumplimiento de las obligaciones legales y reglamentarias a cargo de la EPS.

3.2 Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONESNo presentó el informe solicitado.

4. La Sentencia Impugnada.

En sentencia de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Sesenta y Uno (61) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Tercera - resolvió: (i) TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, vida digna y seguridad sociedad del accionante, (ii) ORDENAR a l Director de Medicina Laboral de COLPENSIONES para que realice y determine la calificación del porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del accionante y demás procedimientos necesarios para su consecución lo cual se debe realizar y notificar dentro del mes siguiente y; pague las sumas de dinero adeudadas al6 Expediente No. 11001-33-43-061-2021-00030-01

Accionante: OMAR OVIDIO FLÓREZ RIVERA

ACCIÓN DE TUTELA

accionante con ocasión de la incapacidad de más de 180 días , igualmente todas aquellas que sean prorrogadas desde el 5 de enero de 2021 hasta el día 540 de incapacidad si no lo hubiere pagado.

accionante con ocasión de la incapacidad de más de 180 días , igualmente todas aquellas que sean prorrogadas desde el 5 de enero de 2021 hasta el día 540 de incapacidad si no lo hubiere pagado.

La A-quo señaló que , de conformidad con el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 se presumen veraces las imputaciones del accionante respecto de COLPENSIONES, ya que la no presentó el informe solicitado.

Sostiene que la acción de tutela en los casos de reconocimiento pensiones resulta procedente de manera excepcional, y en el presente asunto se torna procedente el estudio pa ra el reconocimiento del pago de los auxilios y subsidios derivados de las incapacidades prolongadas por caso 473 días al accionante, atendiendo a que se observa que es un apersona en estado de debilidad manifiesta.

Esta debilidad manifiesta se deriva de la historia clínica y demás pruebas aportadas al plenario que dejan ver que el señor Flórez Rivera es una persona de 66 años, era trabajador independiente y se ha visto en la necesidad de pedir préstamos para su sostenimiento y el de su hogar.

Además, a lo largo de la historia clínica se evidencia que el señor Flórez Rivera presentó un accidente vascular encefálico agudo, no especificado como hemorrágico o isquémico, así: “1. ACV HEMORRÁGICO SECUNDARIO A

EMBOLIZACIÓN CEREBRAL 2. POP CRANEOTOMÍA D ESCOMPRESIVA POR

EDEMA CEREBRAL MALIGNO 3. INSERCIÓN VÁLVULA

VENTRÍCULOPERITONEAL 4. ADULTO MAYOR FRÁGIL 4. ALTO RIESGO DE

EDEMA CEREBRAL MALIGNO 3. INSERCIÓN VÁLVULA

VENTRÍCULOPERITONEAL 4. ADULTO MAYOR FRÁGIL 4. ALTO RIESGO DE

CAÍDA 5. DEPENDENCIA TOTAL FUNCIONAL 6. ALTO RIESGO DE LESIONES

POR PRESÍPN 7. ADECUADA RED DE APOYO 8. SECUELAS

NEUROPSICOLÓGICAS E N ESTUDIO POSTRAUMÁTICAS 9. HIPOACUSIA

NEUROSENSORIAL 10. DIPLOPIA OBLICUA.”.

Sumado a lo anterior, el accionante manifestó en su escrito de tutela que su única fuente de ingresos se deriva del reconocimiento del pago de los auxilios y subsidios derivados de la incapacidad laboral, afirmaciones que no fueron controvertidas ni desvirtuadas por las entidades accionadas.7 Expediente No. 11001-33-43-061-2021-00030-01

Accionante: OMAR OVIDIO FLÓREZ RIVERA

ACCIÓN DE TUTELA

Observó que Colpensiones AFP han incurrido en una sistemática vulneración de los derechos fundamentales del accionante, atendiendo a que la AFP se sustrajo de pagar varios periodos de tiempo que le correspondían al estar en el periodo de pasados los 180 días a los 473 días que resultaron probados a la fecha de interposición de esta acción.

Sumado a ello se observa que el artículo 28 del Decreto 1352 de 2013 y el artículo 152 del Decreto Ley 019 de 2012 facultan por igual a la AFP y a la EPS para iniciar el trámite de calificación definitiva de la pérdida de capacidad, que en el asunto se observa aún no ha iniciado, y si bien el

artículo 152 del Decreto Ley 019 de 2012 facultan por igual a la AFP y a la EPS para iniciar el trámite de calificación definitiva de la pérdida de capacidad, que en el asunto se observa aún no ha iniciado, y si bien el legislador no estableció un término prudente para ello, se tiene que esto no puede ser una situación indefinida que afecte tal severamente a quien además de tener que soportar los vejámenes de una enfermedad, también tenga que soportar la carga económica de dej ar de percibir el auxilio y el subsidio de incapacidad.

El contenido del artículo 2.2.3.3.2 del Decreto 1333 de 2018, indica que, en cualquier momento, cuando la EPS emita concepto desfavorable de rehabilitación, se dará inicio al trámite de calificación de Invalidez de que trata el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, y en el presente caso el concepto desfavorable se dio el 8 de enero de 2020 radicado a Colpensiones el 9 de enero de 2020 (doc. 12), por lo que de ninguna manera se puede permitir en sede constitucional estas omisiones normativas en cuanto al término que tiene la AFP para iniciar el trámite de calificación definitiva de la pérdida de capacidad, la faculte para pasar por encima de los derechos fundamentales de los ciudadanos, tal como en la práctica se observa en el caso concreto.

Así las cosas, se debe dar primacía a lo sustancial sobre las formalidades, que resulta ser que pese a que la EPS emitió concepto desfavorable de rehabilitación en término, a la fecha no ha ejecutado, pese a estar en la

Así las cosas, se debe dar primacía a lo sustancial sobre las formalidades, que resulta ser que pese a que la EPS emitió concepto desfavorable de rehabilitación en término, a la fecha no ha ejecutado, pese a estar en la posibilidad de hacerlo, actos para que sea calificada definitivamente la pérdida de capacidad del aquí accionante, así como también se niega al8 Expediente No. 11001-33-43-061-2021-00030-01

Accionante: OMAR OVIDIO FLÓREZ RIVERA

ACCIÓN DE TUTELA

reconocimiento de las prestaciones que se encuentr an en cabeza de la COLPENSIONES por mandato de la Ley 1753 de 2015, situaciones que han impedido que la accionante quien presenta serias patologías físicas y mentales, que cuenta con 66 años, que no puede ejercer un empleo, y que depende del reconocimiento de los auxilios y subsidios derivados de la incapacidad se vea atada bajo toda perspectiva para obtener el mínimo vital del cual depende.

Finalmente señala que, l a valoración médico laboral por la Junta de Calificación de Pérdida Laboral, comprende dos a spectos uno médico y otro económico, por un lado, teniendo derecho la persona que solicita la valoración a conocer su estado real de salud y recibir un diagnostico que le permita acceder a una verdadera posibilidad de rehabilitación; de otra parte, quien p adece una afección en un eventual caso podría tener derecho a prestaciones como pensiones, indemnizaciones etc., en el presente caso la omisión de su realización es una clara vulneración de los derechos fundamentales del accionante

5. Impugnación

prestaciones como pensiones, indemnizaciones etc., en el presente caso la omisión de su realización es una clara vulneración de los derechos fundamentales del accionante

5. Impugnación

La Directora (A) de la Dirección de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONESmediante oficio con radicado No. BZ2021_ 2352558-0538756 del tres (3) de marzo de 2021, presentó impugnación contra el fallo de primera instancia argumentado que, el correo de notificación no adjuntó el escrito de tutela y soportes o anexos de la misma , por lo que se ejercer defensa teniendo en cuenta lo mencionado en el auto que avocó conocimiento de la misma y el fallo.

Respecto a las incapacidades menciona que la entidad no ha cancelado las mismas por encontrarse el accionante con concepto desfavorable notificado por la EPS, y además solo se registra dos peticiones las cuales cuentan con sus respectivas respuestas afirmando lo antes mencionado.9 Expediente No. 11001-33-43-061-2021-00030-01

Accionante: OMAR OVIDIO FLÓREZ RIVERA

ACCIÓN DE TUTELA

Referente al trámite de Valoración de la Pérdida de Capacidad laboral, informa que esa entidad emitió Dictamen DML 3981634 de 27 de enero de 2021, y se determinó la pérdida de su capacidad laboral y la fecha de estructuración de su invalidez, as í como los demás aspectos propios del proceso de calificación. Esta decisión a la fecha se encuentra en proceso de notificación.

Ahora bien, una vez se emita la decisión mencionada de conformidad con lo

estructuración de su invalidez, as í como los demás aspectos propios del proceso de calificación. Esta decisión a la fecha se encuentra en proceso de notificación.

Ahora bien, una vez se emita la decisión mencionada de conformidad con lo señalado en el numeral 3º del artículo 2º del Decret o 1352 de 2013, compilado a su vez en el artículo 2.2.5.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015, se procede a su notificación.

Conforme lo expuesto en precedencia, respecto a las pretensiones de la acción, resulta oportuno resaltar que de acuerdo con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela será improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, razón por la cual, en concordancia con el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo, toda controversia que se presente en el marco del Sistema de Seguridad Social entre afiliados, beneficiarios o usuarios, empleadores y entidades administradoras deberá ser conocida por la jurisdicción ordinaria laboral.

Considera que en principio, es pertinen te señalar que lo solicitado por la accionante por vía de tutela, desnaturaliza este mecanismo de protección de carácter subsidiario y residual frente a los derechos invocados cuando no han sido sometidos a los procedimientos pertinentes e idóneos para su solución; desconociendo así la norma constitucional, ya que este no es el mecanismo para realizar este tipo de reconocimientos.

Por consiguiente, es visible que Colpensiones, ha obrado hasta la fecha de forma responsable y en derecho, sin que exista vulne ración alguna a los derechos del ciudadano, por lo que el accionante debe agotar los procedimientos

para realizar este tipo de reconocimientos.

Por consiguiente, es visible que Colpensiones, ha obrado hasta la fecha de forma responsable y en derecho, sin que exista vulne ración alguna a los derechos del ciudadano, por lo que el accionante debe agotar los procedimientos administrativos y judiciales dispuestos para tal fin y no reclamar su pretensión vía acción de tutela, ya que ésta solamente procede ante la inexistencia de otro mecanismo judicial.10 Expediente No. 11001-33-43-061-2021-00030-01

Accionante: OMAR OVIDIO FLÓREZ RIVERA

ACCIÓN DE TUTELA

Frente a la presente acción de tutela, considera necesario aclarar que en el momento de la notificación efectuada a COLPENSIONES realizada el 18 de febrero de 2021, únicamente se allegó el auto admisorio, por medio del cual informa que admite tutela y requiere a Colpensiones para que en el término de 48 Horas se ejerza defensa del proceso Rad: 2021 -00030, sin embargo, no se adjuntó copia completa del escrito de tutela presentado por el accionante con sus anexos, por lo que se ejerce la impugnación teniendo en cuenta lo plasmado en el auto que avoca conocimiento de la presente. Así las cosas, a la fecha COLPENSIONES no ha podido conocer el contenido íntegro de la tutela presentada por el accionante.

Realiza apreciaciones respecto a la improcedencia de pago de incapacidades con concepto de rehabilitación desfavorable, pago de incapacidades y el carácter subsidiario de la calificación por tutela , solicitando finalmente se revoque el fallo de primera instancia o en su lugar, se declare la nulidad de

con concepto de rehabilitación desfavorable, pago de incapacidades y el carácter subsidiario de la calificación por tutela , solicitando finalmente se revoque el fallo de primera instancia o en su lugar, se declare la nulidad de todas las actuaciones adelantadas a partir del fallo de tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

En desarrollo del artículo 86 de la Carta Política, del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 1, esta Corporación es competente para resolver la acción de amparo que ha sido incoada por el señor Omar Ovidio Flórez Rivera en nombre propio.

2. Finalidad de la Acción de Tutela.

1 Decreto 2591 de 1991, ARTICULO 32.-Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su (eventual) revisión.11 Expediente No. 11001-33-43-061-2021-00030-01

siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su (eventual) revisión.11 Expediente No. 11001-33-43-061-2021-00030-01

Accionante: OMAR OVIDIO FLÓREZ RIVERA

ACCIÓN DE TUTELA

Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 199 1, disposiciones éstas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario, cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestableci dos, ni para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas.

Esta acción tiene carácter subsidiario y residual ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para su protección, o cuando existiendo otros medios de defensa judicial, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable2.

La jurisprudencia constitucional ha resaltado que la tutela no sustituye otros mecanismos ordinarios de defensa, toda vez que se trata de una medida excepcional, que solo procede ante las deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos o sustituirlos. La H. Corte Constitucional afirma que es un instrumento demócratico que tienen los ciudadanos para proteger

excepcional, que solo procede ante las deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos o sustituirlos. La H. Corte Constitucional afirma que es un instrumento demócratico que tienen los ciudadanos para proteger sus derechos constitucionales, del que no puede abusarse cuando existan otros mecanismo judiciales2.-

3. Del pago de incapacidades superiores a 180 días.

Respecto al pago de incapacidades por enfermedades laborales y comunes, la H. Corte Constitucional en sentencia T -161 de 2019 M.P. Dra. Cristina Pardo Schlesinger, sostuvo:

“Conforme fue expuesto en precedencia, el Sistema General de Seguridad Social contempla, a través de diferentes disposiciones legales, la protección a la que tienen derecho los trabajadores que, con ocasión a una contingencia originada por un accidente o una 2 Corte Constitucional, Sentencias C-1225 de 2004; T - 698 de 2004, SU -1070 de 2003; T -827 de 2003; SU – 544 de 2001; T–1670 de 2000, entre otras. 2 Sentencia T-161 de 2005.12 Expediente No. 11001-33-43-061-2021-00030-01

Accionante: OMAR OVIDIO FLÓREZ RIVERA

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enfermedad común, se vean limitados en su capacidad laboral para el cumplimient o de las funciones asignadas y la consecuente obtención de un salario que les permita una subsistencia digna.

“(…)”

6.1 De las incapacidades por enfermedad de origen común

Respecto del pago de las incapacidades que se generen por

obtención de un salario que les permita una subsistencia digna.

“(…)”

6.1 De las incapacidades por enfermedad de origen común

Respecto del pago de las incapacidades que se generen por enfermedad de origen común, es preciso empezar por señalar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 , el tiempo de duración de la incapacidad es un factor determinante para establecer la denominación en la remuneración que el trabador percibirá durante ese lapso. Así, cuando se trata de los primeros 180 días contados a partir del hecho generador de la misma se reconocerá el pago de un auxilio económico y cuando se trata del día 181 en adelante se estará frente al pago de un subsidio de incapacidad.

Ahora bien, en lo correspondiente a la obligación del pago de incapacidades la misma se encuentra distribuida de la siguiente manera:

1. Entre el día 1 y 2 será el empleador el encargado de asumir su desembolso, según lo establecido en el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.

1. Si pasado el día 2, el empleado continúa incapacitado con ocasión a su estado de salud, es decir, a partir del día 3 hasta el día número 180, la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se encuentre afiliado. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el referido artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.

1. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de

la EPS a la que se encuentre afiliado. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el referido artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.

1. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS.

No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

Así las cosas, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se expuso en precedencia.

1. Ahora bien, en cuanto al pago de las incapacidades que superan los 540 días, cabe mencionar que hasta antes del año 2015, la Corte Constitucional reconocía la existencia de un déficit de protección13

Expediente No. 11001-33-43-061-2021-00030-01

Accionante: OMAR OVIDIO FLÓREZ RIVERA

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respecto de las personas que tuvieran concepto favorable de

Expediente No. 11001-33-43-061-2021-00030-01

Accionante: OMAR OVIDIO FLÓREZ RIVERA

ACCIÓN DE TUTELA

respecto de las personas que tuvieran concepto favorable de rehabilitación, calificación de pérdida de capac idad laboral inferior al 50%, y siguieran siendo incapacitadas por la misma causa más allá de los 540 días. Al respecto, esta Corporación mediante sentencia T468 de 2010 advirtió lo siguiente:

“(…) aunque en principio se diría que las garantías proteccionistas del sistema integral de seguridad social son generosas, esta Sala repara en el hecho de que no existe legislación que proteja al trabajador cuando se le han prolongado sucesivamente incapacidades de origen común y que superan los 540 días. Son muchos los casos en que las dolencias o las secuelas que dejan las enfermedades o accidentes de origen común que obligan a las EPS o demás entidades que administran la salud a certificar incapacidades por mucho más tiempo del estipulado en el Sistema Integral de Seguridad Social y que a pesar de las limitaciones físicas la pérdida de la capacidad laboral no alcanza a superar el 50% y por tanto, tampoco nace el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, lo que deja al trabajador en un estado de desamparo y sin los medios económicos para subsistir.” Agregó que “En esta situación, el trabajador está desprotegido por la falta de regulación legal en la materia, ya que no existe claridad de cuál sería la entidad de protección social que debe asumir el pago del auxilio por incapacidad, situación que empeora si el empleador logra demostrar ante el Ministerio de Protección social

existe claridad de cuál sería la entidad de protecc