TA CUN - 11001-33-43-061-2021-00326-01-(23-02-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS Radicación: No. 11001-33-43-061-2021-00326-01 Demandante: MARIO JOSÉ HENÁNDEZ MARTÍNEZ Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AÉREA – JEFATURA DE RELACIONES LABORALES DE LA FUERZA AÉREA – JEFATURA DEL ESTADO MAYOR DEL COMANDO AÉREO DE MANTENIMIENTO CAMAN Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN FALLO Tema: CONFIRMA SENTENCIA IMPUGNADA – IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POR SUBSIDIARIEDAD Resuelve la Sala impugnación de tutela formulada por el apoderado del señor Mario José Hernández Martínez (archivo 12), en contra de la sentencia proferida por el Juzgado 61 Administrativo del Circuito judicial de Bogotá (archivo 10), mediante el cual dispuso: “FALLA: PRIMERO: Declarar la improcedencia de la acción y negar las pretensiones en ella contenida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. (…)” (archivo 10 – negrillas y mayúsculas del original). I. ANTECEDENTES A. La demanda 1) El señor Mario José Hernández Martínez, actuando mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio de la acción de tutela contra el Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea – Jefatura de Relaciones LaboralesExpediente No. 11001-33-43-061-2021-00326-01 Actora: Mario José Hernández Martínez Acción de tutela – Impugnación fallo 2

de la Fuerza Aérea – Jefatura del Estado Mayor del Comando Aéreo de Mantenimiento CAMAN, con el fin de que, en amparo de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, al trabajo, a la igualdad y a la libertad de escogencia de profesión u oficio, se acceda a las siguientes pretensiones: “PETICIÓN Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito al Honorable Juez de Tutela TUTELAR en favor del Mayor MARIO JOSE HERNANDEZ MARTINEZ los derechos constitucionales fundamentales invocados, ORDENÁNDOLE a la autoridad accionada Ministerio de Defensa Nacional y Fuerza Aérea Colombiana que ordene cambiar la forma de retiro, de llamamiento a calificar servicios por el retiro voluntario por solicitud propia de la Fuerza Aérea Colombiana a partir del 31 de octubre de 2022 y por ende el reintegro a sus labores hasta tal fecha.” (fl. 9 archivo 02 – negrillas y mayúsculas del original) 2) Efectuado el respectivo reparto, correspondió el conocimiento de la acción de tutela bajo análisis al Juzgado 61 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. (archivo 05). B. Los hechos Como fundamento fáctico la parte actora expuso (archivo 02), en síntesis, lo siguiente: 1. Manifiesta el accionante que ingresó a la Fuerza Aérea Colombiana el 9 de enero de 2001, escalando en la carrera militar dentro de la mencionada Fuerza. 2.

Señala que, el 12 de julio de 2021, se le comunicó al actor no haber sido seleccionado para el curso de Estado Mayor, razón por la cual, el 19 de julio de 2021 presentó recurso de reconsideración para ser llamado a integrar el curso de Estado Mayor.Expediente No. 11001-33-43-061-2021-00326-01 Actora: Mario José Hernández Martínez Acción de tutela – Impugnación fallo

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3. Manifiesta que, mediante Oficio No. 126/ MDN-COGFM-COFAC-JEMFA-CODEH-JERLA-DIPER-SUMIL del 26 de julio de 2021, se resolvió el recurso ratificando el no llamamiento. 4. Advierte que, el 5 de agosto de 2021, presentó solicitud de retiro por voluntad propia, con efectos a partir del 31 de octubre de 2022; no obstante, mediante Resolución No. 2866 del 18 de agosto de 2021, notificada el 25 de agosto del mismo año, se le retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios y no por solicitud propia de conformidad con lo peticionado. 5. Como consecuencia de lo anterior, el día 26 de agosto de 2021 el actor solicitó la revisión del acto administrativo antes enunciado, con la finalidad de que se diera prelación a la baja por solicitud propia; petición que fue resuelta el 28 de septiembre de 2021, indicándose que se abstienen de emitir pronunciamiento por cuanto la solicitud de retiro ya había sido resuelta. C. La actuación en primera instancia Mediante auto de 10 de diciembre de 2021 se admitió la demanda en el proceso de la referencia y se solicitó a las accionadas rendir un informe respecto de los hechos que motivaron la acción (archivo 06). Posteriormente, mediante sentencia de 14 de enero de 2022 (archivo 10) se declaró improcedente la acción de amparo constitucional promovida dentro del asunto de la referencia. D. Contestaciones a la demanda 1. Mediante escrito radicado el 15

de diciembre del año 2021 (archivos 08 y 09), la Fuerza Aérea Colombiana rindió el informe requerido en el auto admisorio, manifestando, en síntesis, lo siguiente:Expediente No. 11001-33-43-061-2021-00326-01 Actora: Mario José Hernández Martínez Acción de tutela – Impugnación fallo

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Manifestó la accionada que siempre ha sido respetuosa del marco legal que regula las actuaciones que se surten dentro de la institución castrense, por lo tanto, la no selección del accionante para el curso de Estado Mayor, dio lugar a la recomendación de retiro por llamamiento a calificar servicios del señor Mayor Hernández Martínez, en virtud del principio de planeación, con novedad fiscal a partir del 30 de septiembre de 2021. A renglón seguido explicó la modalidad de retiro por llamamiento a calificar servicios, la cual se encuentra contenida en el artículo 103 del Decreto 1790 del 2000. Asimismo, expuso que la fecha de retiro sugerida por el actor, esto es, el 31 de octubre de 2022, obedece a un interés particular en aras de cumplir requisitos para aspirar a mayores beneficios prestacionales, lo cual constituye una mera expectativa, en el entendido que el actor ya cumple con el tiempo de servicio necesario para acceder a una asignación de retiro. Finalmente, indicó que el retiro del servicio activo por la causal de llamamiento a calificar servicios obedece a una facultad discrecional de la entidad, la cual se encuentra motivada en las normas que regulan la materia, por lo tanto, el acto administrativo de retiro se expidió con sujeción al ordenamiento jurídico colombiano y, en consecuencia, la solicitud de amparo se torna improcedente. E. La sentencia impugnada El Juzgado 61 Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 14 de enero de 2022 (archivo 10) declaró improcedente la acción de tutela propuesta, en la forma trascrita en la primera parte de esta providencia, por las siguientes razones: Encontró el despacho de primera instancia que lo pretendido por el accionante del asunto es atacar la legalidad y el contenido de los actos administrativos que resolvieron la actuación administrativa que dieronExpediente No.

la forma trascrita en la primera parte de esta providencia, por las siguientes razones: Encontró el despacho de primera instancia que lo pretendido por el accionante del asunto es atacar la legalidad y el contenido de los actos administrativos que resolvieron la actuación administrativa que dieronExpediente No. 11001-33-43-061-2021-00326-01 Actora: Mario José Hernández Martínez Acción de tutela – Impugnación fallo

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como resultado el retiro del accionante del servicio activo por llamamiento a calificar servicios. Adicionalmente, expuso el a quo que, en temas pensionales, la tutela resulta improcedente por regla general, a menos que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, además, el accionante no acreditó ser un sujeto de especial protección, razón por la cual, declaró la improcedencia de la acción al existir mecanismos ordinarios para solicitar lo pretendido por vía de tutela. F. La impugnación de la sentencia Mediante escrito radicado el 19 de enero de 2022, la parte accionante impugnó el fallo de primera instancia (archivo 12 exp. Digital), recurso que fue concedido por el a quo en auto del día 26 de enero de 2022 (archivo 13 ibídem); los argumentos de la impugnación presentada fueron, en síntesis, los mismos del escrito de demanda, reiterando las irregularidades en la expedición del acto que dio de baja del accionante del servicio activo. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, con el siguiente derrotero: A) la finalidad de la acción de tutela, y B) el caso concreto. A. La finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones éstas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario,

cuyo objeto es proteger, de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero, que no puede ser utilizadoExpediente No. 11001-33-43-061-2021-00326-01 Actora: Mario José Hernández Martínez Acción de tutela – Impugnación fallo

6 válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos, ni para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas. B. El caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala, se demanda por esta vía constitucional a la Fuerza Aérea Colombiana, con el fin de que, en amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, al trabajo, a la igualdad y a la libertad de escogencia de profesión u oficio, presuntamente vulnerados por haberse adelantado un trámite administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicio, cuando el accionante solicitó el retiro voluntario, se ordene la reincorporación del actor al servicio activo y se le dé prelación a su solicitud de retiro voluntario. El juez de primera instancia declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, al considerar que, la solicitud de amparo constitucional no cumple con el requisito de subsidiaridad toda vez que lo pretendido por el actor era obtener la revisión de unos actos administrativos para lo cual existen otros mecanismos principales, a los cuales se debe acudir para dirimir este tipo de controversias. La parte demandante no está de acuerdo con el fallo de primera instancia, pues considera que se le debe dar prelación a la solicitud de retiro voluntario; adicionalmente, expone que el acto administrativo de retiro se dio con violación al debido proceso. En los términos en que ha sido propuesta la controversia, la Sala confirmará el fallo impugnado, por las siguientes razones:Expediente No. 11001-33-43-061-2021-00326-01 Actora: Mario José Hernández Martínez Acción de tutela – Impugnación fallo 7

1. Revisado el expediente observa la Sala que, de los hechos, súplicas consignadas en la demanda y de las pruebas allegadas al expediente se puede establecer que lo que el demandante pretende es atacar la legalidad del acto administrativo mediante el cual, la entidad accionada retiró del servicio activo al Mayor Mario José Hernández Martínez, por la causal de llamamiento a calificar servicios. En efecto, el actor reconoce en su escrito de tutela, puntualmente, en el numeral 9º del acápite de hechos, que mediante Resolución ministerial No. 2866 del 18 de agosto de 2021, fue retirado del servicio activo de la Fuerzas por llamamiento a calificar servicios, así: “(…) 9. No obstante, lo anterior, el día 18 de agosto de 2021 se emite la Resolución Ministerial No. 2866 la cual fue notificada el día 25 de agosto de 2021 retirándolo de la Fuerza Aérea Colombiana por llamamiento a calificar servicios amparados en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000 y no por solicitud propia numeral 1 del artículo 100 ibidem como lo había solicitado previamente a la emisión de la resolución 2866 de 2021 (Anexo 6, 7 y 14) (…)” (fl. 3 archivo 02) Al respecto, advierte la Sala que, para la revisión de la legalidad de los actos administrativos de carácter particular, la accionante cuenta con el medio de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, para reclamar lo aquí solicitado, el cual reza: ARTÍCULO

138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimientoExpediente No. 11001-33-43-061-2021-00326-01 Actora: Mario José Hernández Martínez Acción de tutela – Impugnación fallo

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del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. (se subraya). Lo anterior en vista de la naturaleza subsidiaria que reviste a la acción instaurada reconocida por la jurisprudencia constitucional1 en los siguientes términos: “2.4.2. Ahora bien, frente a la protección de los derechos fundamentales que pudieran verse amenazados o vulnerados por actos emitidos por la administración, la Corte ha considerado que por regla general la acción de tutela no es el mecanismo efectivo sino que la competencia se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso administrativa; sin embargo, ha sido considerada procedente de manera excepcional cuando se den las siguientes condiciones: (i) que no se trate de actos de contenido general, impersonal y abstracto, por expresa prohibición del artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 19912; y (ii) que el demandante logre probar la existencia de un perjuicio irremediable para obtener el amparo constitucional3. 2.4.3. Sobre la primera condición, - que no se trate de actos de contenido general, impersonal y abstracto, la Corte se ha manifestado en repetidas ocasiones: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos. Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad.” 4 No obstante, esta regla de improcedencia de la acción de tutela tiene una excepción cuando lo

administrativos. Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad.” 4 No obstante, esta regla de improcedencia de la acción de tutela tiene una excepción cuando lo que se persigue no es anular, - por vicios de inconstitucionalidad o de ilegalidad - un acto de carácter general, impersonal y abstracto, sino dejar sin efecto su aplicación, en un caso particular y concreto, cuando ella conlleve la vulneración de un derecho fundamental5. Sobre el particular, esta Corporación ha dicho: “En efecto, aunque, según el artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991, no cabe la acción de tutela contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, ésta debe proceder en los casos en que se

1 Sentencia T – 041 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo. 2 Artículo 6º. causales de improcedencia de la tutela. (...) 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. 3 Sentencia SU-713 de 2006. 4 Sentencia No. T-321 de 1993. 5 Sentencias T-384 de 1994, T-117 de 2003, T-1015 de 2005 y T-598 de 2007 y 710 de 2007, entre otras.Expediente No. 11001-33-43-061-2021-00326-01 Actora: Mario José Hernández Martínez Acción de tutela – Impugnación fallo 9

persigue la inaplicación en el caso concreto de un acto abiertamente contrario a los derechos fundamentales.”6 2.4.4. En lo que se refiere a los actos administrativos de contenido particular, esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha establecido igualmente la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, al considerar que para controvertir estos actos existen la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca”7. Sin embargo, de manera excepcional se ha estimado procedente la tutela para controvertir dichos actos “cuando éstos vulneran derechos fundamentales y existe la posibilidad de ocurrencia de un perjuicio irremediable, de tal manera que se haga necesaria la protección urgente de los mismos”8...” (negrillas de la Sala). En ese contexto, para la Sala es claro que la parte demandante dispuso de otros medios judiciales, idóneos y eficaces de defensa, y por ende, mal podría este Tribunal por la vía de la acción de tutela remplazar instancias, trámites o términos procesales en beneficio de la actora o suplir los ordinarios cuando lo cierto es que la controversia de orden legal puede y debe ser definida por las vías existentes en nuestro ordenamiento jurídico, sin que se vean afectados derechos constitucionales fundamentales y es en el proceso contención administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho, donde cuenta con las oportunidades procesales para determinar las circunstancias alegadas como fundamentos de la solicitud de amparo, cuyo no ejercicio no puede ser suplido o desplazado a través de la acción de tutela. 2) Aunado a lo anterior, dentro del presente trámite constitucional no se demuestra la ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga procedente

de la solicitud de amparo, cuyo no ejercicio no puede ser suplido o desplazado a través de la acción de tutela. 2) Aunado a lo anterior, dentro del presente trámite constitucional no se demuestra la ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el estudio del fondo del asunto como mecanismo transitorio de protección, pues el extremo activo no aporto prueba alguna que dieran de cuenta de una situación de tal magnitud.

6 Sentencia T-1015 de 2005. 7 Sentencia T-016 del 18 de 2008 y T-012 de 2009, entre otras. 8 Sentencia T-012 del 19 de 2009.Expediente No. 11001-33-43-061-2021-00326-01 Actora: Mario José Hernández Martínez Acción de tutela – Impugnación fallo 10

10 En ese contexto, será confirmado el fallo proferido por el Juzgado 61 Administrativo del Circuito de Bogotá. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. F A L L A 1°) Confírmase la sentencia del 14 de enero de 2022, proferida por el Juzgado 61 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes electrónicamente en aplicación de lo dispuesto por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021 que modificó el articulo 205 de la Ley 1437 de 2011 a los correos: marrior77@gmail.com; larryhumberto@yahoo.com.mx y tramiteslegales@fac.mil.co 3°) Comuníquesele este fallo al juez de primera instancia y remítasele copia de la misma. 4º) Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Acta No. OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS Magistrado Firmado electrónicamenteExpediente No. 11001-33-43-061-2021-00326-01 Actora: Mario José Hernández Martínez Acción de tutela – Impugnación fallo 11

11 MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Magistrado Firmado electrónicamente CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Magistrado Firmado electrónicamente Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que conforman la Sala de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1487 de 2011.